民間法作為輔助法源的比較優(yōu)勢與固有不足

1、民間法作為輔助法源的比較優(yōu)勢與固有不足建設(shè)法治國家一直是我們的既定國策，為此，我國的立法進(jìn)程明顯加快。改革開放三十多年來，國家的政治、經(jīng)濟和社會生活各方面的法律體系框架已經(jīng)基本建立，其中也有一些制定的相當(dāng)出色的良法。但是，法治實踐告訴我們，迅速增長的法律實際上并沒有給我們帶來昂格爾所謂的法律秩序，國家制定法一定程度上遭遇了抗拒，厭訴、法律規(guī)避等現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)也廣泛存在。究其原因，很大程度上在于我國如今的國家制定法基本上是移植了西方的一套規(guī)則體系，它缺乏堅實的社會基礎(chǔ)和我國固有法律文化的支撐，短期內(nèi)還未能內(nèi)化為人們的價值觀念和內(nèi)心需要，所以沒能得到民間社會的大力支持，甚至還經(jīng)常與以中國傳統(tǒng)法律

2、文化為基礎(chǔ)的民間法發(fā)生激烈的沖突，在某些情況下，并不能給我們廣大民眾的現(xiàn)實生活帶來相對來說更大、更確定的利益。這就引發(fā)了人們對我們的本土資源-民間法的關(guān)注，以期合理看待和運用民間法，實現(xiàn)民間法與國家制定法的良性互動，進(jìn)而促成法治社會的建構(gòu)。一、什么是民間法根據(jù)法律多元的理論，調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)范除國家法之外，還有大量的民間法。民間法從馬克思主義關(guān)于法律的國家立場看不是法律，而是一種規(guī)范。民間法這一提法是從人類學(xué)與社會學(xué)的角度分析的。1在此借用梁治平先生的觀點進(jìn)行闡釋，他說國家法可以被一般的理解為由特定國家機構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律，而民間法主要是指這樣一種知識傳統(tǒng)，它生于民

3、間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和地方色彩。2這些國家法之外、之下的民間法，它們不但填補了國家法遺留的空隙，甚至也是構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。談及民間法時，人們極易產(chǎn)生這樣一種偏見，即認(rèn)為民間法只存在于大山深處或大河源頭帝力與我有何哉的傳統(tǒng)村落。無疑在這些較為封閉偏遠(yuǎn)的村落中存有大量無須國家強力而自足的民間規(guī)范，事實上，作為同國家制定法相對應(yīng)的社會控制體系，其不僅存在于傳統(tǒng)社會亦存在于現(xiàn)代社會，不僅存在于鄉(xiāng)村亦存在于都市，不僅存在于民間亦存在于官員間。3雖然我國現(xiàn)行民法并未直接規(guī)定民間法規(guī)范的法源地位，但在相關(guān)民法規(guī)范中卻或明或暗地予以承認(rèn)，例如合同法第六十一條

4、規(guī)定：合同生效后，不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。因此，可以說民間法具有輔助法源的地位，近年來一些地方法院亦開始嘗試將民間法（如善良風(fēng)俗）作為輔助法源引入裁判過程。例如,司法實務(wù)部門主要通過提供審判指導(dǎo)的方式,為法官適用民間法提供更為規(guī)范和科學(xué)的根據(jù)。例如，江蘇姜堰法院運用善良風(fēng)俗化解民間糾紛事例。2005年底，該法院制定了贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見，其中富有地方民俗特色的規(guī)定受到了社會關(guān)注。比如，被贍養(yǎng)人要求按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣履行贍養(yǎng)義務(wù)且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)予以支持。2007年3月初，該院正式出臺了具有總綱性的關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事裁判工作指導(dǎo)意見，明確規(guī)定了善良風(fēng)俗的概念

5、、原則、確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)、倡導(dǎo)調(diào)解原則等14項內(nèi)容。二、民間法作為輔助法源的比較優(yōu)勢與固有不足在我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，作為輔助的非正式法源的民間法與作為主要正式法源的國家法歷來共同發(fā)揮著重要作用，但如任何法源一樣，民間法也有其比較優(yōu)勢與固有不足之處。(一)民間法的比較優(yōu)勢1.民間法是國家制定法的基礎(chǔ)和來源。國家制定法作為社會生活正式、官方的控制手段之一來源于民間法的。正如一位學(xué)者所說高級法應(yīng)蘊涵在民間法中，體現(xiàn)在民間法具有成長為高級法的潛質(zhì)。4引用馬克思的觀點便是如果一種生產(chǎn)方式持續(xù)一個時期，那么它就會作為習(xí)慣和傳統(tǒng)固定下來，最后被作為明文的法律加以神圣化。也就是說法律是從不知不覺地法律力量而不是從

6、立法者武斷意志形成的，比如說古羅馬的十二銅表法中大多數(shù)的內(nèi)容取自習(xí)慣法；我國民國時期在民商事立法過程中通過大規(guī)模的調(diào)查活動汲取了大量民間法規(guī)范。事實上，民間法總是深深植根于一個民族的精神觀念和社會生活之中，它通過人們反復(fù)適用，逐漸被特定社會群體所選擇、認(rèn)同和接納，經(jīng)過長時間的積累得以傳遞，并凝聚了人們的心理、智力和情感。民間法存在的這種社會基石能為國家法的發(fā)展和完善提供很好的外來借鑒和參考。比如，通過一定的程序和手段把民間法的這種認(rèn)同基礎(chǔ)合法化、成文化、規(guī)范化，進(jìn)而轉(zhuǎn)化、提升、過渡到國家法中。歷史也告訴我們，一個好的國家法就應(yīng)當(dāng)是建立在民間法的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)依托和銜接民間法。2.在內(nèi)容上，民間法

