勞動合同法中的

1、勞動合同法中的 “高壓線 ”與“擦邊球 ”（問答）2007年 7月 31日整理整理人：李兆旺一、 “高壓線”1、用人單位故意拖延不與勞動者訂立勞動合同有什么法律后果？A、勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者巳訂立無固定期限勞動合同。B、勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。C、勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。2、違法解除勞動合同有什么

2、法律后果？勞動合同法第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。（第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限, 每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。）勞動合同法規(guī)定，用人單位解除或者終止勞動合同，未依照規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，或者逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。3、勞動合同的期限有哪些種類？A、 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。固

3、定期限勞動合同可長、可短，如一年以下，五年以上均可。但在同一用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后, 續(xù)訂勞動合同時應當 訂立無固定期限勞動合同。固定期限勞動合同期滿后，由于用人單位的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而繼續(xù)履行勞動合同的則視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。B、無固定期限的勞動合同。是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。勞動關(guān)系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內(nèi)和企業(yè)存在期限內(nèi)持續(xù)存在。只有在符合法定或者約定條件的情況下，勞動關(guān)系才可終止。訂立無固定期限勞動合同的條件a、勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；b、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時

4、，勞動者在該用人單位連續(xù)工作 年且距法定退休年齡不足十年的；c、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同后，且勞動者沒有用人單位法定可以解除勞動合同的情形續(xù)訂勞動合同d、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期 動合同。C、以完成一定工作任務為期限的勞動合同。4、新聘員工的試用期為多長時間？A、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；B、勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過兩個月；C、三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試

5、用期的， 試用期不成立，該期限為勞動合同期限。5、員工患病或非因公負傷在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位如何支付工資？勞動保險條例實施細則修正草案第十六條規(guī)定，工人與職員因病或非因公負傷停止工作連續(xù)醫(yī)療期間在 月以內(nèi)者，應有該企業(yè)行政方面或資方按下列標準支付病傷假期工資：A、本企業(yè)工齡不滿 2 年者，為本人工資的 60%；B、已滿 2年不滿 4 年者，為本人工資的 70%；C、已滿 4年不滿 6 年者，為本人工資的 80%；D、已滿 6年不滿 8 年者，為本人工資的 90%；E、已滿 8年及 8 年以上者，為本人工資的 100%。6、勞動者提出解除勞動合同法律是如何規(guī)定的？滿十的。限勞6個勞動合同法第三十七

6、條規(guī)定： “勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動 在試用期內(nèi)可以提前三天通知用人單位解除勞動合同。 ”7、用人單位提出解除勞動合同法律是如何規(guī)定的？ 用人單位解除勞動合同的應當提前 30 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資8、企業(yè)合并、分立原勞動合同是否仍然有效？企業(yè)吸收合并的，與原并入企業(yè)所簽的勞動合同，在合并企業(yè)辦理變更手續(xù)后，原勞動合同繼續(xù)履行；企業(yè)新設合并的，原企業(yè)在合并過程中法人資格消滅，但原企業(yè)與勞動者簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，新組建企業(yè)辦理設立登記手續(xù)取得法人資格后，原勞動合同繼續(xù)履行。企業(yè)分立的，原勞動合同由承繼其權(quán)利義務的用人單位繼

7、續(xù)履行。9、辭退違紀員工應注意哪些程序和細節(jié)？A、對員工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。B、企業(yè)以開除、除名的方式辭退員工應當弄清事實，取得證據(jù)，經(jīng)過一定的會議討論，允許受處分者本人進行申辯，征求本企業(yè)工會意見，慎重決定。C、審批員工處分的時間，從證實員工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月，其他處分不得超過三個月。 員工受到行政處分、經(jīng)濟處罰或者被除名，企業(yè)應當書面通知本人，并且記入本人擋案。D、企業(yè)對被辭退的員工應當發(fā)給辭退證明書。被辭退的員工可以持辭退證明書到本人戶口所在地的勞動部門辦理待業(yè)登記。

8、辭退后，本人要求辦理戶口的，按照戶口遷移規(guī)定辦理。E、被辭退的員工對企業(yè)做出的辭退處理不服的，可以在收到辭退證明書之日起的十五日內(nèi)，向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴，由勞動爭議仲裁委員會仲裁；對仲裁不服的，可以向當?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。10、用人單位在何種情形下需要向員工支付經(jīng)濟補償金？A、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；B、用人單位未及時足額支付勞動報酬的；C、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；D、 用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下，訂立或者變更勞動合同的;E、用人單位免除自己的

