后讓與擔保楊立新

1、后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)楊立新 2013/10/28 14:04:36點擊率511評論0 分享到 【法寶引證碼】CLI.A.079376【學科類別】物權(quán)【出處】中國法學2013年第3期【寫作時間】2013年【中文摘要】在我國目前司法實踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的新型擔保形式，是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權(quán)。這種與讓與擔保相似的新型擔保物權(quán)，與讓與擔保產(chǎn)生的背景和發(fā)展過程基本一致。應當確認這種習慣法上的非典型擔保物權(quán)，并對其進行規(guī)范，使其能夠更好地為經(jīng)濟發(fā)展服務，為企業(yè)的融資進行擔保，發(fā)揮其應有的作用。【中文關(guān)鍵字】后讓與

2、擔保；習慣法；非典型擔保物權(quán)；規(guī)則【全文】    近年來，經(jīng)常發(fā)生一種民事糾紛案件，即開發(fā)商與他人進行融資，同時，借用人和出借人訂立商品房買賣合同，約定屆時不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。這種民事爭議的真實法律關(guān)系的性質(zhì)究竟是什么，如何順應發(fā)展，因勢利導，概括出這種民事法律關(guān)系的性質(zhì)和基本規(guī)則，特別值得探討。我認為，一個已經(jīng)出現(xiàn)、正在形成、初具雛形的習慣法擔保物權(quán)即后讓與擔保在我國民法領(lǐng)域誕生，我把這種正在形成的習慣法擔保物權(quán)揭示出來，對其規(guī)則提出完善的意見。    一、以商品房買賣合同設(shè)置的擔保的真實性質(zhì)&#

3、160;   （一）以商品房買賣合同設(shè)置的擔保是債權(quán)擔保還是物的擔保    對于以商品房買賣合同作為擔保發(fā)生的爭議，最高人民法院已經(jīng)注意到，但其關(guān)注點并不是擔保問題，而是爭議是否存在借貸關(guān)系的證明責任。 這僅僅是這類糾紛中的一個問題，更重要的，是要確定這類糾紛中擔保性質(zhì)的界定問題。    用商品房買賣合同對借貸合同進行擔保，確實能夠起到擔保作用。特別是在商品房買賣合同約定的房價較低，房價持續(xù)上漲的時候，更能夠督促借款人及時清償債務，避免承擔對自己不利的違約后果。認可訂立商品房買賣合同對于債權(quán)的擔保作用，是研究和討論

4、這個問題的基礎(chǔ)。    當事人訂立商品房買賣合同對借貸合同發(fā)生擔保作用的，究竟是債權(quán)還是物權(quán)呢？從形式上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的，確實是商品房買賣合同。商品房買賣合同的買受人（即借款合同的出借人）依據(jù)該合同享有債權(quán)，如果借貸合同的借款人（商品房買賣合同的出賣人）能夠及時清償債務，出借人享有的商品房買賣合同的債權(quán)就消滅，商品房買賣合同不再履行。如果借貸合同的借款人不履行債務，出借人即可行使商品房買賣合同交付房屋的債權(quán)，并且用交付的房屋清償債務，消滅債權(quán)。從實質(zhì)上看，對借貸合同發(fā)生擔保作用的是商品房買賣合同的標的物，而不是該合同的債權(quán)。其發(fā)生擔保作用的鏈條是：&#

5、160;   行使買賣合同債權(quán)交付買賣標的物即房屋房屋價值抵償債務消滅借貸債務    因此，商品房買賣合同發(fā)生擔保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)的標的物，即買賣合同的標的物房屋，是房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移對借貸合同的債權(quán)發(fā)生擔保作用。從這個意義上觀察，商品房買賣合同作為借貸合同債權(quán)的擔保，并不是債權(quán)擔保，而是不動產(chǎn)所有權(quán)的擔保：不履行債務，即用約定的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移以清償債務。因此可以確定，用商品房買賣合同設(shè)置的擔保是物保，而不是人保，更不是債權(quán)的擔保。用債權(quán)作為擔保，應當是設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)，是債務人將自己的或者他人的債權(quán)質(zhì)押給債權(quán)人，用質(zhì)押的債權(quán)擔保債務的履行。

6、用商品房買賣合同擔保并不是以債權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，因為并沒有對雙方的合同債權(quán)進行質(zhì)押，并且這個債權(quán)就是債權(quán)人享有的另一個債權(quán)，不存在用自己的債權(quán)進行質(zhì)押的問題。因此，商品房買賣合同擔保借貸合同債權(quán)，并不是債權(quán)擔保。    （二）以商品房買賣合同作為擔保是物的擔保中的哪種擔保    傳統(tǒng)的擔保形式是人保和物保。在物的擔保中，法律規(guī)定的方式有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，物權(quán)法沒有明確規(guī)定但是其他法律或者實踐中確認的非典型擔保物權(quán)還有優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留和讓與擔保。 用商品房買賣合同擔保借貸合同債權(quán)的擔保既然屬于物的擔保，屬于其中的哪一種形式的擔保呢？&#

7、160;   用商品房買賣合同對債權(quán)進行擔保，肯定不屬于法定擔保物權(quán)中的任何一種。首先，用商品房買賣合同設(shè)置擔保，并不存在將房屋抵押給債權(quán)人的行為，也沒有在商品房上設(shè)立抵押權(quán)，因此肯定不屬于抵押權(quán)。其次，用商品房買賣合同擔保也不是質(zhì)權(quán)，因為商品房買賣合同的債權(quán)由借貸合同的債權(quán)人享有，沒有理由用自己的債權(quán)為自己的另一個債權(quán)進行擔保。再次，用商品房買賣合同設(shè)置擔保，由于沒有基于某種法律關(guān)系而實際占有商品房，不存在適用留置權(quán)的基礎(chǔ)條件，更不是留置權(quán)。    在非典型擔保中，也不包括用商品房買賣合同擔保借貸合同債務的擔保形式。因為用商品房買賣合同進行擔

