論股東優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”

1、論股東優(yōu)先購買權(quán)的“同等條件”論文關(guān)鍵詞：股東優(yōu)先購買權(quán)同等條件股權(quán)強制拍賣 論文摘要：新公司法第72條規(guī)定了有限責任公司股東在同等條件下的股權(quán)優(yōu)先購買權(quán). 但是. 由于我國公司企業(yè)制度仍處于起步階段. 相關(guān)法律法規(guī)的制定還欠完善. 公司法對于優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定尚欠詳備. 影響其實際可操作性. 尤其是“同等條件”的確定標準及確定方法。“同等條件”是包括轉(zhuǎn)讓價格在內(nèi)的一個綜合衡量標準. 其確定應當在股東行使優(yōu)先購買權(quán)之前. 由非股東買受人提出。而在股權(quán)的強制拍賣程序中. 采取什么樣的合理方案以確定“同等條件”及股東優(yōu)先購買權(quán)的行使方式. 使其不與拍賣規(guī)則相沖突. 是一個值得討論的問題。 優(yōu)先購買權(quán).

2、 又稱先買權(quán). 指特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的在同等條件下先于他人購買特定標的物的權(quán)利。有限責任公司股東的優(yōu)先購買權(quán)是指股東享有的優(yōu)先購買其他股東擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。 新公司法第72條第三款規(guī)定了有限責任公司股東的股份優(yōu)先購買權(quán)：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán). 在同等條件下. 其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的. 協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的. 按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”但是該條文的規(guī)定依然不夠詳細. 其可操作性仍值得商榷. 其突出的一點便是“同等條件”這一標準如何界定. 而立法并沒有給出一個明確的、具可操作性的答案或者說方法?！巴葪l件”是有限責任公司行

3、使股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)的實質(zhì)性要求。在實踐中. 對“同等條件”的確定標準存有爭議。 1“同等條件”是一個包括價格因素在內(nèi)的綜合衡量標準 首先. 何謂“同等條件”. “同等條件”是否只是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格呢?反觀立法者的本意. 設定“同等條件”的用意在于保證出讓股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中能夠達到利益最大化. 那么. “同等條件”自然是站在股權(quán)出讓方的角度來衡量的. 自然不只包括價格因素. 至少還應當包括受讓股權(quán)數(shù)量、支付方式、價款構(gòu)成、交易時間等等一系列的綜合因素。 2“同等條件”確定方式 21通說的弊端 關(guān)于“同等條件”的確定標準. 實踐中有主張須以轉(zhuǎn)讓方與第三人(非股東)訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的條件為“同等條件”.

4、上海高院的司法解釋也持此種主張。這一主張似乎符合“優(yōu)先于他人購買”的立法愿意. 但卻容易產(chǎn)生許多弊端。按照這種做法. 轉(zhuǎn)讓方與第三人先簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議. 在其中確定轉(zhuǎn)讓條件. 而后出讓方再將合同中的轉(zhuǎn)讓條件通知公司其他股東. 若有股東愿意以與協(xié)議中的轉(zhuǎn)讓條件相當?shù)臈l件受讓股權(quán). 則該股東可以行使優(yōu)先購買權(quán)受讓股權(quán)。此做法不免導致出讓方分別與第三人和其他股東簽訂了兩份內(nèi)容完全相同的協(xié)議. 出讓方由此被迫陷入一個雙重買賣的尷尬境地。由于公司其他股東憑借優(yōu)先購買權(quán)可以保證其與出讓股東之間的轉(zhuǎn)讓合同的履行. 從而受讓該股權(quán). 這不可避免地導致出讓方與第三人之問的轉(zhuǎn)讓合同因無法履行而須負違約責任。雖

