日本經(jīng)濟法理論形成和發(fā)展

1、日本經(jīng)濟法理論形成和發(fā)展    摘要：戰(zhàn)后日本經(jīng)濟法的理論曾對我國影響很大，但有時我們在引用日本經(jīng)濟法學的某些觀點時卻沒能對形成這些主張的歷史背景作以必要的介紹。為此，本文從歷史的角度來討論日本經(jīng)濟法理論的形成與發(fā)展，指出形成以經(jīng)濟統(tǒng)制為核心的經(jīng)濟法與以競爭為核心的經(jīng)濟法的不同歷史背景以及當年強調(diào)“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的用意，從而說明日本經(jīng)濟法學派之間存在分歧的原因。關鍵詞：統(tǒng)制經(jīng)濟法，禁止壟斷法，經(jīng)濟憲法，經(jīng)濟規(guī)制，規(guī)制緩和就日本的經(jīng)濟法理論而言，對其討論大致可分為第二次世界大戰(zhàn)結束前、后兩個階段。戰(zhàn)前的日本經(jīng)濟法受德國經(jīng)濟法理論的影響，以統(tǒng)制

2、經(jīng)濟法為基本特征。戰(zhàn)后受美國經(jīng)濟民主的自由競爭思想的影響，以維持市場競爭秩序法為基本特征。一、第二次世界大戰(zhàn)結束前以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法思想經(jīng)濟統(tǒng)制是指國家在確定了某一目標后，對經(jīng)濟活動施加權力干預使之朝著既定的方向發(fā)展，以實現(xiàn)國家的特定經(jīng)濟目的。而以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的法律，可以說在日本擁有百年的歷史土壤。日本社會是極其容易地接受這樣的法律制度的。1、二戰(zhàn)結束前的統(tǒng)制經(jīng)濟法立法活動從近代日本的發(fā)展歷史可以看出，盡管明治維新選擇了資本主義的市場經(jīng)濟體制，并為此建立健全了市民法體系，如明治23年（1890年）就頒布了民法商法等。但是至到第二次世界大戰(zhàn)結束前，日本的市場經(jīng)濟體制并沒能通過自由競爭

3、一步步地走向成熟，而都是在特殊的國內(nèi)外環(huán)境下被統(tǒng)制經(jīng)濟所代替，而統(tǒng)制經(jīng)濟法2正是國家實現(xiàn)統(tǒng)制經(jīng)濟的最有效的手段。第一次世界大戰(zhàn)時期，日本雖處于戰(zhàn)局之外，但卻是參戰(zhàn)國的市場，這為日本國內(nèi)工業(yè)的發(fā)展帶來了契機。為適應戰(zhàn)時需要，保護經(jīng)濟的繼續(xù)發(fā)展，日本政府一方面采取了強權的戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制，如大正3年（1914年）制定的有關戰(zhàn)時工業(yè)源料出口取締事宜，大正6年（1917年）制定的黃金出口禁止令和戰(zhàn)時船舶管理令等；另一方面又對與戰(zhàn)爭有關的產(chǎn)業(yè)進行特殊的保護措施，如軍需工業(yè)動員法、戰(zhàn)時海上保險法補救法、染料醫(yī)藥制品獎勵法等。二戰(zhàn)爆發(fā)，日本社會又進入了所謂的戰(zhàn)時經(jīng)濟時期，日本政府重操戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制政策，頒布了國家

4、總動員法，以保證人力、物力資源投入戰(zhàn)爭，同時還頒布了各種戰(zhàn)時臨時經(jīng)濟統(tǒng)制法令。2、經(jīng)濟法概念的引入及其影響正如大家所知，經(jīng)濟法這一用語最初是從德國法中的“Wirtschaft srecht”一詞中翻譯過來的，并且是以經(jīng)濟統(tǒng)制為其基本特征的。日本對經(jīng)濟法的理論研究是從大正末年到昭和初開始的。孫田秀春于大正14年（1924年）發(fā)表的“勞動法與經(jīng)濟法的關系”中最早把經(jīng)濟法的概念介紹到日本。由于歷史上日本法律對德國法律的依存性，加之戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟政策的共性以及本國在統(tǒng)制經(jīng)濟體制下所存在的上述大量的經(jīng)濟立法活動，使日本各界非常容易接受當時德國的以經(jīng)濟統(tǒng)制為基本特征的經(jīng)濟法理論，將經(jīng)濟法與經(jīng)濟統(tǒng)制

