跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑

1、跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑              內(nèi)容摘要：跨國并購作為國際直接投資的一種方式，其帶來的雙重影響和國家的固有主權(quán)必然要求國家對之進(jìn)行法律規(guī)制，而且，國家規(guī)制跨國并購的權(quán)力在WTO規(guī)則下并沒有受到直接的實質(zhì)影響。國家必須在考慮本國經(jīng)濟(jì)狀況和制約因素的前提下，確定本國規(guī)制跨國并購的目標(biāo)，并利用實體和程序相結(jié)合的方式規(guī)制跨國并購。實體層面上主要通過外資政策、產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策來維護(hù)本國的市場和整體經(jīng)濟(jì)利益，和通過證券法、公司法、勞動法等法律保護(hù)利用相關(guān)者的合法

2、權(quán)益。程序?qū)用嫔蟿t通過申報登記、審批制度、并購自身的程序設(shè)置和訴訟機(jī)制的設(shè)置來保障實體目標(biāo)的實現(xiàn)?？鐕①彽闹骺腕w多國性和復(fù)雜性必然要求國家規(guī)定有關(guān)跨國并購的法律選擇和適用問題，并通過雙邊和多邊合作，來在最大限度和成效上實現(xiàn)對跨國并購的法律規(guī)制，從而維護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和國際經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展以及利益相關(guān)者的合法權(quán)益。關(guān)鍵詞：跨國并購，法律規(guī)制，國際投資，規(guī)制路徑引言世界第五次并購浪潮持續(xù)著，它與前四次的重要區(qū)別就是以跨國并購和戰(zhàn)略并購為主要特征。中國作為一個引進(jìn)外資的重要國家，也不免要卷入其中，1998年以前，外資基本是采用設(shè)立三資企業(yè)的方法投資中國，但1998年以后情況就不同了，跨國并購逐漸成為外商直

3、接投資的一種主流模式2.跨國并購在中國已經(jīng)引起了諸如“中策事件”等現(xiàn)象，但我國雖有有關(guān)外商投資企業(yè)并夠國內(nèi)企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，專門直接規(guī)制跨國并購的法律法規(guī)尚未出臺，與跨國并購有關(guān)的法律也不完善。故本文從國際投資法的角度，考察規(guī)制跨國并購的法律基點與中國主要作為引進(jìn)外資國規(guī)制跨國并購的法律路徑。一。問題界定并購（M&A）是企業(yè)合并（Merger，有時也稱兼并）與收購（Acquisition）的聯(lián)合稱謂，是以英美國家為中心發(fā)展出來的概念，泛指以取得企業(yè)財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買人、營業(yè)權(quán)買人等活動，也即個人、團(tuán)體或企業(yè)成為另一企業(yè)資產(chǎn)的所有者或者取得其經(jīng)營支配權(quán)的一項或多項活動之總稱

4、。3并購的形式一般包括企業(yè)吸收合并（Merger）、新設(shè)合并（Consolidation）、資產(chǎn)收購（Acquisition  Of  Asset）和股權(quán)收購（Acquisition  Of  Stock），有時還包括委托書收購（Solicitation  Of  Proxy，也稱投票權(quán)之爭，Proxy  Contest）4和受托管理式兼并5.跨國并購（有時也稱國際并購）是跨越國界或不同國家企業(yè)間的并購，其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的國籍不同、

5、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財產(chǎn)位于國外等。本文從國際投資法（或稱外資法）的角度考察跨國并購的法律規(guī)制基點與路徑，因而界定跨國并購基于以下考慮：（1）、跨國并購是國際直接投資的一種方式，而直接投資是伴有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)和控制權(quán)的6；（2）、跨國并購是國際資本移動，而外資不僅指具有外國國籍或法域之外的自然人、法人或非法人實體所進(jìn)行的投資，還包括外國資本控制的內(nèi)國投資者所進(jìn)行的投資7；（3）、跨國并購作為國際直接投資的一種方式，與國際投資的另兩種方式-建立新企業(yè)（或稱新建投資）和擴(kuò)充現(xiàn)有的海外子公司或分支機(jī)構(gòu)（或稱為追加投資）不同，而是購買現(xiàn)存企業(yè)的一定或全部股權(quán)或資產(chǎn)。從上面

6、的考慮出發(fā)，新設(shè)合并不屬于我們考察的并購范圍，而屬于建立新企業(yè)的方式；委托書收購和受托管理式兼并因不伴有國際資本流動，也不屬于我們考察的并購范圍。因而，本文僅考察企業(yè)吸收合并、資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。同時，作為國際投資的跨國并購，其跨國性或涉外性也應(yīng)重點體現(xiàn)在其資本流動的跨國性和涉外性，因而，跨國并購不僅僅包括不同國家企業(yè)間的并購，也應(yīng)包括國籍相同而股東（尤其是享有控制權(quán)的股東）在不同國家間的企業(yè)并購（例如在中國注冊的外資企業(yè)并購我國內(nèi)資企業(yè)），即引入資本控制原則輔助國籍原則來認(rèn)定跨國并購。二、跨國并購法律規(guī)制的基點跨國并購作為國家直接投資的一種方式，其本質(zhì)說到底是一種商業(yè)行為，由交易雙方基于其商

