不實(shí)出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的形式和要件(林泰松)

1、不實(shí)出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任分析 林泰松律師，馬彪實(shí)習(xí)律師，劉春生實(shí)習(xí)律師。林國信聯(lián)合律師事務(wù)所 泰松律師，馬彪實(shí)習(xí)律師，劉春生實(shí)習(xí)律師公司是具有獨(dú)立法律主體地位的法人，應(yīng)當(dāng)以自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的法律責(zé)任，公司股東對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度基本精神內(nèi)核。但是，我國新公司法第三條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)在（認(rèn)繳）出資范圍內(nèi)對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，那么這是否意味著公司債權(quán)人可以直接起訴要求不實(shí)出資股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任呢？司法實(shí)踐中雖有不同判決，但大多數(shù)都判決不實(shí)出資股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)有限連帶責(zé)任，即在其出資不實(shí)范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。本文認(rèn)為這種做法是歷史錯(cuò)誤觀念的延續(xù)，這種

2、判決既無直接法律依據(jù)，亦無相應(yīng)法理支持，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)真正踐行已經(jīng)在成文法層面上建立起來的法人制度，同時(shí)配以破產(chǎn)等其他法律制度，形成對(duì)公司債權(quán)人利益的合法、合理的保護(hù)制度，保障程序正義和實(shí)質(zhì)公平的同時(shí)實(shí)現(xiàn)。一、案例：A公司拖欠B公司貨款共計(jì)100萬元，逾期不還，B公司遂提起訴訟，要求A公司償還貨款，同時(shí)列A公司兩個(gè)股東為共同被告并要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，理由是A公司兩個(gè)股東在公司增資過程中沒有實(shí)際履行出資義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)在其出資不實(shí)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，A公司于1999年設(shè)立，當(dāng)時(shí)注冊(cè)資本為50萬元，股東兩人，各占50股權(quán)，且兩股東均實(shí)際足額繳納了出資。經(jīng)營過程中，在A公司與B公司

3、之間買賣關(guān)系發(fā)生之前，A公司決定增資至6000萬元，兩個(gè)股東依據(jù)原來股權(quán)比例認(rèn)繳增加資本。事實(shí)上，兩個(gè)股東直至本案開庭審理時(shí)尚未實(shí)際繳納其認(rèn)繳的出資。焦點(diǎn)問題：在A公司正常經(jīng)營過程中，程序上，公司債權(quán)人是否有權(quán)直接以公司股東為共同被告提起訴訟，即股東是否為公司與其債權(quán)人之間訴訟的適格當(dāng)事人，實(shí)體上，不實(shí)出資股東是否應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的債務(wù)在其不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任？二、現(xiàn)行司法實(shí)踐：司法實(shí)踐中的通行做法是只要原告生成被告公司股東存在不實(shí)出資的行為，即允許原告同時(shí)將被告公司及其股東作為共同被告提起訴訟，但判決結(jié)果中被告股東承擔(dān)責(zé)任的具體方式則有不同，少數(shù)判決認(rèn)為該股東享有先訴抗辯權(quán)，即只有在公司財(cái)產(chǎn)

4、不足以清償訴爭(zhēng)債務(wù)的情況下，其方對(duì)公司債權(quán)人在不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，也就是說，此時(shí)該股東承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任，而非一般連帶責(zé)任；而多數(shù)判決則僅僅判決股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)于公司和股東之間承擔(dān)責(zé)任的順序則沒有明確，實(shí)質(zhì)上，股東此時(shí)承擔(dān)的是一般連帶責(zé)任，公司的法人獨(dú)立人格此時(shí)沒有顯現(xiàn)出應(yīng)有的法律效果。對(duì)于這兩種做法的異同以及合理、合法性后文進(jìn)行論述，這里首先從歷史脈絡(luò)的角度對(duì)國家政策的演變過程進(jìn)行梳理，以此作為進(jìn)一步探討的基礎(chǔ)。三、我國相關(guān)法律規(guī)定的演變過程以及發(fā)展趨勢(shì)：自20世紀(jì)80年代清理整頓公司以來，出資瑕疵股東對(duì)公司債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)就是國務(wù)院和最高院試圖解決的問題。法院對(duì)這一問題的態(tài)度也