5、法視為同一概念，從國家強權介入經(jīng)濟活動以實現(xiàn)特定目標這一立法目的來認識經(jīng)濟法的現(xiàn)象。善長邏輯思維的德國學者曾從不角度來定義經(jīng)濟法的內(nèi)涵，他們的理論對日本的經(jīng)濟法研究產(chǎn)生了重大影響，日本學者們也是從不同的角度來理解經(jīng)濟法的各種含義。一些行政法學者們從政府的“公共福利”目的來認識經(jīng)濟法，并使用過“經(jīng)濟警察”這一概念3；民商法學者也對政府所實行的官民企業(yè)一體化所形成的具有一定行政權力的企業(yè)組織和事業(yè)者團體組織十分關注。當時針對這一普遍的社會現(xiàn)象，各部門的法學家發(fā)表了許多論文和著作以闡明各自的觀點。如公法學者田中二郎的經(jīng)濟統(tǒng)制法的發(fā)展及現(xiàn)狀概況，民商法學者末川博的加強統(tǒng)制法與對私法的關心、川島武宜的經(jīng)

6、濟統(tǒng)制法與民法等4，都是從經(jīng)濟統(tǒng)制的角度來認識經(jīng)濟法。可以說當時日本經(jīng)濟法的核心概念是“經(jīng)濟統(tǒng)制”。總之，明治維新以后，直到第二次世界大戰(zhàn)結束之前，日本社會一直是處在統(tǒng)制經(jīng)濟體制之下，這種否定私人企業(yè)經(jīng)營自由的統(tǒng)制經(jīng)濟，必然要影響立法目的。強調(diào)國家的特定經(jīng)濟目標、壟斷特權，忽略甚至不允許私人企業(yè)自由競爭，集中代表了這一時期日本經(jīng)濟法的立法思想和價值取向。所以，日本經(jīng)濟法學者稱這一時期的經(jīng)濟法是以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法時期。二、第二次世界大戰(zhàn)結束后的以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法思想如前所述，日本在從德國引入經(jīng)濟法概念時，曾對經(jīng)濟法問題展開過大討論，但對經(jīng)濟法是一個新興的獨立的法律部門的研究卻是在二

7、戰(zhàn)結束之后才開始的。1、經(jīng)濟法的新理念與經(jīng)濟法理論體系第二次世界大戰(zhàn)結束后，美國占領軍根據(jù)美國的經(jīng)濟思想，要求日本經(jīng)濟非軍事化、民主化，并頒布了一系列的經(jīng)濟民主化法，其中重要標志就是1947年4月禁止私的壟斷與確保公正交易法（以下簡稱禁止壟斷法）的制定。隨著禁止壟斷法的制定和實施，有的學者開始主張要以的競爭理念為中心開展對該法律制度的研究，并積極地去思考如何建立一個以禁止壟斷法為中心的新的經(jīng)濟法理論體系。當時為九州大學副教授的丹宗昭信在1958年的經(jīng)濟法雜志創(chuàng)刊號上發(fā)表了題為經(jīng)濟法（學）的獨立性試論由“統(tǒng)制”概念而形成的經(jīng)濟法的統(tǒng)一體系的論文，作者以帶引號的統(tǒng)制概念為基礎，提出應當把禁止壟斷法