8、保，與優(yōu)先權(quán)完全不搭界，因此不是優(yōu)先權(quán)；也不存在所有權(quán)保留的情形，因而也不是所有權(quán)保留；當然也還沒有讓與所有權(quán)，因此也不是讓與擔保。    不過，將用商品房買賣合同進行的擔保與非典型擔保物權(quán)進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，這種擔保與讓與擔保比較接近，類似于讓與擔保這種非典型擔保物權(quán)。    （三）商品房買賣合同擔保與讓與擔保的聯(lián)系與區(qū)別    讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的范圍內(nèi)，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人

9、，債務不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)。 讓與擔保的法律特征，一是轉(zhuǎn)移擔保標的物權(quán)利的擔保物權(quán)，二是在債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)，三是保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)，四是在債務履行完畢之時須返還財產(chǎn)權(quán)利的擔保物權(quán)。    將用商品房買賣合同設(shè)置的擔保與讓與擔保相比較，用商品房買賣合同擔保是債務人為擔保債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，用商品房買賣合同的方式，約定如果債務人不履行合同時，將商品房買賣合同約定的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人即擔保權(quán)人，擔保權(quán)人得就該買賣標的物優(yōu)先受清償，實現(xiàn)自己的債權(quán)。兩種擔保的區(qū)別僅僅在于，一個是將約定的擔保物的所有權(quán)先讓

10、與債權(quán)人，于債務清償時將擔保物的所有權(quán)再轉(zhuǎn)移給債務人即擔保人；一個是約定擔保標的物的所有權(quán)擬轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，在債務人不履行債務時，即轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，清償債務。換言之，讓與擔保是以先轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)為擔保，用商品房買賣合同擔保是以后轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)為擔保。    從基本的法律特征上觀察，也是這樣：第一，讓與擔保是轉(zhuǎn)移擔保標的物權(quán)利的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保是約定不履行合同時轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)的擔保物權(quán)；第二，讓與擔保是在債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保也是在債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系基礎(chǔ)上成立的擔保物權(quán)；第三，讓與擔保是保障債權(quán)實現(xiàn)

11、的擔保標的物權(quán)，商品房買賣合同擔保當然也是通過商品房買賣合同保障債權(quán)實現(xiàn)的擔保標的物權(quán)；第四，讓與擔保是在債務履行完畢之時須返還財產(chǎn)權(quán)利的擔保物權(quán)，商品房買賣合同擔保盡管先不轉(zhuǎn)讓擔保標的物的所有權(quán)，如果債務人已經(jīng)履行債務，就不必再轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán)，但在債務人不履行債務時，則應當轉(zhuǎn)移擔保標的物的所有權(quán)，以清償債務，實現(xiàn)債權(quán)?？梢?，讓與擔保與用商品房買賣合同設(shè)置的擔保，其區(qū)別僅在于一個是先轉(zhuǎn)移所有權(quán)，一個是后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，同樣都是擔保物權(quán)，僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移有先后之分而已。在其他方面，二者則基本相同。    （四）以商品房買賣合同作為擔保的性質(zhì)是后讓與擔保 &

12、#160;  通過以上比較研究，可以發(fā)現(xiàn)，用商品房買賣合同設(shè)置的擔保與讓與擔保最為近似，將其稱之為后讓與擔保，是恰當?shù)摹?#160;   之所以將這種用商品房買賣合同為債權(quán)設(shè)置的擔保叫做后讓與擔保，就在于發(fā)生擔保作用的不是商品房買賣合同的債權(quán)，而是商品房買賣合同的標的物即房屋及其所有權(quán)，其中也包括商品房的地基及建設(shè)用地使用權(quán)，在簽訂商品房買賣合同作為擔保的時候，擔保標的物的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，房屋也沒有交付，僅僅是約定了交付擔保標的物的債權(quán)；如果債務人不履行債務，債權(quán)人即可主張履行商品房買賣合同，交付擔保標的物的所有權(quán)以清償債務，顯然是以約定的商品房所有權(quán)的后轉(zhuǎn)讓作

13、為擔保。后讓與擔保既表達了其與讓與擔保之間的聯(lián)系，也表現(xiàn)了與讓與擔保之間的區(qū)別，概括了這種擔保物權(quán)的基本特征，是一個形象、具體、具有表現(xiàn)力的法律概念，應該確認這個概念，并且確認這種非典型擔保標的物權(quán)。    （五）后讓與擔保產(chǎn)生的基礎(chǔ)與讓與擔保產(chǎn)生的基礎(chǔ)基本相同    目前我國社會存在的后讓與擔保，是通過簽訂商品房買賣合同而為融資設(shè)立的。這種情形與讓與擔保產(chǎn)生時的社會基礎(chǔ)基本相同。    第一，產(chǎn)生的經(jīng)濟背景相同。讓與擔保產(chǎn)生的經(jīng)濟背景，主要是為保障融資安全擔保借貸合同的債權(quán)實現(xiàn)。德國產(chǎn)生讓與擔保這種非典

14、型擔保物權(quán)類型，是基于企業(yè)對融資的普遍渴求，在向銀行進行借貸時，銀行不接受以買賣合同的方式訂立擔保關(guān)系，只有企業(yè)之間進行融資，才有可能采用以買賣合同對融資進行擔保的可能性，讓與擔保應運而生。在中國，不僅企業(yè)特別是房地產(chǎn)開發(fā)商對融資的渴求是現(xiàn)實的，而且企業(yè)之間以及對個人進行融資在實踐中曾經(jīng)被認為是違法的。在“地下”進行的企業(yè)之間以及企業(yè)與個人之間的融資，不能公開進行，當然更不能以法律規(guī)定的典型擔保方式進行擔保，由于后讓與擔保的主要融資方是房地產(chǎn)開發(fā)商，因此，用商品房預售合同對融資進行擔保就成為了可能，并被廣泛利用起來?？梢?，讓與擔保與后讓與擔保產(chǎn)生的經(jīng)濟背景是完全一樣的，都是企業(yè)對融資的渴求催生