5、經(jīng)歷了從模糊責(zé)任到清晰責(zé)任，從無限責(zé)任到有限責(zé)任的發(fā)展過程：（1）模糊責(zé)任階段（1985.81987.7）這一階段主要有兩個(gè)文件，即1985年國務(wù)院關(guān)于要進(jìn)一步清理和整頓各類公司的通知（國務(wù)院國發(fā)【1985】102號(hào)）和1986年中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步制止黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定（中共中央、國務(wù)院中發(fā)【1986】6號(hào)）。上述兩個(gè)文件的區(qū)別在于國發(fā)【1985】102號(hào)適用于所有類型的企業(yè)，而中發(fā)【1986】6號(hào)文件則僅僅適用于黨政機(jī)關(guān)和“工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群眾組織”開辦的企業(yè)停辦的情形，但是，兩者更多的表現(xiàn)為共同點(diǎn)，具體有以下幾點(diǎn)：第一，承擔(dān)責(zé)任的主體范圍過于寬泛，其追究了作為所

6、有者權(quán)益主體的開辦者責(zé)任，同時(shí)也追究了僅僅履行行政審批手續(xù)的行政單位責(zé)任；第二，責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的前提是企業(yè)已經(jīng)停辦或者出現(xiàn)資不抵債等情形。對(duì)此，中發(fā)【1986】6號(hào)文件明確“違法經(jīng)營導(dǎo)致虧損倒閉、資不抵債，或者造成其他嚴(yán)重后果的”，而國發(fā)【1985】102號(hào)僅僅明確“造成嚴(yán)重后果的”，但何為嚴(yán)重后果則沒有明確，但是一般理解而言，必然是出現(xiàn)了資不抵債等情形的，否則如果企業(yè)財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)或者企業(yè)尚在正常經(jīng)營過程中，則沒有必要追究出資者或者審批單位的責(zé)任。第三，責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的法律性質(zhì)沒有明確。上述兩個(gè)文件雖然明確追究出資者和行政審批者的責(zé)任，但是沒有明確其責(zé)任性質(zhì)是民事責(zé)任還是行政責(zé)任，更沒

7、有明確其對(duì)企業(yè)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和條件。綜上所述，這一階段并未明確對(duì)企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的主體范圍、責(zé)任性質(zhì)、方式和要件等內(nèi)容，唯一可以明確的是追究企業(yè)以外主體責(zé)任的前提是企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重困難，資不抵債，甚至企業(yè)已經(jīng)停業(yè)、解散，而沒有確定在企業(yè)正常經(jīng)營過程中能否追究企業(yè)以外主體的責(zé)任問題。同時(shí)，在責(zé)任性質(zhì)都沒能明確的情況下，其沒有，也不可能對(duì)法人制度、法人責(zé)任等問題進(jìn)行規(guī)定，而僅僅是在行政計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以所有者的身份對(duì)其企業(yè)債權(quán)債務(wù)糾紛進(jìn)行的政策性解決，表現(xiàn)為損失的分擔(dān)和管理上的懲罰，并未體現(xiàn)最為基本的法律觀念和原則。當(dāng)然，在當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國有經(jīng)濟(jì)占據(jù)主體地位，這樣的規(guī)定也是具

8、有一定合理性并且不會(huì)產(chǎn)生太大問題的。（2）補(bǔ)充（連帶）無限責(zé)任階段（1987.81990.12）由于國發(fā)【1985】102號(hào)、中發(fā)【1986】6號(hào)均未能明確企業(yè)停辦時(shí)，企業(yè)債權(quán)債務(wù)等民事糾紛的處理方式問題，最高院在1987年8月29日針對(duì)陜西省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示發(fā)布了關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)的批復(fù)（法（研）復(fù)【1987】33號(hào)）。該文件主要明確了以下幾方面內(nèi)容：第一，區(qū)別不同性質(zhì)的開辦單位采取不同的政策，在責(zé)任主體范圍、責(zé)任形式、構(gòu)成要件等方面均采取不同處理方式和處理原則；第二，對(duì)于行政單位開辦企業(yè)的債務(wù)，開辦單位要依據(jù)國發(fā)【1985】102號(hào)、中發(fā)【1986】6號(hào)文