8、體系中自立性的“統(tǒng)制”這一本國的經(jīng)濟法與戰(zhàn)時經(jīng)濟統(tǒng)制法體系中他律性的“統(tǒng)制”這一外來的經(jīng)濟法區(qū)分開來。并進一步指出：經(jīng)濟法既不是什么行政法，也不是商法，是一個獨立的法律部門，我們有必要將經(jīng)濟法從行政法、商法中獨立出來進行單獨地研究。5但是，由于長期受戰(zhàn)時統(tǒng)制經(jīng)濟法思想的影響，在許多從事經(jīng)濟法學研究的學者中政府與經(jīng)濟一體化的意識依然很強，為此要建立一個以禁止壟斷法為中心的經(jīng)濟法理論，并使其成為在自由市場經(jīng)濟體制下的正式的新的經(jīng)濟法理論，無論是在觀念上，還是在時間上都需要有一個適應期。尤其是由于“統(tǒng)制”是一個包含著對多種經(jīng)濟活動加以規(guī)制的、內(nèi)容極為豐富的概念，所以，新的經(jīng)濟法在形式上往往表現(xiàn)為是涉

9、及到各個領域的法律制度。為此，如何將戰(zhàn)時以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的經(jīng)濟法與新的以禁止壟斷為中心的經(jīng)濟法聯(lián)系起來，進行繼承性的研究，如何將新的經(jīng)濟法與既存的法學領域中的商法、行政法、民法、勞動法相區(qū)別來認識經(jīng)濟法的獨立性，如何具體地整理出具有統(tǒng)制特性的新的經(jīng)濟法的概念，均成為這一時期重要的理論課題。在日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟恢復時期，美國占領軍想將日本建成像美國那樣的小政府型的自由競爭式的市場經(jīng)濟體制，而為了將支撐這一經(jīng)濟體制的重要的法律制度禁止壟斷法的基本理念能被人們廣泛地接受，于是就有“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”這一說法，同時試圖來確立以禁止壟斷法為中心的日本經(jīng)濟法理論體系。但是，關于在美國干預下制定的禁止

10、壟斷法在經(jīng)濟法中的地位問題，一開始就存在著很大的分歧。后來由于東西冷戰(zhàn)的日益尖銳、朝鮮戰(zhàn)爭的爆發(fā)以及1952年日本從美國的占領政策下獨立出來，日本經(jīng)濟又很自然地轉向了以政府為主導的經(jīng)濟發(fā)展模式，并制定了大量的有關禁止壟斷法適用除外的保護壟斷的產(chǎn)業(yè)政策法，6而且政府用于維護市場競爭秩序的基本法律不僅僅是禁止壟斷法，還包括財政金融法以及各個不同時期的某些“產(chǎn)業(yè)振興臨時措施法”。因此主張應當平衡地把握促進競爭與適當?shù)叵拗聘偁幍年P系，于是“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的說法也漸漸地不再提起了。即使是被認為日本市場經(jīng)濟體制已達到一定的成熟度的今天，在重談如何建立小政府、如何建立以競爭為中心的市場經(jīng)濟體制

11、這一當前日本經(jīng)濟的重要課題，并提議應當恢復以往經(jīng)濟法有關以禁止壟斷法為中心的理念時，也沒有人再度用“禁止壟斷法是日本的經(jīng)濟憲法”的提法。因為從日本戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展的歷史來看，更多地發(fā)揮積極作用的是產(chǎn)業(yè)政策法，而禁止壟斷法卻一直處在不正常的“冬眠”狀態(tài)，他的作用主要表現(xiàn)在對產(chǎn)業(yè)政策的抗衡上。也就是說當政府過度地利用產(chǎn)業(yè)政策法去保護某一產(chǎn)業(yè)而有損于市場競爭機制時，公正交易委員會和有關的經(jīng)濟法學者就用禁止壟斷法的規(guī)定來抵抗政府有關產(chǎn)業(yè)政策法議案的通過。7所以說，如何處理好反壟斷與公共利益的關系，在今天依然是日本經(jīng)濟法學的重要話題。2、有關經(jīng)濟法理論體系中的“中心說”與“非中心說”在經(jīng)濟法作為獨立的法律部