15、新型擔保物權(quán)的產(chǎn)生。    第二，產(chǎn)生的法律障礙相同。在德國，從18世紀到19世紀，動產(chǎn)擔保被統(tǒng)一成占有質(zhì)，動產(chǎn)抵押被視為侵害信用或交易的危險源而受到禁止。 設(shè)置動產(chǎn)質(zhì)，必須轉(zhuǎn)移質(zhì)物的權(quán)利，而不得采用占有改定方式，有礙動產(chǎn)的利用，不適于企業(yè)的融資。 我國當前同樣存在這個問題，更為重要的是，國家政策長期禁止企業(yè)之間以及企業(yè)與私人之間進行借貸，致使企業(yè)尤其是房地產(chǎn)開發(fā)商融資困難。在這種情況下，開發(fā)商用自己的商品房的不動產(chǎn)資源，設(shè)置既不轉(zhuǎn)移占有，又能夠為融資提供擔保的后讓與擔保形式，就是破解這種法律障礙的一個好方法。可見，后讓與擔保的產(chǎn)生與讓與擔保產(chǎn)生的法律背景基本相同

16、。在相同的法律背景下產(chǎn)生基本相同的新型擔保物權(quán)，是完全可能的。    第三，確定擔保關(guān)系的合同方式相同。無獨有偶，產(chǎn)生后讓與擔保的合同方式，我國當事人使用的是房地產(chǎn)買賣合同，即通過商品房買賣合同為借貸合同提供擔保。在德國18世紀和19世紀發(fā)生的讓與擔保，同樣是為了滿足經(jīng)濟發(fā)展對不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)擔保的需要，當事人也是通過所謂的“買賣”行為來實現(xiàn)擔保的目的：即雙方當事人締結(jié)附買回權(quán)的買賣契約，并允許賣方利用租賃或使用借貸的名義，以占有改定的方式繼續(xù)占有使用該標的物。 令人驚奇的是，我國出現(xiàn)的后讓與擔保關(guān)系，同樣是以買賣合同的方式來實現(xiàn)擔保的目的，所不同的只是該買賣合同

17、先不履行，只是在債務人不履行債務時，才履行買賣合同轉(zhuǎn)移買賣標的物的所有權(quán)或者其他物權(quán)以清償債務?！皻v史驚人的相似”，經(jīng)過兩百年的輪回，中國社會又出現(xiàn)了以買賣合同對債權(quán)進行擔保的后讓與合同，除了令人驚奇之外，還能夠讓人得出社會發(fā)展和變化的動因和結(jié)果是相同的這一結(jié)論。    第四，通過判例確認為非典型擔保物權(quán)的方法相同。德國法院對讓與擔保的確認，幾經(jīng)周折。德國判例最初認為，這種形式只是為了債權(quán)擔保的目的通過買賣的外觀行使，以達到規(guī)避普通法關(guān)于禁止設(shè)立動產(chǎn)抵押的規(guī)定而已，因而認為無效。1880年10月9日德國法院的一起判決，首次承認了這種行為的有效性，但結(jié)論是承認買賣合

18、同的有效性，而否定當事人之間擔保關(guān)系的存在。過了10年，1890年6月2日，德國法院又對類似案件作出判決，認可以占有改定的方式進行的交付，是上級地方法院所承認的動產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的方式，為擔保目的而將動產(chǎn)所有權(quán)讓與，則為通說和帝國法院判例所承認的行為。至此，德國終于通過判例承認了讓與擔保制度的合法存在。在日本，同樣，在開始的時候，讓與擔保的買賣部分屬于虛偽行為，但作為實際效力部分的擔保，則部分有效。后來，隨著信托行為理論的引進，日本判例認為讓與擔保是信托行為的一種，屬于有效的法律行為，是為擔保當事人之間的債務關(guān)系而轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此，在第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，而在當事人之間的內(nèi)部關(guān)系上

19、，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，債務人依然擁有所有權(quán)。 在我國，后讓與擔保在社會中現(xiàn)實地存在著，糾紛在現(xiàn)實地發(fā)生著。它要求法學家以及法官能夠發(fā)現(xiàn)它，確認它，讓它在“地下”的潛伏狀態(tài)轉(zhuǎn)入“地上”，剝開其買賣合同的外觀，還其擔保物權(quán)的本來面目，能夠公開地存在并發(fā)揮作用，而不是借口物權(quán)法定主義而將其扼殺在搖籃之中，斷絕了企業(yè)融資的一個良好的通道。    綜上，可以看到，我國長期對企業(yè)之間的借貸采取禁止政策，在通過正當融資渠道無法得到借款時，房地產(chǎn)開發(fā)商為了得到融資，不得不向自然人或者企業(yè)借貸。由于這種融資屬于非法借貸，且無法通過法定程序設(shè)立擔保物權(quán)進行擔保，因而通過商品房買賣合同

20、的方式，對不正當?shù)慕栀J關(guān)系進行擔保，催生了后讓與擔保的發(fā)生。由此看來，催生新型擔保物權(quán)都以社會經(jīng)濟需要為基礎(chǔ)，讓與擔保和后讓與擔保都是根據(jù)需要，采用買賣合同方式，約定先轉(zhuǎn)移所有權(quán)或者后轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此對債權(quán)進行擔保。時至今日，國家政策已經(jīng)放開了民間融資渠道，后讓與擔保將會被大量應用。是否承認后讓與擔保，是考驗中國民法學家和民事法官智慧的關(guān)鍵時機。最高人民法院前述“紀要”規(guī)定民間借貸合同的證明責任，雖未說明其擔保問題，但如果能夠證明借貸雙方當事人之間存在借貸合同，言外之意就等于認可雙方所簽訂的商品房買賣合同屬于擔保性質(zhì)。問題的關(guān)鍵就在這里。事實上，這是司法實踐間接承認后讓與擔保的關(guān)鍵一步。