9、件承擔(dān)連帶、無限、補(bǔ)充清償責(zé)任，所謂補(bǔ)充責(zé)任是指“企業(yè)、公司所負(fù)債務(wù)先由企業(yè)、公司的財(cái)產(chǎn)清償。不足部分由直接批準(zhǔn)開辦企業(yè)的業(yè)務(wù)主管部門或由開辦公司的呈報(bào)單位負(fù)責(zé)清償 關(guān)于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)的批復(fù)（法（研）復(fù)【1987】33號(hào)）第一條?！?；第三，一般企業(yè)開辦的分支企業(yè)停業(yè)或者倒閉后，開辦者是否承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任則區(qū)分分支企業(yè)是否具有法人資格有所不同，如果分支企業(yè)具有法人資格，則由分支企業(yè)獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)，如果分支企業(yè)不具有法人資格，則開辦企業(yè)負(fù)連帶責(zé)任；第四，如果企業(yè)開辦的分支企業(yè)為公司，則不論其是否具有法人資格，該企業(yè)均需要承擔(dān)連帶責(zé)任 關(guān)于這一毫無理由規(guī)定的原因

10、尚不明了，可能是因?yàn)楫?dāng)時(shí)濫用法人有限責(zé)任逃避債務(wù)的違法行為過多而作出的特別規(guī)定，但是這只是猜想罷了。綜合以上規(guī)定可以看出，法（研）復(fù)【1987】33號(hào)雖然仍具有濃厚的行政色彩，但是在法律觀念方面仍然具有以下幾方面重大進(jìn)步：首先，對(duì)行政單位承擔(dān)責(zé)任方面，開始注意到法人制度對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)方面的影響和限制，但囿于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想，當(dāng)時(shí)尚不能全面確立法人獨(dú)立責(zé)任制度，而是僅僅明確了行政單位的補(bǔ)充責(zé)任，這一點(diǎn)雖然在責(zé)任本質(zhì)上面沒有太大區(qū)別，但是其中表現(xiàn)出來的法律觀念的轉(zhuǎn)變則是巨大的；其次，在一般民事主體對(duì)其開辦企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)方面，確立了法人制度，并明確規(guī)定了法人獨(dú)立責(zé)任原則，使得開辦者在出資范圍外不再承擔(dān)責(zé)

11、任；最后，這里需要注意的是本司法解釋的適用范圍僅僅限于企業(yè)倒閉清算情況下企業(yè)債務(wù)承擔(dān)問題，而不適用于企業(yè)正常經(jīng)營過程中的債務(wù)承擔(dān)問題。（3）區(qū)別、補(bǔ)充、有限責(zé)任階段（1990.121994.3）這一階段主要的法律文件有三個(gè)：1990年12月12日國務(wù)院關(guān)于在清理整頓公司中被撤并公司債權(quán)債務(wù)清理問題的通知（國發(fā)【1990】68號(hào)）、1991年3月16日最高院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中適用國務(wù)院國發(fā)【1990】68號(hào)文件有關(guān)問題的通知（法（經(jīng)）發(fā)【1991】10號(hào)）、1993年5月6日最高院關(guān)于印發(fā)的通知（法發(fā)【1993】8號(hào)）。國發(fā)【1990】68號(hào)文件一改國發(fā)【1985】102號(hào)、中發(fā)【1986】6號(hào)文

12、件確定的開辦企業(yè)的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)無限、連帶責(zé)任原則，繼續(xù)肯定并擴(kuò)大了法（研）復(fù)【1987】33號(hào)文件確定的“法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”原則，限制了開辦人的責(zé)任范圍，同時(shí)，為了保護(hù)企業(yè)債權(quán)人的利益，規(guī)定了如果開辦人存在出資不實(shí)或者抽逃出資等違法行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)有限連帶責(zé)任 這里同樣需要注意的是，這種有限連帶責(zé)任的追究同樣以公司（企業(yè)）被撤并為前提，而不是對(duì)企業(yè)正常經(jīng)營過程中債務(wù)承擔(dān)原則的規(guī)定。法（經(jīng)）發(fā)【1991】10號(hào)文件是最高院為了解決68號(hào)文與以前頒布的司法解釋之間的矛盾而發(fā)布的，其中并無與68號(hào)文本質(zhì)不同的規(guī)定。另外，法發(fā)【1993】8號(hào)文件第五條第一項(xiàng)也只是是重申了“法人獨(dú)立承擔(dān)

