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文檔簡介
1、談選擇性爭議解決方式在非民商事領(lǐng)域的應(yīng)用 內(nèi)容摘要:選擇性的爭議解決方式(ADR)應(yīng)該正式納入世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制之中,這是由世貿(mào)組織爭端的性質(zhì)和特點(diǎn)、現(xiàn)行世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的缺陷以及選擇性的爭議解決方式固有的優(yōu)點(diǎn)決定的。本文除了論證上述觀點(diǎn)外,還就怎樣用選擇性的爭議解決方式來完善世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制提出了建議。關(guān)鍵詞:世貿(mào)組織 選擇性的爭議解決方式 爭端解決機(jī)制 選擇性爭議解決方式,英文全名為Alternative Dispute Resolution(本文簡稱ADR)。關(guān)于它的含義學(xué)界爭議頗多,焦點(diǎn)在于ADR是否包括仲裁。筆者認(rèn)為,仲裁是否包括在ADR之內(nèi)不能一概而論。一要從形式上判斷
2、,它是國際公法領(lǐng)域的仲裁,還是民商事領(lǐng)域的仲裁,前者的裁決基本上靠國際法主體自覺執(zhí)行,應(yīng)該屬于ADR。另外還要看是國際商事仲裁,還是國內(nèi)商事仲裁,在英美國家,一般認(rèn)為后者是ADR,而前者就不一定,如國際商會(huì)ADR把仲裁排除在外,而倫敦國際仲裁院就沒有。二要從實(shí)質(zhì)上分析,看其是否與普通的訴訟程序保持合理的距離,看它是否還有足夠的靈活性和較少的正式性。 盡管學(xué)術(shù)界對(duì)ADR的含義爭論不休,但有一點(diǎn)卻達(dá)成了共識(shí),那就是:ADR一般用來解決民商事領(lǐng)域的爭端。不過,筆者認(rèn)為,也可以把它正式引入到其他領(lǐng)域,解決其他爭端,如世貿(mào)組織成員之間的爭端,以此豐富和擴(kuò)大世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的內(nèi)涵和外延。這是由世貿(mào)組織
3、爭端的性質(zhì)和特點(diǎn)、現(xiàn)行世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的弊端以及選擇性的爭議解決方式自身的特點(diǎn)決定的。 世貿(mào)組織爭端的性質(zhì)和特點(diǎn) 世貿(mào)組織成員間的爭端屬于狹義的國際爭端的范疇。狹義的國際爭端是指國際法主體之間,主要是國家之間,由于在法律上或事實(shí)上不一致或政治利益的沖突所產(chǎn)生的爭執(zhí)。因此,世貿(mào)組織爭端和其他國際爭端一樣,也具有如下特點(diǎn): 主體的平等性 世貿(mào)組織成員絕大部分來自于平等的主權(quán)國家。雖然世貿(mào)組織內(nèi)部還有由非獨(dú)立主權(quán)的地區(qū)組成的單獨(dú)關(guān)稅區(qū),但作為世貿(mào)組織的一員,在世貿(mào)組織內(nèi)部,這些地區(qū)和其他成員的地位是一樣平等的。這種主體的平等性,就為ADR在世貿(mào)組織爭端解決中的運(yùn)用提供了可能,因?yàn)锳DR就是特為解
4、決平等主體的糾紛而設(shè),它不適合于不平等主體間的爭議。 后果的嚴(yán)重性 世貿(mào)組織作為全球最大的國際經(jīng)濟(jì)組織,其成員之間的爭端關(guān)涉到該國家或地區(qū)的重大經(jīng)濟(jì)利益和經(jīng)濟(jì)安全,如果處理不當(dāng),將會(huì)引發(fā)一場世界范圍的貿(mào)易大戰(zhàn)。而且當(dāng)今世界,各國的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益已密不可分,國家基于經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系的考慮往往甚于對(duì)政治利益的考慮。因此,經(jīng)貿(mào)爭端常常會(huì)升級(jí)為政治爭端,由“貿(mào)易戰(zhàn)”、“商戰(zhàn)”上升為軍事大戰(zhàn)。 方法的特殊性 正是由于國際爭端主體的特殊地位以及此類爭端可能導(dǎo)致的后果的嚴(yán)重性,國際爭端的解決方法相應(yīng)的具有其特殊性。根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的原理,國際法的平等主體之上,沒有超主權(quán)權(quán)利的凌駕于主體之上的權(quán)力機(jī)