21、60;   “擔保性所有權(quán)讓與提供的是一個秘密的質(zhì)權(quán)，它在外部是難以被辨別的?！?同樣，后讓與擔保也是一個秘密的抵押權(quán)，它在外部也是難以被辨別的。只有剝開這個秘密的抵押權(quán)的面紗，還其本來面目，才能夠識別其本質(zhì)，正確對其適用法律。目前的問題是，對后讓與擔保關(guān)系，盡管已經(jīng)被有的法院所確認，但并未在理論上確認這就是一種新型的非典型擔保物權(quán)。目前，盡管對于企業(yè)之間以及企業(yè)與自然人之間的借貸關(guān)系已經(jīng)得到法律的確認，但是，因此而發(fā)生的通過商品房買賣合同關(guān)系確立的后讓與擔保物權(quán)，因為適合于我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，因而應當予以確認并且準許其適用。對此，我們應當確認這個新型的非典型擔保物權(quán)，

22、將后讓與擔保從“地下”的潛伏狀態(tài)，轉(zhuǎn)移到地上來，成為習慣法上的擔保物權(quán)。    二、后讓與擔保概念的界定及與物權(quán)法定原則之間的協(xié)調(diào)    （一）應當如何界定后讓與擔保的概念    后讓與擔保是我國新發(fā)展起來的一種非典型擔保物權(quán)，尚無人為這個概念下一個定義。根據(jù)我的研究，借鑒讓與擔保的概念界定，可以認為，后讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，

23、債權(quán)人據(jù)此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)。    后讓與擔保與其他擔保物權(quán)不同。界定這個概念，應當特別揭示其獨具的特點，是這一概念更加清晰、明確：    第一，后讓與擔保是通過不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同設(shè)立的擔保物權(quán)。由于目前在社會生活中存在的后讓與擔保并無確定的法律地位，因此，設(shè)定后讓與擔保的合同都不明確為設(shè)定后讓與擔保的物權(quán)合同，而是直接使用商品房買賣合同。在法律確認后讓與擔保的非典型擔保物權(quán)的合法地位后，就可以直接將為擔保而設(shè)立的商品房買賣合同為設(shè)立后讓與擔保的物權(quán)合同。事實上，目前為設(shè)立后讓與擔保的商品房買賣合同，實際上就是設(shè)

24、立不動產(chǎn)后讓與擔保的合同，與抵押合同、質(zhì)權(quán)合同、所有權(quán)保留合同以及讓與擔保合同是一樣的。設(shè)定后讓與擔保的標的物就是約定的轉(zhuǎn)讓物權(quán)的不動產(chǎn)標的物，通常是房屋所有權(quán)或者土地使用權(quán)。    第二，設(shè)定后讓與擔保的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是擔保主合同債權(quán)的從合同。在現(xiàn)實生活中，這類民事糾紛通常是享有擔保物權(quán)的債權(quán)人主張設(shè)立擔保合同的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的非從屬性，而將其主張為主合同，否認不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同是設(shè)立后讓與擔保物權(quán)的從合同性質(zhì)，因而主張不履行主合同或者否認主合同。“紀要”反映的正式這樣的問題。確認后讓與擔保法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)權(quán)利的合同就是設(shè)立后讓與擔保的從合同，是從屬于主合同的從

25、合同。設(shè)立后讓與擔保的從合同的命運隨著主合同的命運而變化，主合同因清償而消滅的，設(shè)定后讓與擔保的從合同即時消滅，不復存在；只有在主合同債務屆時不清償，才發(fā)生履行后讓與擔保合同的必要。只要雙方當事人設(shè)定的是后讓與擔保合同，設(shè)定后讓與擔保的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同就永遠是主合同的從合同，永遠不會變?yōu)榫哂歇毩⒌匚坏闹骱贤?，更不得離開被擔保的主合同而單獨請求從合同的單獨履行。    第三，后讓與擔保的當事人是主合同的債權(quán)人以及債務人或者第三人。在目前發(fā)生的后讓與擔保關(guān)系中，當事人基本上是主合同的當事人。接受后讓與擔保物權(quán)的債權(quán)人為擔保權(quán)人，是主合同的債權(quán)人，同時也是從合同的債權(quán)人（

26、即擔保權(quán)人）。提供擔保標的物的一方當事人為擔保物權(quán)設(shè)定人，通常是主合同的債務人，而不是第三人。在目前發(fā)生爭議的案件中，通常都是開發(fā)商出于融資目的與出借人簽訂后讓與擔保合同（即商品房買賣合同），尚未見到第三人提供此類擔保的案例。不過，從發(fā)展的角度觀察，一定會有第三人提供后讓與擔保的情形，因而不能否定第三人作為后讓與擔保的當事人的可能性。    第四，后讓與擔保的性質(zhì)是新型的非典型擔保物權(quán)。后讓與擔保是一種物的擔保，既不是人的擔保，也不是債權(quán)的擔保，性質(zhì)屬于新型的非典型擔保物權(quán)。這種擔保物權(quán)不像讓與擔保那樣，在設(shè)定擔保時，債務人或第三人就將擔保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)

27、人，債權(quán)人成為擔保標的物的所有權(quán)人。后讓與擔保在擔保物權(quán)設(shè)定時，擔保標的物的物權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，而僅僅是約定在債務不履行時轉(zhuǎn)讓擔保標的物的物權(quán)。因此，后讓與擔保的擔保權(quán)人所享有的擔保物權(quán)是一種期待的物權(quán)而不是現(xiàn)實的物權(quán)，表現(xiàn)在，設(shè)定后讓與擔保的不動產(chǎn)在主合同履行期間并不實際履行，只有在債務屆時不能清償時才轉(zhuǎn)移所有權(quán)，實現(xiàn)債權(quán)。后讓與擔保的擔保效力，就發(fā)生在擔保權(quán)人所享有的擔保物權(quán)的期待權(quán)上，只要約定的條件成就，期待權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的既得權(quán)，就可以向債務人或者第三人主張擔保標的物的物權(quán)，以滿足債權(quán)實現(xiàn)的要求。這種擔保物權(quán)既非法定擔保物權(quán)，亦非目前所認可的非典型擔保物權(quán)，而是一種新產(chǎn)生的新型非典型擔保物