13、民事責(zé)任”原則，與68號(hào)文之間并無本質(zhì)區(qū)別。可見，上述三個(gè)文件已經(jīng)初步在司法實(shí)踐中確立的“法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”原則，雖然在承擔(dān)責(zé)任的要件、適用范圍、法人資格認(rèn)定條件等方面仍然存在不足，但是相較于上一階段的模糊責(zé)任而言，無疑是重大的進(jìn)步。（4）區(qū)別否定法人人格責(zé)任階段（1994.3今）這一階段主要有兩個(gè)文件：1994年3月30日，最高院下發(fā)關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)（法復(fù)【1994】4號(hào)）和最高院關(guān)于審理軍隊(duì)、武警部隊(duì)、政法機(jī)關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機(jī)關(guān)脫鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋【2001】8號(hào)）。法復(fù)【1994】4號(hào)文件在繼續(xù)肯定“法人獨(dú)立承擔(dān)民

14、事責(zé)任”原則基礎(chǔ)上，開始初步建立法人人格否認(rèn)制度，區(qū)分不同情況追究法人開辦主體不同的民事責(zé)任：第一種情況是企業(yè)注冊(cè)資本雖然不實(shí)，但是達(dá)到了企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則中關(guān)于企業(yè)法人注冊(cè)資金最低限額，并且符合企業(yè)法人其他條件的，確認(rèn)其法人資格，開辦企業(yè)僅僅在其不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限連帶責(zé)任 這里同樣需要明確適用前提是公司（企業(yè)）被撤銷或者歇業(yè)。；第二種情況是企業(yè)自有資金未能達(dá)到企業(yè)法人注冊(cè)資金最低限額，則認(rèn)定其不具有法人資格，其所有民事責(zé)任由開辦企業(yè)承擔(dān)，但是，對(duì)于承擔(dān)責(zé)任的方式、出資人是否享有先索抗辯權(quán)等并未明確。而法釋【2001】8號(hào)文件除了是對(duì)“軍隊(duì)、武警部隊(duì)、政法機(jī)關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機(jī)

15、關(guān)脫鉤企業(yè)”作出特別規(guī)定外，在處理糾紛的實(shí)質(zhì)原則和方式方面與法復(fù)【1994】4號(hào)文件并無不同。綜合以上分析，我們可以看到我國企業(yè)開辦者對(duì)企業(yè)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的方式、條件的相關(guān)法律規(guī)定經(jīng)歷了如下的發(fā)展過程：模糊、無限、連帶責(zé)任階段，即只要企業(yè)出現(xiàn)資不抵債或者經(jīng)營困難等情形，企業(yè)債權(quán)人就可以追究開辦者以及相應(yīng)行政機(jī)關(guān)的民事和行政責(zé)任，在這一階段根本不存在法人這樣一個(gè)法律概念在一般民事主體開辦的企業(yè)范圍內(nèi)，初步建立法人概念，并明確法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任原則，開辦人在出資范圍外不承擔(dān)其他責(zé)任 ，但是并未明確具體的法人判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步明確并擴(kuò)大法人概念的適用范圍，明確法人獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任原則進(jìn)一步明確法人獨(dú)立承擔(dān)

16、責(zé)任原則，出資人在出資范圍外不再承擔(dān)任何責(zé)任，同時(shí)明確了判定法人人格的具體標(biāo)準(zhǔn)，而且在一定程度上開始建立法人人格否認(rèn)制度，在符合一定條件的情況下，法院可以直接對(duì)其法人人格不予認(rèn)定，并直接追究出資人無限責(zé)任 此處追究的并非連帶責(zé)任，或者并非公司與股東之間的連帶責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)公司不具有法律上的主體地位，全體“股東”之間構(gòu)成一般合伙關(guān)系，其相應(yīng)的法律后果由所有 “股東”承擔(dān)連帶責(zé)任。這里，我們必須明確的一點(diǎn)是，自第一階段至今，所有關(guān)于追究開辦人（出資人）對(duì)企業(yè)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定均有一個(gè)前提，即“企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)嚴(yán)重困難”、“企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)”或者“被撤銷或歇業(yè)后”等條件，而企業(yè)尚在正常經(jīng)營過程