12、門進行研究的同時，形成了兩大經(jīng)濟法理論。這就是以丹宗昭信、正田彬為代表的“中心說”（即經(jīng)濟法是以禁止壟斷法為中心）和今村成和、金澤良雄為代表的“非中心說”（即不認為禁止壟斷法是經(jīng)濟法的中心）。就“非中心說”而言，以金澤良雄教授的觀點為例，他認為：所謂的經(jīng)濟法是應經(jīng)濟性社會協(xié)調(diào)性的要求，用社會協(xié)調(diào)的方式來解決在社會再生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的矛盾和困難（即因市民法自動調(diào)節(jié)的局限性而產(chǎn)生的困難）。它要求用“國家之手”，從國民經(jīng)濟的立場出發(fā)制定各種經(jīng)濟政策，并為實現(xiàn)這些經(jīng)濟政策而進行的國家干預。經(jīng)濟法的出現(xiàn)是為了彌補市民法所不能涉及的空白的法的領域，能夠這樣來把握經(jīng)濟法的本質(zhì)特性，我們就不難理解在各個不同的

13、歷史時期，在各種社會環(huán)境下，經(jīng)濟法的內(nèi)容既可以是促進壟斷法，也可以是維護競爭秩序法。作為經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)要求說，金澤教授認為經(jīng)濟法是國家解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的矛盾，維持社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的法律。為此，一方面為了維護社會的安定，就需要有促進壟斷和維持供求關系的法律。另一方面，為了維護市場競爭秩序則需要禁止壟斷法。因此，國家在這兩方面的規(guī)制同樣重要，不贊同經(jīng)濟法以禁止壟斷法為中心8就“中心說”而言：以代表競爭法核心說的丹宗教授為例，他認為：經(jīng)濟法是國家規(guī)制市場支配的法。即在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，這是經(jīng)濟法最基本的特性。這樣定義經(jīng)濟法是為了說明經(jīng)濟法是一個獨立的法律

14、部門，把現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中存在的市場支配的各類現(xiàn)象（不能維持市場競爭秩序的狀態(tài)及可能性）作為自己獨自的調(diào)整對象（調(diào)整的目的、方法也是多樣的），從而形成經(jīng)濟法自身的體系并與相鄰的行政法、民法、商法及勞動法等法律部門加以區(qū)別。在競爭法中，有關于禁止市場支配維護競爭秩序的法，如禁止壟斷法。也有促成市場支配而限制競爭的法，如禁止壟斷的適用除外法和經(jīng)濟統(tǒng)制法，他們都與競爭法有著密切的聯(lián)系。為此，從這個意義上講，經(jīng)濟法的核心是競爭法，有關競爭的法律在經(jīng)濟法中占據(jù)核心地位。3、兩種觀點對日本經(jīng)濟法理論研究的影響從兩種不同學說中我們不難看出：“非中心說”認為經(jīng)濟法的理論體系應當由禁止壟斷法和產(chǎn)業(yè)政策法二部分

15、內(nèi)容構成，政府依法維護市場競爭秩序，對市場活動的規(guī)制包括鼓勵與促進，也包括禁止與限制。經(jīng)濟法的功能對“市場失靈”即有事前的御防性，也有事后的糾正性。與之相反，“中心說”則認為，經(jīng)濟法是以禁止壟斷法為中心，而產(chǎn)業(yè)政策法僅僅是在禁止壟斷法適用除外的特殊情況下才存在的，不應當與禁止壟斷法擁有同等的地位，國家維護市場競爭秩序的法律只能是以禁止壟斷法為主，只有在市場出現(xiàn)限制競爭的情況下，國家為了維持競爭秩序而對市場加以介入，在此之前國家不應當對市場的競爭活動加以干預。由于兩種觀點的分歧使日本經(jīng)濟法的教科書也分為兩個版本，一個是由競爭法與產(chǎn)業(yè)政策法二部分內(nèi)容構成的經(jīng)濟法學教科書，一個是由以禁止壟斷法為主，