28、權(quán)。    （二）確認后讓與擔保的擔保物權(quán)與物權(quán)法定原則之間關(guān)系的協(xié)調(diào)    我國物權(quán)法實行物權(quán)法定原則，且沒有明文規(guī)定物權(quán)法定緩和。 2006年8月18日全國人大常委會第五次審議的物權(quán)法（草案）曾經(jīng)規(guī)定了物權(quán)法定緩和原則，即第3條：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定；法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)?！蔽以?jīng)撰文贊美這個條文， 但文章發(fā)表后，物權(quán)法在通過時已經(jīng)刪除了物權(quán)法定緩和部分的內(nèi)容。對此，反對最勁者，當屬梁慧星教授。他認為，物權(quán)法（草案）增加“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)”一句，導致物權(quán)法基本原則的根本

29、性改變，即由“物權(quán)法定原則”，變?yōu)椤拔餀?quán)自由原則”。這一基本原則的改變，在理論上是錯誤的，在實踐上是有害的。 事實上，物權(quán)法定與物權(quán)自由并非截然對立，二者之間還存在一個中間地帶，即物權(quán)法定緩和。沒有物權(quán)法定緩和，物權(quán)法定原則就是僵化的、死板的，無法適應社會發(fā)展需要。學者認為，為避免物權(quán)法定主義過于僵化，妨礙社會之發(fā)展，在法律尚未及補充新物權(quán)秩序時，若習慣形成之新物權(quán)，明確合理，無違物權(quán)法定主義之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經(jīng)濟發(fā)展，并維護法秩序之安定。 正是基于這樣的理由，我對梁慧星教授的上述意見頗不以為然。    可以確認，我國

30、物權(quán)法確實沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和原則，這與梁慧星教授的意見有直接關(guān)系。不過，僵化的物權(quán)法定原則不符合社會實際生活的需要。謝在全教授認為，惟時變境遷，規(guī)范私人間財貨秩序之物權(quán)法不能與社會需要脫節(jié)，更不能阻礙其進步，若民事實定法與社會實際生活已生不一致之現(xiàn)象，立法又未能適時補充時，民法設(shè)計即許習慣法填補，物權(quán)法定主義亦應無例外。準此以觀，應認物權(quán)法定主義之意旨應僅在限制當事人創(chuàng)設(shè)物權(quán)，尚無禁止經(jīng)由習慣法形成新物權(quán)之理。因此，物權(quán)法定主義之適用應不得過度僵化，以免成為社會進步之絆腳石。 謝在全教授的上述意見特別值得贊賞。    盡管物權(quán)法第5條沒有明文規(guī)定物權(quán)法定緩和原則

31、，但是，物權(quán)法定緩和是物權(quán)法必須承認的制度，否則，物權(quán)體系完全是封閉的，不能因應社會的變化，其必然不能適應社會生活的發(fā)展需要，而逐漸脫離社會現(xiàn)實。 因此，對于社會生活中出現(xiàn)的新型擔保物權(quán)，不能以僵化的觀念，固守物權(quán)法定原則而予以拒絕和排斥。應當順勢而為，確認習慣中的后讓與擔保的擔保物權(quán)效力。至于具體的方法，可以采取“習慣法形成之物權(quán)若類型固定，明確合理，無違物權(quán)法定主義存在之旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，而透過上述物權(quán)法定緩和之適用，又已逾解釋之界限，將抵觸物權(quán)之核心內(nèi)容時，即有以習慣法之物權(quán)，加以承認之余地”。因此，通過習慣法確認后讓與擔保為非典型擔保物權(quán)，不違反物權(quán)法第5條

32、規(guī)定的物權(quán)法定原則，應當予以確認。    三、全面規(guī)范后讓與擔保用益物權(quán)的法律規(guī)則    后讓與擔保是正在形成的非典型擔保物權(quán)，目前在習慣法上已經(jīng)有了一些基本規(guī)則，但并不完善，甚至有些做法不符合擔保物權(quán)的規(guī)則，存在的漏洞容易被當事人利用而引發(fā)糾紛。因而，必須結(jié)合實踐中的習慣規(guī)則，用物權(quán)法第十五章規(guī)定的擔保物權(quán)的一般規(guī)定統(tǒng)一起來，確定完善的后讓與擔保規(guī)則，保障這種新型的非典型擔保物權(quán)的正常發(fā)展和正確適用，為融資提供保障，發(fā)揮其應有的法律調(diào)整作用。    （一）后讓與擔保的設(shè)定  

33、0; 1.可以設(shè)定后讓與擔保的標的物    目前在司法實踐中出現(xiàn)的后讓與擔保，其擔保標的物沒有讓與擔保的標的物那么廣泛。讓與擔保既有不動產(chǎn)讓與擔保，也有動產(chǎn)讓與擔保。 由此推論，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的物權(quán)均可以設(shè)置后讓與擔保。    目前社會生活中通行的，都是以商品房的所有權(quán)設(shè)置后讓與擔保。在商品房的地基上，實際上還有建設(shè)用地使用權(quán)，因此建設(shè)用地使用權(quán)也是后讓與擔保的標的物。是否也可能出現(xiàn)其他不動產(chǎn)權(quán)利，例如宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、典權(quán)等作為后讓與擔保的可能性，值得研究。依我所見，凡是不動產(chǎn)的物權(quán)都有可能設(shè)立后讓與擔保。 &#

34、160;  目前還沒有出現(xiàn)以動產(chǎn)設(shè)定后讓與擔保的先例，但這不是由于動產(chǎn)不能設(shè)定后讓與擔保，而是后讓與擔保仍然處于“地下”的“潛伏”狀態(tài)。如果習慣法或者實定法確認后讓與擔保的擔保物權(quán)地位，后讓與擔保是將財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利在債務人不履行債務時轉(zhuǎn)移于債權(quán)人以擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保物權(quán)制度，由它的性質(zhì)所決定，凡是具有可轉(zhuǎn)讓性的標的物的物權(quán)，不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都可以成為后讓與擔保的標的物。因此，后讓與擔保的標的物應當是一切可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利。不具有可轉(zhuǎn)讓性的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利不能作為后讓與擔保標的物。    在動產(chǎn)讓與擔保中，由于先轉(zhuǎn)移標的物的物權(quán)，而動產(chǎn)物權(quán)