17、中的，則沒有任何法律規(guī)定明確出資人（開辦人）應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。那么在已經(jīng)初步建立起完備法人制度的公司法中，是否存在這方面的規(guī)定呢？原公司法中關(guān)于不實(shí)出資股東法律責(zé)任的規(guī)定有第二十五、二十八、兩百零八條，其中二十五條規(guī)定不依法履行出資義務(wù)的股東應(yīng)當(dāng)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任，而二十八條規(guī)定股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其出資財(cái)產(chǎn)實(shí)際價(jià)值顯著低于約定價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)依法向公司補(bǔ)繳差額部分，其他發(fā)起人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，至于二百零八條則僅僅規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任。新公司法中關(guān)于這方面的最為接近的規(guī)定有第二十八、三十一、九十四、一百九十九和兩百條，其中第二十八、三十一條與原公司法第二十五、二十八條內(nèi)容相

18、同，而第九十四條是對(duì)股份公司中的規(guī)定，實(shí)質(zhì)內(nèi)容與有限公司部分相同，第一百九十九和兩百條同樣只是對(duì)不實(shí)出資股東行政責(zé)任的規(guī)定，并未涉及民事責(zé)任問題。綜上，不論是原公司法還是新公司法，均僅僅規(guī)定了不實(shí)出資股東對(duì)公司以及設(shè)立時(shí)股東承擔(dān)民事責(zé)任，而并未明確規(guī)定其應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)任何責(zé)任，也就是說，在現(xiàn)行法律下，公司債權(quán)人并無直接法律依據(jù)追究不實(shí)出資股東的民事責(zé)任。因此，我們只能從當(dāng)事人之間基本法律關(guān)系入手，來分析兩者之間是否存在直接的法律關(guān)系，從而為司法實(shí)踐中追究不實(shí)出資股東對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)有限連帶責(zé)任的做法尋找可能的法理支持。四、當(dāng)事人之間基本法律關(guān)系分析：不實(shí)出資股東與公司之間的法律關(guān)系：依據(jù)

19、公司法第二十八條 第二十八條第一款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”規(guī)定，不實(shí)出資股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)補(bǔ)繳出資的責(zé)任，而公司也得以此提起訴訟，要求其承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)。雖然理論上對(duì)股東承擔(dān)的這種責(zé)任的法律性質(zhì)尚有爭(zhēng)議 這種爭(zhēng)議主要有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于違約責(zé)任，并將公司章程視為公司與股東之間的協(xié)議，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于侵權(quán)責(zé)任。本文認(rèn)為屬于違約責(zé)任，但是所謂的 “約”是指發(fā)起人協(xié)議，而非章程。，但是對(duì)于這是一種債的法律關(guān)系則沒有異議。不實(shí)出資股東與其他已經(jīng)實(shí)際履行出資義務(wù)的股東之間的法律關(guān)系：公司股東對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)的直接

20、依據(jù)是公司設(shè)立前，公司發(fā)起人之間簽訂的發(fā)起人協(xié)議，因此其不實(shí)履行出資義務(wù)的行為構(gòu)成對(duì)發(fā)起人協(xié)議的違反，自然應(yīng)當(dāng)依法向守約的發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任，這一點(diǎn)公司法第二十八條也予以確認(rèn)，對(duì)此，司法實(shí)踐和法學(xué)理論均無爭(zhēng)議。不實(shí)出資股東與公司債權(quán)人之間法律關(guān)系：公司是法人，具有獨(dú)立的法律主體地位，其在經(jīng)營過程中負(fù)擔(dān)的債務(wù)，均由其以自身財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，如果其自有財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)相應(yīng)債務(wù)，則應(yīng)當(dāng)依法宣告破產(chǎn)，以實(shí)現(xiàn)公司全體債權(quán)人的公平受償。此時(shí)，即使公司債權(quán)人債權(quán)不能得到全部清償，其也不能追究公司股東的責(zé)任，這就是法人制度下股東的有限責(zé)任保護(hù)原則。另一方面，不實(shí)出資股東與公司之間的法律關(guān)系是一般性質(zhì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)