5、然轉(zhuǎn)讓方可以通過事先在與第三人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定該協(xié)議以股東不行使優(yōu)先購買權(quán)為條件. 或者約定在股東行使優(yōu)先購買權(quán)的情況下. 轉(zhuǎn)讓方保留對該協(xié)議的解除權(quán)的方式來避免這種尷尬。然而. 如果因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而導致轉(zhuǎn)讓方和第三人之間的協(xié)議不能履行或者被解除. 則不僅雙方為訂立協(xié)議而支出的費用和所作的努力成為徒勞. 而且出讓方還有可能面臨違約金的主張. 這不僅造成社會財富的浪費. 同時也會挫傷出讓方與第三人從事類似交易的積極性。 22解決方案 解決上述問題的關(guān)鍵在于. 應該找到一個在轉(zhuǎn)讓方與第三人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前即可以確定“同等條件”的方法. 依此確定股東是否愿意行使優(yōu)先購買權(quán)購買股權(quán)。從實踐來

6、看. 轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓的條件的提出無非有兩種情形： 轉(zhuǎn)讓條件系由轉(zhuǎn)讓方提出。在這種情形下. 轉(zhuǎn)讓方應將此條件事先通知其他股東。如其他股東不愿購買. 嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與轉(zhuǎn)讓方訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議時. 即不得再主張優(yōu)先購買權(quán)。當然. 在轉(zhuǎn)讓方因無人應買而降低條件時. 仍應通知其他股東. 以確定其是否購買。轉(zhuǎn)讓條件系由第三人提出。在這種情形下. 轉(zhuǎn)讓方在準備承諾之前. 應將該條件及意欲承諾的意思通知其他股東. 以確知其是否愿意購買。倘若有股東決定購買. 應立即通知轉(zhuǎn)讓方. 嗣后轉(zhuǎn)讓方不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。 對于第一種方案. 由于出讓方為使自己利益最大化. 必定由高到低提出條件. 一開

7、始條件甚高. 若其他股東和第三人均無意購買. 再逐漸降低條件。由于其他股東有優(yōu)先購買權(quán). 出讓方提出轉(zhuǎn)讓條件后必須先通知其他股東. 而后再通知第三人. 前后兩次“報價”之間必有空隙. 若第三人的“心理價位”在此空隙之間. 而其他股東由于首先接到出讓方的“報價”而接受了后一次較低的報價. 這對第三人無疑是不公平的. 同時也未使出讓方利益得到最大化。另外. 如此操作. 交易成本依然頗高. 這樣麻煩的程序恐怕會嚇退許多潛在的股權(quán)受讓人. 也使股權(quán)出讓方的轉(zhuǎn)讓意愿受到了打擊。 而第二種方案. 從操作程序上來看顯然更為簡單。在第三人提出轉(zhuǎn)讓條件. 由出讓方通知其他股東. 其他股東決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)并

8、及時通知出讓方. 這些程序一方面只執(zhí)行一次. 避免了重復的麻煩. 又都僅僅停留在締約磋商階段. 不會出現(xiàn)無謂的雙重買賣或違約的情況。如若其他股東決定行使優(yōu)先購買權(quán). 則出讓方應當對第三人的購買要約拒絕承諾. 要約失效. 出讓方只與行使優(yōu)先購買權(quán)的股東達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議；如若無其他股東行使優(yōu)先購買權(quán). 則出讓方可向第三人作出承諾. 與第三人達成轉(zhuǎn)讓協(xié)議。筆者認為此種方案甚為可行. 較為合理。 但針對此種方案. 有幾點仍應加以限制。一是對于其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的限制. 對于第三人提出的受讓條件. 其他股東只能表示愿意購買或者不愿意購買. 不得進行討價還價. 將條件通知程序限定在一次之內(nèi)；二是時間上的限

9、制. 對于出讓方的通知義務. 其他股東決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的時間都應加以限制. 以免有任何一方故意拖延. 以達到商業(yè)上對效率的要求。至于有些學者指出. 此方案容易給出讓方和第三人惡意串通. 故意抬高價格以損害其他股東利益提供方便. 筆者認為這種惡意串通與此方案無關(guān). 是出讓方和第三人的轉(zhuǎn)讓合同上的違法. 退一步說. 任何一種方案都可能出現(xiàn)這種出讓方和第三人之間的惡意串通。 3股權(quán)強制拍賣程序中的“同等條件”的確定及操作 31股權(quán)強制拍賣程序中股東可以行使優(yōu)先購買權(quán) 法院對有限責任公司股東的股權(quán)進行強制拍賣程序時. 公司其他股東是否還可以行使優(yōu)先購買權(quán)?關(guān)于這一點. 理論上及司法實踐中基本已達