35、的轉(zhuǎn)移須以交付為法定公示方式，因此，通常采用占有改定為之。 在動產(chǎn)的后讓與擔保中，由于并非先轉(zhuǎn)移擔保標的物的物權(quán)，則不存在這樣的問題，擔保標的物仍然由擔保設(shè)定人占有，只是在后讓與擔保實現(xiàn)時方轉(zhuǎn)移物權(quán)，因此，動產(chǎn)作為后讓與擔保的標的物，不存在法律上的障礙。不過，由于后讓與擔保是不履行債務時方轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因而風險較大，以動產(chǎn)設(shè)置后讓與擔保時，應當慎重。    2.后讓與擔保的設(shè)定方法和后果    目前在實踐中設(shè)定后讓與擔保，基本上都是通過商品房買賣合同設(shè)立的。這完全符合擔保物權(quán)應當采用法律行為的方式為設(shè)立規(guī)則的要求。不過，用訂立商品房買賣

36、合同的方式設(shè)定后讓與擔保法律關(guān)系是不規(guī)范的。依照物權(quán)法第172條第1款規(guī)定， 應當明確，設(shè)立后讓與擔保物權(quán)，應當依照設(shè)立擔保物權(quán)的一般方法，即訂立后讓與擔保合同的方式，確定后讓與擔保的法律關(guān)系。在目前，通過后轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)合同（即商品房買賣合同）的方式為債權(quán)擔保的，只要符合后讓與擔保合同主要特征要求的，應當認定成立后讓與擔保合同，發(fā)生后讓與擔保的擔保物權(quán)。    后讓與擔保合同的設(shè)立后果是產(chǎn)生后讓與擔保物權(quán)。由于利益關(guān)系重大，后讓與擔保合同應當采取書面形式訂立，為要式合同。如果沒有采取書面形式訂立讓與擔保合同，不承認其效力。出現(xiàn)這種情形，對債權(quán)人不利，但債權(quán)人的

37、身份是商人，即使是自然人，也都應當對自己謹慎負責，對自己的利益應采善良管理人的注意，如果沒有采取書面形式訂立后讓與擔保合同的，違反一般的交易常識，受到損失的是債權(quán)人自己，后果是使自己的債權(quán)失去擔保。由于自己的過錯而使自己承受后果，于社會利益而言并無大礙。    （二）后讓與擔保合同    1.后讓與擔保合同的基本內(nèi)容    在目前發(fā)生的后讓與擔保合同，均采取商品房預售合同的標準合同進行，并非采取后讓與擔保合同的格式，而且由于后讓與擔保處于“地下”狀態(tài)，因此，還沒有典型的后讓與擔保合同的格式要求。盡管可以根

38、據(jù)發(fā)生后讓與擔保作用的商品房預售合同確認后讓與擔保合同的效力，但承認后讓與擔保為非典型擔保物權(quán)，就須確定典型的后讓與擔保合同的基本內(nèi)容，應當以后讓與擔保合同設(shè)立后讓與擔保物權(quán)。    后讓與擔保合同應當具有以下內(nèi)容：    （1）后讓與擔保的當事人，包括后讓與擔保的設(shè)定人、取得后讓與擔保的擔保權(quán)人的姓名或者名稱以及住所；    （2）被擔保債權(quán)的種類、性質(zhì)以及擔保的數(shù)額；    （3）擔保標的物（或者權(quán)利）的名稱、種類、數(shù)量、狀況和處所等，特別應當注明擔保標的物是不動產(chǎn)還是動

39、產(chǎn)；后讓與擔保的設(shè)定人（即債務人或者第三人）應當以其享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)以及其他財產(chǎn)權(quán)利為限，設(shè)定后讓與擔保。對于不屬于自己的財產(chǎn)或者財產(chǎn)權(quán)利，不能設(shè)定后讓與擔保。    （4）擔保標的物（或者權(quán)利）的評價；    （5）擔保標的物（或者權(quán)利）的占有、管領(lǐng)、收益以及有關(guān)費用的負擔；    （6）后讓與擔保權(quán)的期限；    （7）被擔保債權(quán)不能實現(xiàn)時，擔保設(shè)定人應當將擔保標的物的物權(quán)轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人；    （8）后讓與擔保物權(quán)的消滅條件； 

40、;   （9）當事人解決爭議的方式；    （10）雙方當事人約定的其他事項。    在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的后讓與擔保合同（例如商品房預售合同）不完全具備上述基本內(nèi)容，但符合后讓與擔保合同的實質(zhì)條件要求的，應當認可發(fā)生后讓與擔保的擔保物權(quán)。    2.后讓與擔保的生效條件與實現(xiàn)條件    后讓與擔保合同成立，即發(fā)生產(chǎn)生后讓與擔保物權(quán)的效果，債權(quán)人取得擔保物權(quán)。由于后讓與擔保是以主合同履行期屆至債務人不履行債務時，轉(zhuǎn)移擔保標的物的權(quán)利于債權(quán)人的方式，實現(xiàn)對債權(quán)擔

41、保職能的，因此，后讓與擔保的設(shè)定人應當以承諾主合同債務履行期屆至時不履行債務為擔保物權(quán)實現(xiàn)條件。不具備實現(xiàn)條件的，不能行使后讓與擔保物權(quán)。    一般認為，習慣法認定新型物權(quán)，應當存在公示之可能。 后讓與擔保在擔保物權(quán)發(fā)生之時，所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，因此不存在對預定不履行債務時的物權(quán)轉(zhuǎn)移無法進行物權(quán)變動的公示。但是，認可后讓與擔保為擔保物權(quán)，該擔保物權(quán)應當能夠進行公示。在法律尚無明確認可后讓與擔保的情況下，按照習慣法，如果有條件的，以不動產(chǎn)設(shè)置后讓與擔保物權(quán)應當將該擔保物權(quán)在物權(quán)登記簿上進行他項權(quán)利的登記；對于動產(chǎn)的后讓與擔保，不必進行登記的公示。目前，商品房買賣合同