21、系，在公司與其債權(quán)人之間的法律關(guān)系中，公司股東與公司其他債務(wù)人在法律地位方面并無不同，因此，依據(jù)債的相對(duì)性原則，公司債權(quán)人不能依據(jù)其與公司之間的法律關(guān)系向股東主張權(quán)利是顯而易見的。如果公司債權(quán)人希望，或者可能存在的直接追究公司股東責(zé)任的法律途徑僅僅有二，即或者在法律框架內(nèi)尋求突破債的相對(duì)性，或者依據(jù)侵權(quán)在其與股東之間建立起新的直接法律關(guān)系，這兩點(diǎn)也正是支持不實(shí)出資股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的主要觀點(diǎn)，但是，本文認(rèn)為這都是不能成立的，具體理由如下：首先，如果試圖通過侵權(quán)責(zé)任在債權(quán)人與股東之間建立直接法律關(guān)系，則必須滿足構(gòu)成侵權(quán)的四個(gè)法定要件，即行為人違法行為，主觀過錯(cuò)，債權(quán)人的實(shí)際損失以及

22、行為人違法行為與債權(quán)人損失之間的直接因果關(guān)系。本文所述情況下，首先，不實(shí)出資股東不實(shí)出資行為屬于違法行為，這一點(diǎn)沒有異議。其次，不實(shí)出資股東是否具有侵害公司債權(quán)人利益的主觀過錯(cuò)是一個(gè)需要證明的要件。所謂主觀過錯(cuò)包括故意和過失兩種，而故意又可以分為直接故意和間接故意，間接故意即是指行為人預(yù)見到其行為可能導(dǎo)致某種損害后果的發(fā)生，但是仍然為其行為，而放任損害后果的發(fā)生。由于公司承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)完全建立在公司股東出資財(cái)產(chǎn)之上，因此其不履行出資義務(wù)的行為必然可能導(dǎo)致公司經(jīng)營的障礙，并可能導(dǎo)致公司債權(quán)人債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的損害后果，因此不實(shí)出資股東具有侵害公司債權(quán)人利益的主觀過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)成立。但是，必須注意的是行為發(fā)

23、生的時(shí)間先后關(guān)系對(duì)這種主觀過錯(cuò)的成立具有重要意義，即不實(shí)出資股東不實(shí)出資行為必須發(fā)生在公司債權(quán)人債權(quán)成立之前，如果公司股東在公司增資過程中存在不實(shí)出資行為，則其對(duì)公司增資之前的債務(wù)顯然不具有主觀過錯(cuò)。再次，公司債權(quán)人的實(shí)際損失也是需要證明的要件。根據(jù)一般原則，只有已經(jīng)發(fā)生的、確定的損失方能要求責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，但是在訴訟進(jìn)行過程中，由于尚未對(duì)公司資產(chǎn)進(jìn)行最終的清算，因此尚不能確定公司現(xiàn)有資產(chǎn)能否清償訴爭(zhēng)債務(wù) 這一證明責(zé)任顯然在債權(quán)人一方，但實(shí)踐中這顯然是不可能完成的任務(wù)。，也就是說公司債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)尚不可知，其損失是否存在或者必然發(fā)生也就是尚未確定的，其這種可能損失的風(fēng)險(xiǎn)不足以作為追究

24、公司股東侵權(quán)責(zé)任的損失要件，因此，公司股東對(duì)公司債權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任也就不能成立了。其次，法律框架內(nèi)突破債的相對(duì)性的主要依據(jù)就是代位權(quán)和撤銷權(quán)，此處顯然無撤銷權(quán)適用的空間，那么唯一可以依據(jù)的就是代位權(quán)了，而且表面上這也是可能成立的，因?yàn)楣竞凸蓶|之間存在債的關(guān)系，而公司又怠于行使其到期債權(quán)，并導(dǎo)致了債權(quán)人的損失，因此，債權(quán)人得以自己的名義起訴股東，要求其在不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而且這種有限責(zé)任的追究也恰恰在形式上與代位權(quán)的行使相同。但是，我們必須注意的是代位權(quán)行使的條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并導(dǎo)致了債權(quán)人的損失，這兩者之間必須具有因果關(guān)系方可。同樣，關(guān)于債權(quán)人損失的認(rèn)定與上述侵權(quán)構(gòu)成要件中

