公司并購法律盡職調查要點提示與法律風險防控

1、【精品文檔】如有侵權，請聯(lián)系網站刪除，僅供學習與交流公司并購法律盡職調查要點提示與法律風險防控.精品文檔.公司并購法律盡職調查要點提示與法律風險防控活著的法律能否在法律盡職調查中發(fā)現問題，與律師自身的經驗有關，關鍵在于如何盡到勤勉、盡責，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。一、公司并購法律盡職調查中的程序性事項（一）關于保密事項律師在盡職調查過程中，會獲得很多調查對象的資料和信息，甚至是調查對象的一些商業(yè)秘密、重要技術信息。律師應結合盡職調查計劃，明確在進行盡職調查過程中什么層次的資料和信息是重要的，并采取適當的方式獲取相關資料和信息。在可能獲知商業(yè)秘密情況下，履行保密義務是律師應遵循的基本原則，律師

2、可據相關方要求簽署保密協(xié)議。（二）關于承諾事項對于無法獲取資料的情況，律師應要求取得有關部門出具的證明、說明承諾文件；對不能完全獲悉的情況，律師應要求調查對象作出聲明和保證。律師應向調查對象及相關人員告知其提供真實、完整資料的必要性。這不僅是律師審慎調查的要求，往往也會成為調查對象及相關方對于收購方的承諾。在出現糾紛的情況下，上述承諾文件會成為證據資料，起到對收購方有利的作用。（三）注重細節(jié)并完善工作底稿在公司提供盡職調查相關資料后，律師應將已收到的材料列出清單，并由雙方人員簽署確認。對于尚未取得或還需要補充的資料，應列出補充清單，待調查對象進一步補充。對于調查中獲取的信息，應做好留痕工作，完

3、善工作底稿。二、關于公司歷史沿革和現狀的盡職調查（一）調查要點提示1公司的營業(yè)執(zhí)照是否顯示公司為特殊類型（國有企業(yè)、集體企業(yè)、外資企業(yè)）。2公司的設立是否經有權機關批準、設立程序是否規(guī)范。3公司注冊資本是否達到法定最低要求。4公司注冊資本是否已足額認繳，是否存在抽逃、挪用出資行為。5股東出資是否真實、是否履行必要評估程序、是否符合法律規(guī)定。6是否存在委托持股情形，股東資格是否合法、是否滿足特殊行業(yè)要求。7公司名稱是否符合法律規(guī)范、是否經有權機關批準；公司商號是否侵犯他人知識產權。8公司歷次變更是否履行必要的審批程序、是否辦理工商變更/備案登記。9公司章程是否載有特殊條款，如限制表決權、不按出資

4、比例分紅、一票否決權等。10股東間是否存在特殊約定，如固定回報條款、業(yè)績回購條款等。11公司歷史上是否存在合并、分立、減少注冊資本行為，是否履行了必要程序，如公告、通知債權人。12公司歷史上股權轉讓是否均已支付對價、是否完稅、是否存在糾紛；公司的境外股權是否存在被直接或間接轉讓的情況，是否依法申報納稅。13公司歷史上是否經年檢或年報公示。14公司歷史沿革演變過程是否合法。15各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范關于歷史沿革方面的調查要點主要在于：（1）核查歷史沿革演變的合法合規(guī)性；（2）判斷歷史沿革相關瑕疵對調查對象現狀的法律影響及影響程度。針對上述要點，律師應著重關注

5、與注冊資本、股權狀況、公司治理相關的重大事項。實務中存在因股權結構不合理導致無法IPO、因創(chuàng)始人離婚貽誤公司上市最佳時機、因存在業(yè)績對賭導致控股權旁落等案例，提示律師在盡職調查中要學會換位思考，不僅從律師角度、也要從投資人角度核查公司重大事項。三、關于業(yè)務經營的盡職調查（一）調查要點提示1公司實際經營的業(yè)務是否與營業(yè)執(zhí)照所載一致，是否超越范圍經營。2經營范圍中是否存在須前置/后置審批程序。3公司實際使用的經營場所是否與工商登記一致，是否異地經營。4公司業(yè)務的合法合規(guī)性，是否存在潛在法律風險。5公司是否具備業(yè)務經營所需的資質、許可、審批等事項，該等資質許可文件是否存在過期、被撤銷、吊銷或無法續(xù)展

6、、不被延長的風險。6公司取得的經營資質證書所載權利人與公司名稱是否一致。7公司業(yè)務經營是否滿足特殊行業(yè)的監(jiān)管要求。8公司的實際生產是否超過核定產能。9公司重大業(yè)務合同的合法合規(guī)性（合同內容是否合法、須經招投標的是否履行相應程序）、是否存在無法履行的法律風險。10公司業(yè)務經營是否具有獨立性，是否須經第三方許可、與第三方簽有協(xié)議從而導致對其他方具有依賴性。11公司業(yè)務經營關鍵技術來源、是否存在侵權或被其他先進技術替代的風險。12公司所處行業(yè)現狀、未來經營模式是否發(fā)生重大變化，是否存在法律風險。13公司擬議交易是否需要審批或相應的資質許可。14各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險