9、法定責任、排除勞動者權(quán)利的；F、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的;G、勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；H、勞動者不勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作的；R、勞動合同訂立所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；J、用人單位進行經(jīng)濟性裁員的；K、因勞動合同期滿而終止勞動合同的；I、用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被責令關(guān)閉和撤銷或者用人單位決定提前解散的。11、經(jīng)濟補償金的計算標準是什么？A、 經(jīng)濟補償金按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年

10、支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上 不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償；B、 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)的上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償金的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮疃嗖怀^十二年；C、 經(jīng)濟補償金的月工資計算標準是指企業(yè)在正常的生產(chǎn)情況下，勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月 的平均工資；D、 用人單位違反勞動法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金；E、 用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間

11、工資報酬的，除在規(guī)定的時 間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分之二十五的經(jīng)濟補償金；F、 用人單位支付勞動者的工資報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，要在補足低于標準的同時，另外支付相當于低 于部分百分之二十五的經(jīng)濟補償金；G 用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模~發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金；H、因勞動者患病或者非因公負傷，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行；用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)的規(guī)定進行重整或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難必須裁減人員等情形致使勞動合同無法履行，因而解除勞動合同的，給予

12、經(jīng)濟補償金的勞動者月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，應當按照企業(yè)月平均工資支付。12、勞動合同法中違約金是怎樣規(guī)定的?勞動合同法對違約金設定的范圍有了明確的規(guī)定，勞動合同中可以設定違約金的情形僅限于兩種:A、勞動合同法第二十二條規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用；B、勞動合同法第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)

13、相關(guān)的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。13、不簽訂勞動合同有什么樣的法律后果？勞動合同法第十條規(guī)定：已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂 立 書面勞動合同。第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。第十四條第三款規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立

14、無固定期限勞動合同。原勞動合同期滿，用人單位與勞動者未續(xù)訂勞動合同的，但勞動者仍在原單位工作而形成事實勞動關(guān)系的， 應 按以下方法處理：首先，因用人單位的原因未辦理終止勞動關(guān)系或續(xù)訂勞動合同手續(xù)的，應根據(jù)關(guān)于實 行勞 動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā) 1996 354 號）第十四條的規(guī)定處理，即： “有固定期限的勞動 合同期 滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成的事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。 用人單位 應及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。由此給勞動者造成損失的，該用人單位應當依法承 擔賠償責 任。 ”其次，如果有一方提出不續(xù)簽勞動合同而終止勞動合同的，應根據(jù)最高人民

15、法院關(guān)于審理 勞動爭議案 件適用法律若干問題的解釋第十六條規(guī)定處理，即： “ 勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單 位工作，原用 人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。 ”14、什么樣的勞動合同為無效合同？A、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的B、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；C、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。二、 “擦邊球”1、招聘員工時的錄用條件應該具備哪些？勞動合同法規(guī)定了在試用期解除勞動合同的條件是用人單位有證據(jù)證明勞動者不符

16、合錄用條件。 錄用條件一般包括：法定最低就業(yè)年齡，用人單位招工簡章規(guī)定的勞動者的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等內(nèi)容。通過合法有效地證明說明勞動者的年齡、文化水平、個人技能、身體狀況等全部或者某一項與招工簡章不相符合，達不到用人單位規(guī)定的標準，不能完成用人單位在勞動合同中約定的工作任務，則可以認定勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。2、如何防范招聘過程中的風險？用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。要證明勞動者不符合錄用條件，具體到不符合 哪 一條錄用條件，舉證責任在于用人單位，而最有力的證據(jù)之一就是招聘廣告。所以，在招聘廣告中，用人單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備

17、查。并保留刊登的原件。3、對改制企業(yè)員工應當關(guān)注哪些問題點？對分流到國有法人絕對控股改制企業(yè)的職工，應當變更勞動合同。應當采取與原主體企業(yè)解除勞動合同、與改制企業(yè)簽訂新勞動合同的方式。由改制企業(yè)繼續(xù)與員工履行原勞動合同原定的權(quán)利和義務，改制企業(yè)不需向職工支付經(jīng)濟補償金。企業(yè)繼續(xù)履行勞動合同必須承擔的兩項義務：一是改制前后職工的工作年限合并計算；二是對勞動合同期限不一致的，繼續(xù)履行原勞動合同未履行的期限。對分流到非國有法人控股改制企業(yè)的職工，原主體企業(yè)應當與職工解除勞動合同，并依法支付經(jīng)濟補償金；改制企業(yè)應與職工重新簽訂勞動合同。4、對離退休人員的聘用有哪些政策規(guī)定？一般將對已經(jīng)辦理了離退休手續(xù)