16、在該法的適用除外中介紹產(chǎn)業(yè)政策法的、直接以禁止壟斷法命名的經(jīng)濟法教科書。但是有關“事后介入說”9在日本始終沒有被政府所接受，而且在學術上也是少數(shù)人所堅持的觀點。三、經(jīng)濟法學會的成立與各時期經(jīng)濟法學的研究課題1、  經(jīng)濟法學會的成立及前期的研究活動如前所述，禁止壟斷法頒布實施之后，如何理解經(jīng)濟法的競爭新理念，如何使日本的經(jīng)濟法理論從戰(zhàn)前的以統(tǒng)制經(jīng)濟為中心的統(tǒng)制經(jīng)濟法的影響中擺脫出來，成為研究經(jīng)濟法學的一項重要課題。日本經(jīng)濟法學會就是在這樣的背景下，于1951年5月4日在東京成立。經(jīng)濟法學會的成立大大地推進了經(jīng)濟法學的研究。學會通過一年一度的學會研討會，事先確定大會報告議題，并

17、廣泛地展開討論。如第一次的研究會（1952年）的議題就是我國禁止壟斷法中的諸問題。這一時期大家所關心的重點是經(jīng)濟法自身理論的建設，學術界力爭明確經(jīng)濟法的概念，并試圖建立起一個以禁止壟斷法為中心的現(xiàn)代經(jīng)濟法理論體系。到了六十年代初期，隨著日本經(jīng)濟完成戰(zhàn)后的重建而進入高速發(fā)展時期，學者們開始注意對與禁止壟斷法相關聯(lián)的法律問題進行研究。這些研究不僅拓寬了經(jīng)濟法學的研究領域，也為社會實踐活動提供了理論上的幫助。作為日本經(jīng)濟法理論走向成熟的重要標志就是1961年有斐閣出版的法律學全集中的金澤的經(jīng)濟法和今村的禁止壟斷法及第二年出版的正田的經(jīng)濟法，這些經(jīng)濟法學專著在質(zhì)與量上都有了一個較大的飛躍，并且在他們?nèi)?/p>

18、者之間分別形成了具有代表意義的三學說，即以金澤為代表的縱觀對經(jīng)濟活動進行全面規(guī)制的金澤經(jīng)濟法說，以今村為代表的全面解釋禁止壟斷法的今村禁止壟斷法機能說以及從社會法的立場入手對金澤說與今村說持批判態(tài)度的正田社會法說。2、新一代經(jīng)濟法學者的研究課題與相關學會的成立進入七十年代中葉，出現(xiàn)了直接從經(jīng)濟法學入手研究經(jīng)濟法理論的一代研究者。他們在業(yè)已建立的日本經(jīng)濟法基本理論的指導下，展開以禁止壟斷法為中心的、以及與禁止壟斷法有關聯(lián)的各種事業(yè)規(guī)制法與競爭法的關系研究，如電氣事業(yè)法、郵電通訊事業(yè)法、道路運輸法與競爭法的關系等。八十年代后半期，隨著日本限制政策的緩和化，也同時帶來了限制政策下的競爭行為的普遍化，

19、這為經(jīng)濟法的理論研究提供了更加廣闊的領域和更加活躍的氣氛。這一時期，由于日美貿(mào)易磨擦不斷升級，美國強烈批判日本政府干預市場經(jīng)濟活動的行為；產(chǎn)業(yè)界也利用美國的壓力，要求政府放松對企業(yè)的控制及對國際貿(mào)易的管制。面臨國內(nèi)外的壓力，日本政府于1993年12月16日公布了關于經(jīng)濟改革的最終報告，提出了規(guī)制緩和的基本思路：“原則自由，例外規(guī)制”。社會的規(guī)制10應當是“必要的、最小限度的規(guī)制”。圍繞著政府的行政改革及由經(jīng)濟規(guī)制轉向社會規(guī)制的規(guī)制緩和化，經(jīng)濟法學界及時提出了在規(guī)制緩和中導入競爭理念，一方面有必要針對過去產(chǎn)業(yè)政策法中的有關促進壟斷發(fā)展的傾向，提出縮小禁止壟斷法適用除外立法的范圍；另一方面強調(diào)必須