7、防范關于業(yè)務經營方面的調查要點主要在于：（1）核查公司業(yè)務經營的合法合規(guī)性；（2）核查公司業(yè)務經營是否具備持續(xù)性。實務中業(yè)務經營方面可能存在重大法律問題，包括：公司經營不具備相應的資質許可；公司業(yè)務經營的關鍵技術依賴于第三方；公司目前的經營資質存在未來喪失的風險；公司存在重大客戶/供應商依賴；公司存在委托加工，加工方不具備相應生產資質或不能按協(xié)議約定供貨；特定業(yè)務資質禁止外包。四、關于財務狀況的盡職調查（一）調查要點提示1盡職調查清單所列文件是否已提供齊全。2公司財務數據是否反映公司真實經營狀況。3公司重大資產是否存在權利負擔，其轉讓或交易受到限制。4公司是否存在賬外重大債務或有負債，從而對財

8、務數據產生影響。5公司資產是否存在權屬瑕疵或重大權屬糾紛。6公司重大債權、債務形成原因，是否存在法律瑕疵、是否合法有效。7公司重大債權、債務是否設置擔保，擔保是否存在效力瑕疵。8公司重大債權的債務人是否具備償還能力。9公司財務數據與納稅狀況是否一致。10公司財務數據是否滿足擬議交易的需要或對交易產生影響（如觸發(fā)反壟斷審查）。11公司是否存在違法違規(guī)使用或開具發(fā)票的情形。12各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范關于財務狀況方面的調查要點主要在于：（1）核查公司財務數據的真實性；（2）判斷公司財務數據對公司經營、擬議交易的影響。實務中財務狀況方面可能存在重大法律問題包括：公

9、司財務數據相互不匹配，如毛利率及變動與同行業(yè)上市公司差異巨大，存在虛假；公司通過多計收入少計成本偽造利潤，相應數據無合同文件支持；公司擔保財產存在法律瑕疵或未辦理抵押登記手續(xù)；公司重大債權存在無法收回的情形。五、關于稅務的盡職調查（一）調查要點提示1盡職調查清單所列文件是否已提供齊全。2公司適用的稅種稅率是否符合法律法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定。3是否存在公司應繳納而實際未繳納的稅種。4公司應適用的稅率與陳述或實際稅率是否存在差異。5公司取得的稅收優(yōu)惠、財政補貼是否有合法依據。6公司取得的稅收優(yōu)惠、財政補貼是否已取得批準或確認。7公司納稅申報地址與實際經營場所是否一致。8公司的稅收優(yōu)惠待遇和政府補貼

10、是否面臨重大不利變化。9公司向股東分紅、以未分配利潤/盈余公積轉增注冊資本是否已履行代扣代繳義務。10公司的關聯(lián)交易是否存在轉移稅負安排。11公司是否存在需補繳或被追繳稅款的情形。12公司是否存在稅務行政處罰。13公司擬議交易是否會對公司稅收產生影響。14各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范關于稅務方面的調查要點主要在于：（1）核查對象繳納稅務的合法合規(guī)性；（2）核查是否存在欠繳稅款或稅務糾紛情形；（3）判斷公司稅務事項對本次并購的影響。針對上述要點，律師應從事實方面核查調查對象納稅申報、實際繳納支付憑證，從法律方面分析調查對象適用的稅收優(yōu)惠是否合法。實務中存在大量公司

11、適用地方性稅收優(yōu)惠政策，無法律、法規(guī)文件依據，不排除因該等文件被宣布無效而導致被追繳的可能性。律師在發(fā)現了調查對象稅務方面的法律問題后，應進一步了解該問題是否解決，若尚未解決將會對調查對象、并購方帶來多少損失。六、關于動產和不動產的盡職調查（一）調查要點提示1公司動產及不動產清單。2公司是否提供了土地使用權、房產所有權證書。3公司是否提供了動產權屬證明、發(fā)票文件。4上述財產是否存在他項權利。5公司土地使用權取得方式，如系通過轉讓方式取得，是否足額支付土地出讓金、稅費。6公司土地是否存在使用劃撥土地、集體土地、無權屬土地行為。7公司房產取得方式，如系自建，需審閱房屋對應的項目立項、工程規(guī)劃施工文

12、件，包括：（1）建設項目立項備案/核準文件；（2）建設用地規(guī)劃許可證；（3）建設工程規(guī)劃許可證；（4）建筑工程施工許可證；（5）建設項目環(huán)評批復文件；（6）建設工程竣工驗收報告；（7）建設工程竣工驗收備案表；（8）消防驗收文件。8公司房產如系購買取得，需審閱房屋原始權屬證明/房屋銷售許可證明、購房合同、購房款項支付憑證、稅費繳納文件。9公司土地、房產對應關系，是否存在房地不一致情形。10公司租賃財產的協(xié)議是否存在無效風險，出租方是否有權出租。11公司租賃土地或房產是否辦理租賃登記。12公司使用的經營場所是否有被拆遷、被搬遷的風險。13各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范

