試論法定公證原則

1、試論法定公證原則         09-08-24 15:42:00     作者：鄔德臣    編輯：studa090420論文關鍵詞法定公證 公證法 立法模式    論文摘要法定公證原則是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學界爭論頗多。為使法定公證原則充分發(fā)揮作

2、用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。  在現(xiàn)實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的公證法在總結公證暫行條例頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。    一、法定公證的涵義及定性分析  法定公

3、證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：  （一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。  （二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條

4、件時，對法定公證原則都必須遵守。  （三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證，而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。    二、法定公證的范圍  世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。

5、60; 法國的公證立法極為發(fā)達，其法定公證事項有五項：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關系的確認，如收養(yǎng)關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權的讓與分割、抵押權和質(zhì)權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經(jīng)過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。

6、60; 一般來說，法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預防性質(zhì)及國家干預的程度。然而，我國法律規(guī)定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟生活的目的無從實現(xiàn)。基于此，我國應借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項，具體應包括：不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與；收養(yǎng)關系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。       09-0

7、8-24 15:42:00     作者：鄔德臣    編輯：studa090420  三、法定公證的效力模式選擇  關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國公證

8、法采“生效要件說”。  有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。   

9、 四、法定公證的立法模式選擇  有學者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現(xiàn)在實體法中，公證相對人的公證權利和義務均由實體法進行調(diào)整，而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權利、義務。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規(guī)范、指導公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟行為，此為各國的立法習慣，當屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下，公證法中可不予規(guī)定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定法定公證的具體事項。此次通過的公證法采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其

10、規(guī)定?！?#160; 將法定公證具體事項規(guī)定在民商事實體法中，有國外的成功經(jīng)驗可以借鑒，也便于與國際接軌，但這并不意味著在我國的公證法中不能規(guī)定法定公證具體事項。首先，公證法兼具程序法和實體法的特征，從單純的實體法和程序法關系來考慮，作必要的交叉規(guī)范也是有益無害的，實際上不少法律、法規(guī)都有交叉規(guī)定的先例。在理論上，關注程序性和實體性之間的區(qū)分是十分必要的，但切不可將理論模型簡單地嵌入立法中，否則會導致法律適用上的困難；其次，我國的法定公證立法非常薄弱，且民商事法律的復雜性決定了不可能要求相應的實體法都作出修訂，因而在公證法中規(guī)定法定公證的具體事項，會起到立竿見影的效果，更能對民商事立法起到引導

11、作用；再次，在公證法中只對法定公證作原則性規(guī)定，而期望之后的民商事立法對法定公證的具體事項作出規(guī)定，這無異于畫餅充饑。公證法不明確法定公證的具體事項，其他法律更難以確立這些規(guī)定。而一旦公證法與其他民商事實體法都沒有明確法定公證的具體事項，那么“法定公證原則”就難以落到實處，成為一句空話，對公證制度甚至整個法律制度建設、國家調(diào)控職能的發(fā)揮來說都是一個遺憾。  因此，公證法應規(guī)定法定公證的具體事項，而在以后的民商事實體法立法中再對這些事項進行確認，以期逐漸完善法定公證制度。      09-08-24 15:42:00  

12、60;  作者：鄔德臣    編輯：studa090420  三、法定公證的效力模式選擇  關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國公證法采“生效要件說”。  有學者認為生

13、效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。    四、法定公證的立法模式選擇  有學

14、者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現(xiàn)在實體法中，公證相對人的公證權利和義務均由實體法進行調(diào)整，而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權利、義務。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規(guī)范、指導公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟行為，此為各國的立法習慣，當屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下，公證法中可不予規(guī)定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定法定公證的具體事項。此次通過的公證法采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定?！?#160; 將法定公證具體事項規(guī)定在民商事實體法中，有國外的成功經(jīng)驗可以借鑒，也便于與國際接軌，但這并不意味著在我國的公證法中不能規(guī)定法定公證具體事項。首先，公證法兼具程序法和實體法的特征，從單純的實體法和程序法關系來考慮，作必要的交叉規(guī)范也是有益無害的，實際上不少法律、法規(guī)都有交叉規(guī)定的先例。在理論上，關注程序性和實體性之間的區(qū)分是十分必要的，但切不可將理論模型簡單地嵌入立法中，否則會導致法律適用上的困難；其次，我國的法定公證立法非常薄弱，且民商事法律的復雜性決定了不可能要求相應的實體法都作出修訂，因而在公證法中規(guī)定法定公證的具體事項，會起到立竿見影的效果，更能對民商事立法起到引導作用；再次，在公證法中只