談選擇性爭議解決方式在非民商事領域的應用

1、談選擇性爭議解決方式在非民商事領域的應用 內容摘要：選擇性的爭議解決方式（ADR）應該正式納入世貿組織的爭端解決機制之中，這是由世貿組織爭端的性質和特點、現(xiàn)行世貿組織爭端解決機制的缺陷以及選擇性的爭議解決方式固有的優(yōu)點決定的。本文除了論證上述觀點外，還就怎樣用選擇性的爭議解決方式來完善世貿組織爭端解決機制提出了建議。關鍵詞：世貿組織 選擇性的爭議解決方式 爭端解決機制 選擇性爭議解決方式，英文全名為Alternative Dispute Resolution（本文簡稱ADR）。關于它的含義學界爭議頗多，焦點在于ADR是否包括仲裁。筆者認為，仲裁是否包括在ADR之內不能一概而論。一要從形式上判斷

2、，它是國際公法領域的仲裁，還是民商事領域的仲裁，前者的裁決基本上靠國際法主體自覺執(zhí)行，應該屬于ADR。另外還要看是國際商事仲裁，還是國內商事仲裁，在英美國家，一般認為后者是ADR，而前者就不一定，如國際商會ADR把仲裁排除在外，而倫敦國際仲裁院就沒有。二要從實質上分析，看其是否與普通的訴訟程序保持合理的距離,看它是否還有足夠的靈活性和較少的正式性。 盡管學術界對ADR的含義爭論不休，但有一點卻達成了共識，那就是：ADR一般用來解決民商事領域的爭端。不過，筆者認為，也可以把它正式引入到其他領域，解決其他爭端，如世貿組織成員之間的爭端，以此豐富和擴大世貿組織爭端解決機制的內涵和外延。這是由世貿組織

3、爭端的性質和特點、現(xiàn)行世貿組織爭端解決機制的弊端以及選擇性的爭議解決方式自身的特點決定的。 世貿組織爭端的性質和特點 世貿組織成員間的爭端屬于狹義的國際爭端的范疇。狹義的國際爭端是指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實上不一致或政治利益的沖突所產生的爭執(zhí)。因此，世貿組織爭端和其他國際爭端一樣，也具有如下特點： 主體的平等性 世貿組織成員絕大部分來自于平等的主權國家。雖然世貿組織內部還有由非獨立主權的地區(qū)組成的單獨關稅區(qū)，但作為世貿組織的一員，在世貿組織內部，這些地區(qū)和其他成員的地位是一樣平等的。這種主體的平等性，就為ADR在世貿組織爭端解決中的運用提供了可能，因為ADR就是特為解

4、決平等主體的糾紛而設，它不適合于不平等主體間的爭議。 后果的嚴重性 世貿組織作為全球最大的國際經(jīng)濟組織，其成員之間的爭端關涉到該國家或地區(qū)的重大經(jīng)濟利益和經(jīng)濟安全，如果處理不當，將會引發(fā)一場世界范圍的貿易大戰(zhàn)。而且當今世界，各國的經(jīng)濟利益和政治利益已密不可分，國家基于經(jīng)濟利害關系的考慮往往甚于對政治利益的考慮。因此，經(jīng)貿爭端常常會升級為政治爭端，由“貿易戰(zhàn)”、“商戰(zhàn)”上升為軍事大戰(zhàn)。 方法的特殊性 正是由于國際爭端主體的特殊地位以及此類爭端可能導致的后果的嚴重性，國際爭端的解決方法相應的具有其特殊性。根據(jù)“平等者之間無管轄權”的原理，國際法的平等主體之上，沒有超主權權利的凌駕于主體之上的權力機

5、關來制定法律和審理爭端，尤其是沒有強制執(zhí)行機關。世貿組織規(guī)則是國際法的主要淵源和重要組成部分，而國際法效力的根據(jù)是國家間的共同意志。國際法主要靠各國自覺執(zhí)行，因此不能完全依賴國內爭端解決的傳統(tǒng)方法如訴訟那樣來解決國際爭端，包括世貿組織成員間的爭端，而應該多用非強制性的方法，唯此才有助于爭端的解決。 世貿組織爭端解決機制的缺陷 世貿組織在總結關貿總協(xié)定的經(jīng)驗和教訓的基礎之上，創(chuàng)建了一套獨具特色的解決世貿爭端的機制。這種機制存在諸多優(yōu)點，但也存在種種重大缺陷。 其一、專家小組的缺陷。專家小組的審議不公開、不透明；專家小組評審程序里的期間評審程序浪費時間，又因為它規(guī)定專家小組必須考慮爭端各方的觀點而

6、危及專家小組的獨立性,最終導致專家小組的報告喪失公平性。而且，這一程序可能會促使專家小組在謀求清晰的結論受挫時軟化其裁定并使它變得模棱兩可,也不會達到減少敗訴方上訴機會的目的。 其二、上訴評審的不足。上訴評審程序的啟動條件過于寬松，應賦予上訴機構對于上訴要求的同意權力,以阻止成員方把所有的爭端都提到上訴程序；上訴機構成員的資格條件規(guī)定得過于原則,人選難以確定；上訴機構的權限過窄，沒有對事實問題的評審權,也沒有發(fā)回重審權。 其三、消極協(xié)商一致規(guī)則的不足。這一規(guī)則的優(yōu)點在于能對一些懸而未決的問題迅速作出裁判。但是，它卻把問題帶到了一個最關鍵的階段：執(zhí)行階段。這是各成員方最關心的實質性問題，也是世貿

7、組織爭端解決機制存在的最根本問題。 其四、交叉報復措施存在缺陷。一是交叉報復實際上是實力政策的體現(xiàn)，報復實際上成了強國的專利和殺手锏，對弱小的發(fā)展中成員方極為不利。另外，少數(shù)發(fā)達成員方會以此為借口，推行新的貿易保護主義和單邊主義。再就是，這種做法對單個的企業(yè)也不公平，因為真正加害的企業(yè)可能并沒有受到懲罰。 選擇性的爭議解決方式的優(yōu)點 如上文所述，世貿組織爭端具有特殊性，如果處理不當，將會造成嚴重后果。鑒于現(xiàn)行爭端解決機制存在嚴重缺陷，因此急需引進一些新的方法來完善這一機制。從目前來說，能彌補這些缺陷，完善這一機制的應該首選ADR，這是由ADR固有的優(yōu)點決定的。 自主性 在ADR中，當事各方可自行決定爭端解決事宜，主動的參與整個過程，不像專家小組的審議一樣不向當事方公開，從而增加了透明度，也增加了可信度，減少了執(zhí)行的難度。 靈活性 當事方可以自主選擇合適的程序，如對事實審查，還是對法律審查，還是一并審查，都可以由當事方自己決定，就不會出現(xiàn)上訴機構權限過窄的問題。另外，在履行時，當事人不局限于法律規(guī)定的救濟,還可以結合任何物質或非物質利益的轉移和交換。它實際上是自