13、關于財產方面的調查要點主要在于：（1）核查確定財產的權屬狀況；（2）核查是否存在權屬瑕疵；（3）核查是否存在影響財產價值的法律事項。實務中存在調查對象故意隱瞞重大財產已抵押或不告知財產真實權屬狀況情形，律師不能只核查土地證、房產證件，還應通過其他方式核查抵押情況；不能只關注是否已取得土地證、財產證，還應關注權屬來源，如土地出讓金是否已足額繳納、土地出讓金是否低于基準地價，是否存在違反法律法規(guī)的土地出讓金減免或返還事項。七、關于知識產權的盡職調查（一）調查要點提示1公司擁有的知識產權清單。2公司擁有或使用的專利權、商標權、著作權、域名、植物新品種權、集成電路設計布局專有權的權屬證書、申請文件、權

14、屬登記簿。3擁有或使用的知識產權的轉讓或許可協(xié)議，許可方、轉讓方所有的權屬證明文件；轉讓/許可的登記備案文件。4公司知識產權的年費繳納憑證（如需繳納年費的）。5公司知識產權保護期限是否已近屆滿。6公司受讓或被許可使用的知識產權付款憑證。7公司知識產權的取得是否合法（是否系職務發(fā)明、是否侵犯他人權利）。8公司知識產權是否存在糾紛或潛在糾紛。9公司知識產權是否存在共有情形、是否存在權利限制的情形。10公司知識產權對業(yè)務經營的貢獻情況，如知識產權系股東出資取得，是否實際用于公司生產經營。11公司知識產權價值與評估價值、擬交易價值是否相符。12公司如存在技術進出口情況，是否辦理了有關審批登記手續(xù)。13

15、公司知識產權是否存在質押等權利限制。14各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范關于知識產權方面的調查要點主要在于：（1）核查知識產權的真實權屬狀況；（2）核查知識產權的實際價值；（3）是否存在知識產權權屬糾紛或爭議。在蘇州恒久IPO案例中，律師法律意見書中披露的專利權因未繳年費的原因而終止事項，提示律師在實務中不能只關注專利權屬證書，還要核查是否繳納年費、核查專利登記簿副本信息。在特定交易中，往往知識產權的價值巨大對交易對價產生重大影響，此時律師調查時不能只關注財產賬面價值，還要調查知識產權對經營活動的實際作用。八、關于勞動人事的盡職調查（一）調查要點提示1盡職調查清單所

16、列文件是否已提供齊全。2公司員工專業(yè)結構、教育程度、年齡構成是否與公司享受的福利企業(yè)待遇、高新技術企業(yè)要求相匹配。3公司勞動用工及福利制度是否有利于高級管理人員團隊穩(wěn)定性。4公司是否與所有員工均簽訂了書面勞動合同。5公司與員工簽訂勞動合同的期限及內容是否符合法律要求（是否應簽署無固定期限合同、試用期是否符合法律規(guī)定）。6除統(tǒng)一勞動合同外，公司是否與個別員工簽署了競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議等類似合同。7公司是否采用勞務派遣方式用工，是否符合規(guī)定。8公司為員工繳納社會保險的險種、基數及繳費比例是否符合國家及地方規(guī)定。9公司是否為員工繳納住房公積金，繳費基數及比例是否符合地方規(guī)定。10公司是否存在欠繳社

17、會保險費用及住房公積金情形。11公司具體勞動用工制度（勞動時間、勞動報酬、代扣代繳個人所得稅情況）是否符合法律規(guī)定。12公司是否存在勞動爭議及糾紛。13公司是否存在重大勞動違法行為，是否受到主管機關行政處罰。14各項文件所載內容是否存在矛盾或不一致之處。（二）法律風險防范關于勞動人事方面的調查要點主要在于：（1）核查勞動用工的合法合規(guī)性；（2）判斷勞動人事現狀是否影響調查對象持續(xù)經營；（3）判斷勞動用工瑕疵對公司影響。實務中若通過勞務派遣規(guī)避繳納社保義務或公司薪酬水平、福利待遇遠遠低于同行業(yè)水平，則公司持續(xù)經營發(fā)展是會受影響的。律師在實務中不能只關注勞動用工現狀，也要評價因欠繳或繳費基數不符合

18、法律規(guī)定而對公司未來將產生的影響。九、關于環(huán)境保護的盡職調查（一）調查要點提示1公司建設項目清單（包括已建、在建和擬建項目）。2公司是否履行建設項目環(huán)境影響評價程序（是否按法律要求編制環(huán)境影響評估報告書/報告表/登記表、是否取得環(huán)保部門的批復）。3公司建設項目是否履行建設項目環(huán)?？⒐を炇粘绦?。4公司排放的主要污染物是否達到國家或地方規(guī)定的排放標準。5公司生產過程中是否使用或產出禁用物品。6公司實際經營中的環(huán)評監(jiān)測情況。7公司實際經營中的環(huán)保設施及運行情況。8公司固定廢物及危險廢物的處置是否符合法律法規(guī)規(guī)定。9公司是否存在環(huán)境污染事故。10公司項目是否處于區(qū)域限批的區(qū)域。11公司是否因環(huán)保事項發(fā)生訴訟、仲裁