7、業(yè)考慮來決定是否并購以及怎樣并購。但這并不意味著國家放任其發(fā)展，跨國并購必須在國家法律允許的范圍內(nèi)行事。國家對跨國并購?fù)ㄟ^法律進(jìn)行規(guī)制的原因主要是基于跨國并購作為國際直接投資的共性特征和區(qū)別與其它國際直接投資的個性特征。（1）、國際直接投資有利于東道國彌補(bǔ)資金不足，引進(jìn)技術(shù)，促進(jìn)出口和增加稅收和就業(yè)，從而完善國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、增加國家經(jīng)濟(jì)實力；有利于母國擴(kuò)大本國的國際政治、經(jīng)濟(jì)地位和國際影響，帶動本國產(chǎn)品、勞務(wù)和技術(shù)出口，減少自然資源消耗和利用外國資源。但同時國際直接投資也給東道國和母國帶來消極的影響，如導(dǎo)致東道國自然、人力資源地流失，民族工業(yè)也面臨強(qiáng)大地競爭而可能窒息，對國民經(jīng)濟(jì)至關(guān)重要地領(lǐng)域可能

8、失去控制；導(dǎo)致母國國內(nèi)投資和就業(yè)的減少、技術(shù)外流和收入來源地稅收減少。從全球經(jīng)濟(jì)來看，國際直接投資有利于資源配置和資金、技術(shù)地利用，從而擴(kuò)大全球經(jīng)濟(jì)總量，縮小國家差距，實現(xiàn)世界和平與發(fā)展；但同時也可能因此而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)畸形和世界動蕩，尤其是大規(guī)模的投資和巨大的跨國公司會危及國家主權(quán)和政治經(jīng)濟(jì)民主。（2）、跨國并購雖為國家直接投資方式，但與新建投資方式不同?？鐕①徲欣诠?jié)約時間、降低成本、減少競爭和實現(xiàn)窗口效應(yīng)，但同時也有負(fù)面影響，尤其是在進(jìn)入時和短期內(nèi)會在某些方面帶來較小利益和較大消極影響。例如：通過兼并比相同新建外國直接投資產(chǎn)生的生產(chǎn)性投資要少和根本沒有；不像新建外國直接投資那樣能夠轉(zhuǎn)讓新的或

9、較好的技術(shù)和技能，并可能直接導(dǎo)致削減或停止當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或其它活動（如研究開發(fā)）或按收購者的公司戰(zhàn)略搬遷；在進(jìn)入一個國家時不創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會，而且可能導(dǎo)致裁員；可能提高產(chǎn)業(yè)集中程度并導(dǎo)致反競爭的結(jié)果。8一方面是跨國并購的雙重影響，另一方面是跨國并購的迅猛增長和在國際直接投資中的高比例（2000年全球外國直接投資猛增18，達(dá)到13000億美元的記錄；其中跨國并購達(dá)到11000億美元，比前一年提高近50），因而各國基于本國市場秩序、國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)安全考慮，都不能忽視對跨國并購的監(jiān)管與規(guī)制。對跨國并購進(jìn)行規(guī)制原是國家的固有權(quán)力，那么在成為WTO成員方之后，國家還有沒有權(quán)力對跨國并購采取特殊的規(guī)制，

10、或者說，國家對跨國并購規(guī)制的權(quán)力有沒有受到WTO規(guī)則的削弱？其約束程度如何？“約定必須遵守”，WTO成員方必須遵守WTO議定書以及履行本國的承諾，這是勿庸置疑的。WTO議定書中與投資有關(guān)的主要是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定（TRIMs）和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS），尤其是其中的國民待遇要求條款。首先必須明確的是烏拉圭回合協(xié)議說到底是貿(mào)易協(xié)議，而對外國直接投資問題  ，雖有過激烈爭論，但由于發(fā)展中國家的堅決反對，而未能形成國際統(tǒng)一規(guī)則9，而且TRIMs和GATS中的相關(guān)規(guī)定也是很有限的。TRIMs及其附件（例示清單）采用概括與列舉結(jié)合的方法規(guī)定了應(yīng)予禁止的與貨物貿(mào)易有關(guān)，即對貨物

11、貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲作用的投資措施，但對任何其它投資措施不予管制。GATS體制中國民待遇也僅屬“具體承諾”的一個組成部分，而且還要在遵守承諾表所列“限定和條件”下來適用10，遠(yuǎn)非GATT中作為一般原則的國民待遇。究其原因，WTO協(xié)議談判時發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家立場迥異，而TRIMs和GATS是其妥協(xié)的產(chǎn)物。因而國民待遇只是TRIMs和GATS的一個目標(biāo)，而非起點和現(xiàn)狀，對投資領(lǐng)域尤其如此，多邊投資協(xié)定（MIA）的流產(chǎn)和今年來多邊回合談判的曲折艱難也是一個明證。因而，東道國采取的某些投資措施要受到WTO協(xié)議的制約，但其管理外國投資的一般權(quán)力則不受WTO協(xié)議的制約。東道國基于本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和本國經(jīng)濟(jì)