7、是對國家法的有效補充。人類的理性是有限的，社會的變遷是多樣的和復(fù)雜的，因此再精細(xì)的法律規(guī)章也不能做到對社會進(jìn)行完全的涵蓋，國家法只是社會調(diào)整方法的一種，在解決社會糾紛方面，國家法雖然是一種最正式的、最權(quán)威的解決糾紛機制，但同時也是一種最繁瑣、最復(fù)雜的解決糾紛機制。此外，國家法還具有僵化性和保守性，在某些特殊情況下如果嚴(yán)格適用國家法反而會出現(xiàn)不合理、不公正甚至荒唐的結(jié)果。而被稱為活法的民間法規(guī)范的靈活性、多樣性、情理性恰恰可以彌補國家制定法的一些空白。3.民間法是國家法得以實現(xiàn)的社會文化環(huán)境。弗里德曼指出，從文化上講，違反大家感情和道德愿望的法律很難執(zhí)行，而利用文化汲取其力量的法律則可以極為有效

8、。5民間法作為內(nèi)生規(guī)范本身內(nèi)生于社會生活，一般不會出現(xiàn)背離既有社會生活條件的情況，而且大多數(shù)民間規(guī)范作為一種土生土長的本土資源，通常會內(nèi)化為人們的價值觀念，成為一種下意識的行為，是自愿達(dá)成的協(xié)議，因此是樂意承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。同時來自全體社會成員的壓力和譴責(zé)，也使得違反者不得不去做，進(jìn)而實現(xiàn)處理結(jié)果的執(zhí)行和糾紛的徹底解決。凡是與民間法相違背的國家法律規(guī)則，雖然從長遠(yuǎn)看會導(dǎo)致民間法的改變，但短期內(nèi)國家法律規(guī)則總是會被民間法在一定程度上消解；凡是充分關(guān)注了民間法的國家法，在實施過程中就總是能取得較好的社會效果。因此，應(yīng)特別考慮我們當(dāng)下的國情、民情、法情，在我國以西方法律文明為基礎(chǔ)的正式法律制度與傳統(tǒng)文

9、化之間存在沖突的狀況下，民間社會自生自發(fā)的秩序?qū)τ谏鐣M(jìn)步的要求顯得尤其重要。(二)民間法的固有不足不存在只有優(yōu)點沒有弊端的完美制度，民間法相對于國家法所具有的治理優(yōu)勢源自其特有的運作機理，然而某些優(yōu)勢在另一種條件下很可能會變成不足。1.民間法的適用范圍是有限的，有邊界的。民間法產(chǎn)生于特定的社會區(qū)域，它只對該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍是有限的。在一定的邊界范圍內(nèi)，民間法可能是會節(jié)約交易費用的，但超過一定的邊界，民間法就作用不大了或自然失效。也就是說民間法可以在相對封閉和相對熟悉的熟人社會里或特殊主義的人際關(guān)系里很管用。顯然民間法的這種缺陷是與國家法的統(tǒng)一性、普適性相矛盾的。而如今，市場經(jīng)濟的

10、發(fā)展和城市化的推進(jìn)，使得原來相對封閉和相對熟悉的熟人社會得以緩慢解體，一部分民間法已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展需要和人與人交往復(fù)雜、頻繁的現(xiàn)實。2.民間法本身是不成文的、非正式的。民間法是先于國家制定法產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸自然形成的，有些則是通過共同議定和約定而成的。其產(chǎn)生后主要是通過口頭、行68為、心理進(jìn)行傳播和繼承。它的實施主要靠情感、良心的心理認(rèn)同和價值利益取向的共同性以及社會輿論的保障。民間法的這種特性不像國家法那樣具有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式，無疑有時會伴有一些諸如無序、不穩(wěn)定等弊端。3.民間法在思維方式、價值追求方面與國家法有明顯的差異。如民間法中包含大量

11、體現(xiàn)男尊女卑、宗法思想的內(nèi)容。這些內(nèi)容與現(xiàn)代法制的要求顯然相違背，它們在對社會生活進(jìn)行調(diào)控、影響的同時，勢必會阻礙國家法推行，損害國家法應(yīng)有的權(quán)威。另外它可能在實體上可以贏得正義，卻在形式上極不合理；它可以解決簡單的小型糾紛，卻對大型的復(fù)雜的沖突與糾紛無能為力。三、結(jié)語顯然，在法制建設(shè)中我們不能僅僅抽象的談?wù)撁耖g法的好與壞，非法律的合作體制總是在某些方面優(yōu)于、在另一些方面劣于法律解決方法，而法律的介入則會以某些復(fù)雜的方式損害或促進(jìn)非法律合作的潛在規(guī)范。6因此，我們應(yīng)深入考察這些導(dǎo)致不同結(jié)果的條件，以期去創(chuàng)造條件實現(xiàn)應(yīng)有的秩序。另外，無論是立足于現(xiàn)實和相對的合理主義，還是從依法治國和社會發(fā)展的大趨勢來看，民間法都將會與國家法長期共存，我們不難設(shè)想，當(dāng)法律拋開用來鞏固社會、維持村民大眾利益的民間法時，國家的正式法律也許就會失去了它本身的社會基礎(chǔ)和權(quán)威，國家正式法律也許就潛伏著失去效能的可能性，這就是薩姆納所主張的立法必須在原有的民德中尋找立足點。7因為沒有民間社會的有力支持，法治的實現(xiàn)將只能是沙上建塔，正像費孝通先生所講的那樣，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已發(fā)生了。8當(dāng)然，我們不可忽視國家法將始終應(yīng)是我們主打的目標(biāo)和主攻的方向，這一點民間法不可替代?；诖?，在國家法與民間法的沖突與互補中，我們學(xué)會保守的、整