25、相同，在債權(quán)人對(duì)公司的訴訟進(jìn)行過程中，無法證明這種損失的實(shí)際存在，因此，代位權(quán)行使的先決條件也就不存在了 同時(shí)，代位權(quán)的主張還會(huì)遇到債權(quán)人需要提起獨(dú)立的訴訟，而不是簡(jiǎn)單訴請(qǐng)承擔(dān)連帶責(zé)任等訴訟程序障礙，這里面的法律關(guān)系是不同的。事實(shí)上，如果一旦在訴訟或者執(zhí)行過程中查明公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債權(quán)人債權(quán)的事實(shí)，即債權(quán)人的損失確實(shí)存在，那么這也就同時(shí)證明了公司存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情形，即符合了法律關(guān)于法人破產(chǎn)的條件 這一點(diǎn)在新頒布的破產(chǎn)法中可能有所不同，但在現(xiàn)行法律框架下是成立的。，根據(jù)我國法律規(guī)定 參：1991 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)若干問題的意見第十五條，法院應(yīng)當(dāng)行

26、使法定的釋明權(quán)，依法告知訴訟當(dāng)事人有權(quán)依法申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，此時(shí)訴訟當(dāng)事人可以選擇申請(qǐng)破產(chǎn)，則所有其他民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)中止或者終止，包括債權(quán)人對(duì)公司的訴訟，如果債務(wù)人不選擇申請(qǐng)破產(chǎn)，則法院可以依法繼續(xù)審理。但是，這樣的繼續(xù)審理不應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響，同時(shí)，雖然法院可以依據(jù)代位權(quán)理論 顯然代位權(quán)需要債權(quán)人主張，但是訴訟中應(yīng)當(dāng)不是障礙。直接追究股東的有限連帶責(zé)任 需要注意的是，這里仍然不存在【1994】4號(hào)文件適用的空間。，但是這種判決一方面對(duì)公司其他債權(quán)人不公平，容易為債務(wù)人公司惡意逃債損害其他債權(quán)人利益提供法律路徑，另一方面這種判決本身也是存在不穩(wěn)定因素的，因?yàn)橐罁?jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，

27、公司在出現(xiàn)破產(chǎn)事由后仍然對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)?，其清償行為無效，公司管理人有權(quán)追回，這顯然與減少訟累的原意相違背。綜上所述，公司債權(quán)人與不實(shí)出資股東之間既不存在直接法律關(guān)系，在破產(chǎn)程序的阻礙下債權(quán)人也無法突破債的相對(duì)性而追究公司股東的責(zé)任，因此，在公司法人人格成立的前提下，公司債權(quán)人在實(shí)體上無法直接追究股東的責(zé)任 在公司人格不成問題的情況下，債權(quán)人實(shí)體上無法追究股東責(zé)任并不意味著其在起訴中無法將公司股東列為共同被告，這一點(diǎn)在下文會(huì)有論述。因此，無論法院判決股東在不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任都是沒有法律依據(jù)的，均不能成立。五、兩種判決的分析那么，司法實(shí)踐中為什么會(huì)出現(xiàn)上述兩種既無法律依

28、據(jù)，亦無法理支持的判決呢？這兩種判決又具有哪些合理合法性呢？首先，本文認(rèn)為產(chǎn)生司法實(shí)踐中兩種判決的主要原因有兩點(diǎn)：第一，歷史政策在司法實(shí)踐中的慣性：通過前文對(duì)我國相關(guān)法律政策歷史脈絡(luò)的分析，我們可以看到雖然法人制度已經(jīng)建立，法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的原則也已經(jīng)確立，但是形式化法律制度的建設(shè)和司法實(shí)踐中相應(yīng)法律觀念的推行和廣泛接受必然存在一定的時(shí)滯。一方面我國法律歷史上并無法人概念及相關(guān)制度，司法實(shí)踐中更不曾出現(xiàn)過經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任而沒有實(shí)際行為人承擔(dān)責(zé)任的先例，另一方面前述政策的制定與公司的整頓緊密結(jié)合，在公司（法人企業(yè)）解散、停業(yè)等終止其法人人格的情況下追究其出資人（開辦人）的責(zé)任即使在法人制