12、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整計劃計劃時有預(yù)見性），以及與跨國并購有關(guān)的埃里森弗洛里奧修正案（該法案規(guī)定，如果不進(jìn)行通知就進(jìn)行的并購交易，美國總統(tǒng)可以以交易威脅和損害國家安全利益為由，在并購交易完成之后宣布剝奪行動，將已經(jīng)完成的并購全盤推翻）。參  王曉曄：“美國反壟斷法中關(guān)于企業(yè)合并的立法和實踐”，載商事法論集（第1卷），1996年11月。    李奕  黃崢：“當(dāng)代美國控制企業(yè)并購法律的發(fā)展”，載政治和法律，2001年第3期。日本的反壟斷法體系建立于二戰(zhàn)后，有意識地模仿了美國的做法，卻又經(jīng)過多年的發(fā)展而與后者產(chǎn)生了幾個重要的區(qū)別

13、，如不對股權(quán)收購預(yù)先進(jìn)行審查、基本上把市場份額作為是否構(gòu)成壟斷的分析基礎(chǔ)等。日本與并購有關(guān)的法律主要有禁止壟斷法（第14、15、16條分別規(guī)定了股份收購、公司合并和營業(yè)轉(zhuǎn)讓將導(dǎo)致實質(zhì)性限制一定領(lǐng)域競爭和以不公平的交易方法實現(xiàn)時，應(yīng)予以禁止）和關(guān)于審查公司持有股份的事務(wù)處理基準(zhǔn)（1981年公布，1994年修訂）與關(guān)于審查公司合并等事務(wù)出來基準(zhǔn)（1980年公布，1994、1996年修訂）（這兩個基準(zhǔn)主要規(guī)定了交易領(lǐng)域、實質(zhì)性限制競爭等概念、公司合并的呈報方式和對水平合并與股份購買、垂直合并與股份購買、混合合并與股份購買可能導(dǎo)致的對競爭的影響的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)）。  參 &

14、#160;日本禁止壟斷法，王長河等譯，法律出版社，1999年。20  我國雖然尚未制定反壟斷法，但并不意味著我國對壟斷行為置之不理。適用于外商投資企業(yè)之間、公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并的關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定第26條第2款就涉及到在審批合并的文件時，“如果外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成就某種特定商品或服務(wù)的市場控制地位而妨礙公平競爭，可于接到前款所述有關(guān)文件后，召集有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，對擬合并的公司進(jìn)行聽證并對該公司及其相關(guān)市場進(jìn)行調(diào)查。前款所述審批期限可延長至一百八十天”。21  李奕  黃崢：注19所引文。22

15、  陳秀山：“我國競爭制度與競爭政目標(biāo)模式的選擇”，載中國社會科學(xué)，1995年第3期。23  美國1997年公布的對橫向并購指南的修正案中認(rèn)可了企業(yè)并購能產(chǎn)生“并購特有的效益”，這是審查并購時必須考慮的，只要并購的最終結(jié)果在改進(jìn)生產(chǎn)和服務(wù)以及降低市場價格方面的效益能抵消對競爭的危害，則該并購應(yīng)該被允許。24依照中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定補(bǔ)充規(guī)定（1997年9月29日生效），對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒

16、發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。25  根據(jù)歐盟關(guān)于公眾責(zé)任有限公司的跨國并購的第十號指令和有關(guān)公眾責(zé)任公司并購的第三號指令，跨國并購的步驟和過程是：所有并購方管理董事會起草一個共同并購建議；所有并夠方就并購基礎(chǔ)作出管理報告；專家就交換比率的審查作出報告；公布并購建議、管理報告和專家報告；股東大會（或管理董事會）通過并夠建議；司法或行政當(dāng)局、或民法上的公證（以公證書的形式）進(jìn)行監(jiān)管；

17、并購生效時間；公布并購（注冊登記）。  Gerard  van  Slinge，  Cross-border  Mergers：  A  Private  International  Law  Approach，  Netherlands  International  Law  Review，  

18、;XLIII，189，  1996.26  美斯蒂格利茨：上注17所引書，頁375.27  美國反托拉斯法行使域外管轄權(quán)的效果原則是在1945年的US  vs.  Aluminium  Co.  of  America  案中確立的，并在1976年的兼并（合并）申報法中規(guī)定如外國同業(yè)公司的兼并對于美國市場產(chǎn)生一定影響者，也須承擔(dān)向美國申報的義務(wù)。德國反限制競爭法第98條2款規(guī)定：“這部法律適用于雖是在本法適用地域外發(fā)生的，但是在本法適用地域內(nèi)具有影響的一切限制競爭的案件。”