42、進行預告登記的，應當視為公示。不過，即使目前出現(xiàn)的后讓與擔保沒有進行公示，只要具備后讓與擔保法律特征的，應當認可后讓與擔保的法律關(guān)系，保護雙方當事人的合法權(quán)益。    即使將來法律對后讓與擔保予以認可，對于該項擔保物權(quán)的登記，也應當采取登記對抗主義，而不是登記生效主義。    至于當需要轉(zhuǎn)移擔保標的物的物權(quán)的登記時，則為實現(xiàn)后讓與擔保的擔保物權(quán)時的必經(jīng)手續(xù)，不在此處討論。    （三）后讓與擔保成立后發(fā)生的效力    1.對債權(quán)人發(fā)生的效力   

43、 設(shè)置后讓與擔保的目的在于擔保債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)人基于后讓與擔保發(fā)生擔保物權(quán)，進而產(chǎn)生后讓與擔保請求權(quán)。該請求權(quán)的性質(zhì)不是既得權(quán)，而是期待權(quán)，期待后讓與擔保物權(quán)實現(xiàn)的條件成就時，變?yōu)榧鹊脵?quán)，依據(jù)該后讓與擔保的既得權(quán)，擔保權(quán)人可以向后讓與擔保的設(shè)定人行使該請求權(quán)，通過讓與擔保標的物的物權(quán)，而實現(xiàn)自己的債權(quán)。    后讓與擔保請求權(quán)由期待權(quán)變?yōu)榧鹊脵?quán)的必要條件，就是實現(xiàn)擔保物權(quán)的條件，即債務人的債務已屆清償期，債務人不能清償債務。如果債務人已經(jīng)清償了債務，后讓與擔保的擔保作用已經(jīng)完成，沒有繼續(xù)存在的必要，后讓與擔保的期待權(quán)失去存在的價值，因而消滅。  

44、;  后讓與擔保請求權(quán)一旦從期待權(quán)變?yōu)榧鹊脵?quán)，擔保權(quán)人即可行使該請求權(quán)，向后讓與擔保的設(shè)定人主張轉(zhuǎn)讓讓與擔保標的物的物權(quán)，并取得該擔保標的物的物權(quán)，以清償債務。    擔保權(quán)人基于對擔保標的物的期待權(quán)，享有對擔保標的物的保全請求權(quán)。如果擔保設(shè)定人將擔保標的物做不適當處置，債權(quán)人有權(quán)行使保全請求權(quán)，恢復擔保標的物的原狀，以擔保債權(quán)的實現(xiàn)。    2.對擔保人發(fā)生的效力    后讓與擔保的擔保設(shè)定人即擔保人，是承諾將自己所享有物權(quán)的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及物權(quán)設(shè)定后讓與擔保的人，既可以是主合同的債務人，也

45、可以是主合同當事人以外的第三人。    后讓與擔保對于擔保人的效力，首先在于對擔保標的物的權(quán)利設(shè)置負擔，即設(shè)置了擔保物權(quán)。盡管后讓與擔保在成立時并不轉(zhuǎn)移擔保標的物的占有和權(quán)利，但是對擔保標的物設(shè)置了擔保物權(quán)，構(gòu)成了對擔保人行使物權(quán)的限制，其所享有的所有權(quán)或者其他物權(quán)附設(shè)了權(quán)利行使的限制。對此，應當參照抵押權(quán)的規(guī)定，適當限制后讓與擔保的擔保標的物的流轉(zhuǎn)，如果流轉(zhuǎn)，須經(jīng)債權(quán)人同意，未經(jīng)同意者不發(fā)生流轉(zhuǎn)的效力。擔保人應當保持對后讓與擔保的標的物的占有和權(quán)利，防止被他人侵占或者侵奪。同時，應當在擔保期間保持擔保標的物的完好狀態(tài)，防止減損擔保標的物的價值，損害債權(quán)人的權(quán)益。

46、    后讓與擔保對于擔保人的效力，其次在于債務不履行時轉(zhuǎn)移擔保標的物的權(quán)利于擔保權(quán)人，以清償債務。后讓與擔保請求權(quán)經(jīng)過行使而實現(xiàn)，則消滅擔保人的擔保義務，擔保人對債務人產(chǎn)生清償擔保債務的請求權(quán)，對債務人有權(quán)請求履行后讓與擔保義務所發(fā)生的一切財產(chǎn)的不利益。    3.對債務人發(fā)生的效力    債務人設(shè)定后讓與擔保，債務人就是擔保人，對債務人發(fā)生對擔保人相同的效力。    如果是第三人設(shè)立后讓與擔保物權(quán)，債務人不是擔保人，僅為債務人，則債權(quán)人行使后讓與擔保請求權(quán)，對債務人的效力

47、是，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，消滅債務人的債務，但債務人對擔保人產(chǎn)生清償擔保債務的義務，對擔保人因后讓與擔保物權(quán)的實現(xiàn)而造成的一切財產(chǎn)的不利益，均應當承擔清償義務。    4.對第三人發(fā)生的效力    這里的第三人是指后讓與擔保法律關(guān)系當事人之外的第三人，即擔保人和擔保權(quán)人之外的第三人。在后讓與擔保法律關(guān)系存續(xù)期間，第三人負有不得侵害和妨礙債權(quán)人享有的后讓與擔保物權(quán)的義務。這個義務來源于民法通則第5條規(guī)定，即公民、法人的合法民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第三人明知擔保人的擔保標的物設(shè)置了后讓與擔保標的物權(quán)，仍然與擔保人進行交易，

48、取得擔保標的物的權(quán)利，應當承擔不利于自己的后果。    如果第三人與擔保人就擔保標的物的移轉(zhuǎn)進行交易而不知情，即第三人為善意無過失，則不發(fā)生交易無效的后果，第三人不承擔擔保物權(quán)不能實現(xiàn)的后果責任。該后果責任由擔保人對擔保權(quán)人負責，對于造成的一切損失，均應當予以補償。如果擔保標的物是不動產(chǎn)或者不動產(chǎn)權(quán)利，后讓與擔保已經(jīng)作了物權(quán)登記，則具有對抗效力，第三人不得以不知情為由，主張物權(quán)變動，取得擔保標的物的權(quán)利。    5.對擔保權(quán)人的債權(quán)人發(fā)生的效力    在讓與擔保法律關(guān)系中，擔保權(quán)人的債權(quán)人對擔保標的物申請