29、度下也存在一定的合理性，因此，兩方面結(jié)合，司法實(shí)踐中的兩種判決也就可以理解了。第二，缺乏程序理念的實(shí)質(zhì)公平思維模式：由于不實(shí)出資股東本身確實(shí)存在違法行為，其也應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)補(bǔ)繳責(zé)任，而這部分財(cái)產(chǎn)也必然用于償還公司債務(wù)，同時(shí)，在當(dāng)事人觀念中也沒有區(qū)分公司與其個(gè)人在法律主體上的不同，因此，綜合這幾種因素，法院依據(jù)實(shí)質(zhì)公平和從減少訟累出發(fā)作出了前述兩種判決，而當(dāng)事人也未對(duì)此種判決提出異議，這也在一定程度上助長了司法實(shí)踐的錯(cuò)誤做法 個(gè)案的公平、合理每個(gè)人都能看到，利益受損的主體也必然要求保護(hù)其自身利益，但是整體的公平則并非這樣明了，甚至是利益受到損害的主體也不曾意識(shí)到，但是，整體的公平和法律秩序的建立

30、又恰恰是建立在個(gè)別案例的處理之中的。具體而言，對(duì)于第一種判決方式，即直接判決不實(shí)出資股東對(duì)公司債務(wù)在其不實(shí)出資范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，而不明確其是否享有先訴抗辯權(quán)，本文認(rèn)為其既沒有厘清各個(gè)法律主體之間的法律關(guān)系構(gòu)成，更沒有理解我國已經(jīng)明確建立的法人制度的實(shí)質(zhì)，在現(xiàn)行法律條件下，既不具有合法性，也不具有合理性，因此，應(yīng)當(dāng)予以全面否定。對(duì)于第二種判決方式，即判決不實(shí)出資股東對(duì)公司債務(wù)在出資不實(shí)范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，即只有公司財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)訴爭(zhēng)債務(wù)情況下，其方在出資不實(shí)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，本文認(rèn)為其雖然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到法人制度對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)的影響和股東的有限責(zé)任原則，司法實(shí)踐中也具有一定的合理性，但是其做法并無

31、法律依據(jù)，在根本上也是不合理的，理由如下：首先，如果公司設(shè)立中股東實(shí)際繳納的資產(chǎn)總額低于最低注冊(cè)資本，則根據(jù)1994年4號(hào)文件，法院應(yīng)當(dāng)依法對(duì)法人資格不予認(rèn)定，此時(shí) “公司股東”之間形成合伙關(guān)系，其應(yīng)當(dāng)對(duì)公司經(jīng)營期間產(chǎn)生的所有責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，而沒有補(bǔ)充責(zé)任之說。其次，如果公司具有法人人格，法院在訴訟進(jìn)行過程中發(fā)現(xiàn)債務(wù)人公司的財(cái)產(chǎn)不足以償還訴爭(zhēng)債務(wù)，則直接追究股東連帶責(zé)任顯然會(huì)遇到破產(chǎn)程序的阻礙，這一點(diǎn)前文已經(jīng)分析過，此處不再贅述。最后，如果公司具有法人人格，法院在訴訟進(jìn)行過程中也沒有發(fā)現(xiàn)債務(wù)人公司的財(cái)產(chǎn)不足以償還訴爭(zhēng)債務(wù)，則顯然公司債權(quán)人沒有任何理由追究公司股東任何民事責(zé)任。事實(shí)上，上述兩種判決不僅僅本身法律依據(jù)不足，而且還會(huì)造成嚴(yán)重的法律矛盾，不利于公司法人制度的建立和當(dāng)事人利益的維護(hù)。首先，股東在對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，其對(duì)公司的補(bǔ)繳出資責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)免除，但是相關(guān)出資手續(xù)如何履行則是首先需要面臨的問題。如果該股東應(yīng)