5、關(guān)來制定法律和審理爭端,尤其是沒有強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)。世貿(mào)組織規(guī)則是國際法的主要淵源和重要組成部分,而國際法效力的根據(jù)是國家間的共同意志。國際法主要靠各國自覺執(zhí)行,因此不能完全依賴國內(nèi)爭端解決的傳統(tǒng)方法如訴訟那樣來解決國際爭端,包括世貿(mào)組織成員間的爭端,而應(yīng)該多用非強(qiáng)制性的方法,唯此才有助于爭端的解決。 世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的缺陷 世貿(mào)組織在總結(jié)關(guān)貿(mào)總協(xié)定的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)之上,創(chuàng)建了一套獨(dú)具特色的解決世貿(mào)爭端的機(jī)制。這種機(jī)制存在諸多優(yōu)點(diǎn),但也存在種種重大缺陷。 其一、專家小組的缺陷。專家小組的審議不公開、不透明;專家小組評(píng)審程序里的期間評(píng)審程序浪費(fèi)時(shí)間,又因?yàn)樗?guī)定專家小組必須考慮爭端各方的觀點(diǎn)而
6、危及專家小組的獨(dú)立性,最終導(dǎo)致專家小組的報(bào)告喪失公平性。而且,這一程序可能會(huì)促使專家小組在謀求清晰的結(jié)論受挫時(shí)軟化其裁定并使它變得模棱兩可,也不會(huì)達(dá)到減少敗訴方上訴機(jī)會(huì)的目的。 其二、上訴評(píng)審的不足。上訴評(píng)審程序的啟動(dòng)條件過于寬松,應(yīng)賦予上訴機(jī)構(gòu)對(duì)于上訴要求的同意權(quán)力,以阻止成員方把所有的爭端都提到上訴程序;上訴機(jī)構(gòu)成員的資格條件規(guī)定得過于原則,人選難以確定;上訴機(jī)構(gòu)的權(quán)限過窄,沒有對(duì)事實(shí)問題的評(píng)審權(quán),也沒有發(fā)回重審權(quán)。 其三、消極協(xié)商一致規(guī)則的不足。這一規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于能對(duì)一些懸而未決的問題迅速作出裁判。但是,它卻把問題帶到了一個(gè)最關(guān)鍵的階段:執(zhí)行階段。這是各成員方最關(guān)心的實(shí)質(zhì)性問題,也是世貿(mào)
7、組織爭端解決機(jī)制存在的最根本問題。 其四、交叉報(bào)復(fù)措施存在缺陷。一是交叉報(bào)復(fù)實(shí)際上是實(shí)力政策的體現(xiàn),報(bào)復(fù)實(shí)際上成了強(qiáng)國的專利和殺手锏,對(duì)弱小的發(fā)展中成員方極為不利。另外,少數(shù)發(fā)達(dá)成員方會(huì)以此為借口,推行新的貿(mào)易保護(hù)主義和單邊主義。再就是,這種做法對(duì)單個(gè)的企業(yè)也不公平,因?yàn)檎嬲雍Φ钠髽I(yè)可能并沒有受到懲罰。 選擇性的爭議解決方式的優(yōu)點(diǎn) 如上文所述,世貿(mào)組織爭端具有特殊性,如果處理不當(dāng),將會(huì)造成嚴(yán)重后果。鑒于現(xiàn)行爭端解決機(jī)制存在嚴(yán)重缺陷,因此急需引進(jìn)一些新的方法來完善這一機(jī)制。從目前來說,能彌補(bǔ)這些缺陷,完善這一機(jī)制的應(yīng)該首選ADR,這是由ADR固有的優(yōu)點(diǎn)決定的。 自主性 在ADR中,當(dāng)事各方可自行決定爭端解決事宜,主動(dòng)的參與整個(gè)過程,不像專家小組的審議一樣不向當(dāng)事方公開,從而增加了透明度,也增加了可信度,減少了執(zhí)行的難度。 靈活性 當(dāng)事方可以自主選擇合適的程序,如對(duì)事實(shí)審查,還是對(duì)法律審查,還是一并審查,都可以由當(dāng)事方自己決定,就不會(huì)出現(xiàn)上訴機(jī)構(gòu)權(quán)限過窄的問題。另外,在履行時(shí),當(dāng)事人不局限于法律規(guī)定的救濟(jì),還可以結(jié)合任何物質(zhì)或非物質(zhì)利益的轉(zhuǎn)移和交換。它實(shí)際上是自
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