49、強制執(zhí)行的，擔保人無法對第三人提出強制執(zhí)行的異議之訴， 即使擔保標的物為動產(chǎn)且在擔保人占有中的，擔保權(quán)人的債權(quán)人對其申請強制執(zhí)行的，第三人的強制執(zhí)行異議之訴也不能支持。但在后讓與擔保法律關(guān)系中，因擔保法律關(guān)系存續(xù)期間擔保標的物并沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)，擔保標的物仍然在設(shè)定人占有并享有物權(quán)，因此，擔保權(quán)人的債權(quán)人無權(quán)對后讓與擔保標的物主張實現(xiàn)其債權(quán)。即使在擔保權(quán)人破產(chǎn)時，擔保權(quán)人的財產(chǎn)成為破產(chǎn)財產(chǎn)，擔保標的物也不屬于擔保權(quán)人所有，擔保權(quán)人的債權(quán)人也不得主張該權(quán)利。    擔保權(quán)人的債權(quán)人對后讓與擔保標的物主張對擔保權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，擔保人可以依照自己享有的所有權(quán)或者其他物權(quán)

50、進行抗辯，法院應當支持。    只有在后讓與擔保的擔保權(quán)實現(xiàn)時，擔保權(quán)人已經(jīng)取得了擔保標的物的物權(quán)的，擔保權(quán)人的債權(quán)人才可以請求對該標的物主張債權(quán)。    6.對擔保人的債權(quán)人發(fā)生的效力    擔保人的債權(quán)人在設(shè)定后讓與擔保后，有權(quán)對擔保標的物主張債權(quán)，申請強制執(zhí)行。無論后讓與擔保的擔保標的物是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，由于該擔保標的物均在擔保人的權(quán)利支配之下，只是設(shè)置了后讓與擔保的負擔，因此，擔保人的債權(quán)人在對后讓與擔保標的物主張債權(quán)實現(xiàn)時，擔保人不得以已經(jīng)設(shè)置了后讓與擔保進行抗辯。后讓與擔保的擔保權(quán)人對此可以主

51、張自己的擔保標的物權(quán)，并要求實現(xiàn)債權(quán)。擔保人的債權(quán)人和擔保權(quán)人均為債權(quán)人，但擔保權(quán)人對擔保標的物享有擔保物權(quán)，因此享有優(yōu)先受償權(quán)。如果擔保人的債權(quán)人對此也享有擔保物權(quán)者，則依據(jù)擔保物權(quán)的設(shè)置先后，依照順序進行清償。    如果擔保人破產(chǎn)，對于擔保標的物，擔保權(quán)人不享有取回權(quán)，但享有優(yōu)先受償權(quán)，擔保人的債權(quán)人亦享有擔保物權(quán)的，亦應依照清償順序清償。    （四）擔保的債權(quán)范圍和標的范圍    后讓與擔保設(shè)定之后，擔保標的物仍然歸擔保人享有權(quán)利并依法占有。其基本效力，就是擔保債務的清償，保證債權(quán)實現(xiàn)。

52、0;   1.后讓與擔保所擔保的債權(quán)范圍    后讓與擔保設(shè)定后，擔保標的物并沒有轉(zhuǎn)移權(quán)利，是以債務不履行時轉(zhuǎn)移擔保標的物的所有權(quán)的方式擔保債權(quán)的實現(xiàn)。后讓與擔保所擔保的債權(quán)范圍，應當依照物權(quán)法第173條關(guān)于擔保物權(quán)擔保范圍的一般規(guī)定確定：一是主債權(quán)及其利息的擔保；二是與主債權(quán)相關(guān)的違約金、損害賠償金、實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用；三是如果當時人另有約定，則除外。    2.后讓與擔保的標的范圍    后讓與擔保的效力及于擔保標的物及擔保標的物的從物和孳息以及其他利益。具體表現(xiàn)為：第一，后讓與擔

53、保的效力及于擔保標的物本身。盡管后讓與擔保并沒有讓渡擔保標的物的所有權(quán)和其他權(quán)利，但擔保標的物本身必然受其效力所支配，擔保人繼續(xù)享有擔保標的物的所有權(quán)或者其他權(quán)利，但已經(jīng)設(shè)置了擔保物權(quán)，擔保權(quán)人享有擔保物權(quán)。第二，后讓與擔保的效力及于擔保標的物的從物。依照“從隨主”原則，從物和從權(quán)利隨主物和主權(quán)利的變動而變動。擔保標的物為主物并附有從物的時候，除非擔保人和擔保權(quán)人另有約定，否則從物隨主物成為擔保標的物而一并成為擔保標的物，擔保權(quán)人享有擔保物權(quán)。但后讓與擔保設(shè)定后，擔保人又取得的具有擔保標的物從物性質(zhì)的物，不構(gòu)成擔保標的物的從物，不能成為擔保物權(quán)的標的物，不屬于后讓與擔保效力范圍。第三，后讓與擔

54、保的效力及于擔保標的物所產(chǎn)生的孳息，包括天然孳息和法定孳息。第四，后讓與擔保的效力及于擔保標的物的代位物。擔保標的物在擔保期間受到的損失，應當是擔保人的損失。因擔保標的物的滅失、毀損、被征收等所取得的保險金、賠償金或者補償金，構(gòu)成擔保標的物的代位物，受到擔保權(quán)人享有的擔保物權(quán)效力的支配。    （五）擔保標的物的利用和保管    在后讓與擔保期間，由于擔保設(shè)定人仍然享有物權(quán)，因此，擔保標的物依照擔保人的意思進行利用，不必支付費用。如果后讓與擔保合同對擔保標的物的利用有特別約定的，則依照約定進行利用。    擔保標的物由擔保人繼續(xù)保管。擔保人違反保管義務造成擔保標的物損害的，是擔保人的損失，損害賠