10、成共識. 其他股東依然有優(yōu)先購買權(quán)。優(yōu)先購買權(quán)是法定權(quán)利. 無論在當事人的協(xié)議中. 還是在法院的強制拍賣程序中. 都應當予以保護。公司法第73條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時. 應當通知公司及全體股東. 其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的. 視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！彼? 問題不是該不該保護的問題. 而是如何保護的問題. 因為法院這一公權(quán)利的介入. 以及拍賣程序的規(guī)定. 使得“同等條件”的確定變得更為復雜。 32股權(quán)強制拍賣程序中股東優(yōu)先購買權(quán)的行使 在法院強制執(zhí)行股權(quán)的拍賣程序中. 對于保護優(yōu)先購買權(quán)存在四種方法

11、以供討論： 一是“底價法”。在股權(quán)交由拍賣前的合理期限內(nèi)通知優(yōu)先權(quán)人出價承諾購買. 拍賣應以該承諾出價為拍賣底價. 優(yōu)先權(quán)人可不參加拍賣. 若在該底價無人應拍. 則優(yōu)先權(quán)人以該承諾出價購買該股權(quán). 若有人出價. 則優(yōu)先權(quán)人喪失購買該股權(quán)的機會。最高人民法院的征求意見稿一即采用這種方案。底價法使得優(yōu)先權(quán)人只能以拍賣底價購買股權(quán). 且不得再加價. 則只要有股東以外的第三人稍稍加價. 股東的優(yōu)先購買權(quán)即落空。這實際上相當于剝奪了股東的優(yōu)先購買權(quán)。 二是“跟價法”。由法院通知優(yōu)先購買權(quán)人直接參與竟買. 優(yōu)先購買權(quán)人和競買人一起競價. 實行價高者得。最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定

12、第16條第一款的規(guī)定采用的就是跟價法。這種做法將優(yōu)先購買權(quán)人視同一般的竟買人. 需通過競價才能購得股權(quán). “同等條件”無從確定. 其購買權(quán)更無所謂“優(yōu)先”. 優(yōu)先購買權(quán)也無從得到保護。 三是“拍后法”。在股權(quán)拍賣程序結(jié)束后. 再詢問優(yōu)先權(quán)人是否愿意以最高應價購買該股權(quán). 如果愿意. 則最高應價者喪失購買機會. 如果優(yōu)先權(quán)人不愿購買. 則最高應價者可以購買。這種方法使得拍賣形同虛設。所謂拍賣. 是指以公開競價的形式. 將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應價購得拍賣標的的競買人。中華人民共和國拍賣法第51規(guī)定：“競買人的最高應價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后. 拍賣成交?！迸馁u師落槌

13、之后. 按照拍賣法. 買賣合同即應成立. 而若此時其他股東表示愿意以最高應價購買. 則之間通過拍賣成立的合同無法履行. 競價者的權(quán)利得不到保障。許多學者所指出的強制拍賣程序中股東行使優(yōu)先購買權(quán)與拍賣法有所違背即是指這種方案的情況。 四是“詢價法”。由法院通知公司其他股東到拍賣現(xiàn)場. 但不直接參與競價. 等經(jīng)過競價產(chǎn)生最高應價后. 由拍賣在落槌之前詢問其他股東是否愿意以該最高應價購買. 如其不愿購買. 則拍賣標的由最高應價者購得。如其愿意購買. 則再詢問場內(nèi)是否有況買者愿意加價. 在加價后再詢間優(yōu)先權(quán)人。如此反復. 直至其中一人退出. 拍賣才成交。筆者認為相比之下. “詢價法”是最為合理的一種方法。優(yōu)先購買權(quán)必須在“同等條件”確定之后才能行使. 但在強制拍賣中其行使又不能與拍賣規(guī)則相違背。而按照“詢價法”. 公司其他股東在產(chǎn)生了最高應價后