20、處理好社會公共利益及安全與競爭法的關系，因為這是禁止壟斷法終極目的（確保消費者的利益和國民經(jīng)濟民主、健康的發(fā)展）的本質(zhì)要求。這些理論為改革過程中的立法活動提供了依據(jù)，為進一步地完善日本市場機制及時地提供了法律保障。從90年代開始日本終于逐漸出現(xiàn)了規(guī)制日益緩和，競爭日益強化的傾向。伴隨著國際貿(mào)易磨擦的激烈化和美國關于對不公正貿(mào)易制裁的措施的運用，促使人們注重對外國經(jīng)濟法的比較研究。隨著研究的不斷深入，九十年代初，國際經(jīng)濟法從經(jīng)濟法學會分離出來，由研究國際經(jīng)濟法和經(jīng)濟法的學者共同成立了新的國際經(jīng)濟法學會，研究的主要內(nèi)容是國際貿(mào)易與關稅、國際通商法等。在日本，知識產(chǎn)權由知識產(chǎn)權研究會專門研究；證券法

21、、銀行法等由商法學會加以研究；消費者權益保護由經(jīng)濟法和私法學會共同研究；稅收法律由稅收法學會進行研究。此外，公益事業(yè)學會主要研究事業(yè)規(guī)制法。在這些學會里，既有經(jīng)濟學者、經(jīng)營學者，也有法學者。最后是公法學會，他們主要是研究財政法，但其研究活動很少。近來，日本經(jīng)濟法學研究的新動向表現(xiàn)為研究法與經(jīng)濟的關系，這主要是受美國關于“法律與經(jīng)濟”（Low and Economics）的影響，運用價格理論來研究法律現(xiàn)象，并且在研究禁止壟斷法中引入產(chǎn)業(yè)組織論11.進入二十一世紀，日本經(jīng)濟法學的研究課題仍然是探索運用數(shù)學的方法，在現(xiàn)實中能對禁止壟斷法做出何等程度的解釋，并繼續(xù)討論“規(guī)制緩和”政

22、策的有關問題。具體地講，日本雖然確立了以市場體制為中心的經(jīng)濟體制，但在必要的公益事業(yè)規(guī)制中，如何處理好產(chǎn)業(yè)政策法與競爭法的關系?；蛘哒f，在日本不斷趨向高齡社會和逐漸喪失國際競爭力的今天，如何更好地實施競爭法，是日本社會的最大政治課題。在國際經(jīng)濟法方面，討論建立亞洲自由貿(mào)易協(xié)議的可能性，是該領域的中心話題。    參考文獻：1 本文的許多歷史性資料是由橫濱國立大學國際社會科學研究科科長來生新教授提供，并將他新寫的、尚未發(fā)表的著作提供給作者進行參考，在此作者對來生教授為了中日經(jīng)濟法學的交流而在學術上表現(xiàn)出的無私精神表示衷心的謝意。2 “統(tǒng)

23、制經(jīng)濟法”是指為維持統(tǒng)制經(jīng)濟體制的法，或者說是對經(jīng)濟進行統(tǒng)制的經(jīng)濟統(tǒng)制法。經(jīng)濟統(tǒng)制主要表現(xiàn)為國家對整個經(jīng)濟活動，特別是對企業(yè)的經(jīng)營活動加以行政作用。（參新法學辭典第三版  有斐閣  1055頁）3 作為行政法中的一個重要概念-經(jīng)濟警察，是指本來原則上講對國民的經(jīng)濟活動應當給予充分的自由，但政府對其某些方面如若放棄不管就會產(chǎn)生社會弊端（如損害公民的生命安全等）的經(jīng)濟行為，在事先就加以必要的一定限度的限制，以預防這一社會弊端的發(fā)生的行政活動。如餐飲業(yè)經(jīng)營許可制度、汽車駕駛的行車執(zhí)照制度等。如果對此活動事前若不加以必要的政府介入，就會出現(xiàn)因不衛(wèi)生的設備與不規(guī)則的操作以及無一定技術水準的操作而帶來損害國民身體健康、引發(fā)交通事故等社會問題，因此對那些不能滿足一定設備基準的人和尚未掌握一定技術水準的人應限制其經(jīng)營或駕車。4 經(jīng)濟法概論金澤良雄著  達滿人譯