18、的離退休人員進行返聘或再聘用認定為不具備勞動合同的勞動者主體資格。 按 照勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知（勞部發(fā)【1996】354 號）第十三條規(guī)定： “已享受養(yǎng) 老保險的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利和義務。 ”及勞動部辦公廳對 “關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示 ”的復函（勞 辦發(fā) 1997 88 號）第二條規(guī)定： “關(guān)于離退休人員的再次聘用問題，各地應采取適當?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解 決適齡勞 動者就業(yè)和再就業(yè)問題。離退休人員與用人單位應當按照聘用協(xié)議的約定履行義務。 離退休人 員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)勞動

19、法第二十八條執(zhí)行。離退休人員與用人單位發(fā)生爭議，如果屬于勞動爭 議仲裁委員 會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應予以受理。 ”因此，離退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協(xié)議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動 合 同內(nèi)社會保險、勞動保護等內(nèi)容是強制性內(nèi)容，體現(xiàn)了勞動法對勞動者的保護，用人單位無故解除勞動合同時應當支付經(jīng)濟補償金。而聘用協(xié)議雙方是平等的，所有的內(nèi)容由離退休人員與聘用單位協(xié)商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟補償金。離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，有其他的救濟渠道。離退休人員再次聘用遭受事故傷害，聘用協(xié)議有約定的，應按協(xié)議約定處理；沒有約定的

20、，應 通過民事訴訟處理，而不應納入工傷行政確認范圍。（中辦發(fā)【 2005 9 號）第四條明確規(guī)定： “切 實維護離退休專業(yè)技術(shù)人員的合法權(quán)益。離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的， 應有聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標準妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過 民事訴訟處理； 與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決。5、見習期與試用期有何聯(lián)系、區(qū)別？對此，原勞動部在 1996 年全面實行勞動合同制時，在對關(guān)于勞動用工管理的有關(guān)問題的請示的復函中 規(guī)定： “ 關(guān)于見習期與試用期，大中專院校、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應按原規(guī)

21、定執(zhí)行為期 一年的見 習制度，見習期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。 ”因此，從法律性質(zhì)上看，如果企業(yè)對見習期做 了特別約定， 也可以被認為是一種試用期。但是，如果用人單位僅僅規(guī)定了見習期，則見習期內(nèi)的待遇及勞動關(guān)系仍然按照國家人事部門及高等院校有關(guān)見習期的規(guī)定執(zhí)行。如果用人單位既規(guī)定了見習期，又規(guī)定了試用期，則在試用期內(nèi)執(zhí)行勞動法有關(guān)使用期的規(guī)定，試用期結(jié)束后的見習期內(nèi)，按人事部及高等院校關(guān)于見習期的規(guī)定執(zhí)行。假如勞動者在見習期內(nèi)辭職，并與用人單位發(fā)生糾紛，由于這類糾紛從性質(zhì)上說仍是基于勞動關(guān)系的存續(xù)與否而產(chǎn)生的，因此雙方可以按照勞動爭議的解決程序處理爭議。6、如何證明被錄用的的人員在試用期內(nèi)

22、不符合錄用條件呢？A、考察勞動者在求職應聘時是否提供了任何虛假信息；B、嚴格設定業(yè)績目標計劃；C、建立完善的試用期績效考核評估制度；D、保留好各種法律文件。8、何謂用人單位 “即時解除 ”勞動合同？勞動者有下列情形之一的，用人單位可以即時解除勞動合同 :A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；B、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的；C、 嚴重失職，營私舞弊，對用人單位的利益造成重大損害的；D、 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成影響，或者經(jīng)用人單位提岀，拒不 改正的；E、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下，訂立或者變更勞動合同致使勞動合同無效的；F、被依法追究刑事責任的9、何謂用人單位 “ 預告解除 ”勞動合同？有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。A、勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；B、勞動者不勝任工作