朱茂元建設(shè)工程的法律風險防范

1、建設(shè)工程的法律風險防范中倫金通律師事務(wù)所朱茂元工程建設(shè)過程中專業(yè)律師需要防范招投標風險，需要正確、及時和高水平地處理和把握復雜的工程合同文件，同時還需要為業(yè)主提供防范風險的各種措施建議。建設(shè)工程的法律風險防范，可以分為三個方面：第一是招投標文件，即招投標文件應該如何準備，在招標工作中這是第一項應該做的準備工作；第二是在工程的管理過程中對技術(shù)變更、臨時索賠等問題的處理；第三是后期的救濟，包括如何準備法律上的訴訟以及履約保函的應用。一、招投標文件筆者最初在北京城建集團工作，有一些和建筑企業(yè)聯(lián)系的經(jīng)驗，因此有比較深的感受，覺得我們的招標文件不夠好，有這樣那樣的問題。所以，首先要講講如何完善我們的招投

2、標文件。（一）招投標文件的特點：招投標文件具有非同一般的復雜性，具體說有以下幾個方面：1 .計價方法的復雜性。我國市場通行的招投標方法，在本質(zhì)上就是指計價方法。一種是預算加增減賬的方法，1996年前國內(nèi)基本采用該方法。各地建委或招標辦定期發(fā)布計價單或者定額。每個季度再做材料市場價的調(diào)整。建筑市場上不同管理水平及生產(chǎn)力水平的建筑企業(yè)按照區(qū)域范圍內(nèi)社會平均生產(chǎn)力水平價格（即定額價格）進行工程結(jié)算。另外一種方法是工程量計價清單方法。2003年建設(shè)部發(fā)文要求推廣使用該方法。與之相匹配的文件體系也是建設(shè)部頒發(fā)的標準版合同。對此項清單計價規(guī)范，很多人提出了批評意見，認為其既不是國際化的也不是本土的，而是把

3、我國的定額方式與國際的清單方式簡單結(jié)合了。但筆者認為還是應該看到它具有很強的積極意義的，主要表現(xiàn)在：除了適用范圍強調(diào)了國有資金的投資或以國有投資為主的工程應該執(zhí)行，其他工程推薦使用以外，還引進了新的工程價格管理方式，即在過去政府推行的計價方式以外，允許企業(yè)可以有自己的價格標準。對于某一個單項工程、分項子目來說，每一個企業(yè)的勞動生產(chǎn)力水平不同，不應當強令每個企業(yè)都使用統(tǒng)一的價格規(guī)范。過去的定額計價方式是以某個地區(qū)社會平均價格水平為計價標準；現(xiàn)在的清單計價標準，則是以企業(yè)自己的價格水平核算的，允許企業(yè)根據(jù)自己的能力定價。比如：在很多工程中，某大型建筑企業(yè)在模板價格上比其他建筑企業(yè)低一些，是因為他們

4、有自己的模板，因此具有較強競爭性價格。采用清單方式，可以促使大的施工企業(yè)出臺自己的計價規(guī)范，不僅對業(yè)主有利（可以以更優(yōu)的價格建設(shè)工程）；而且對承包商來說也是有利的，因為它們可以根據(jù)自己的企業(yè)情況，出臺具有競爭力的承包價格，提高自己的競標力。除此之外，還有固定價合同等計價方式?，F(xiàn)在采用這種方法的工程并不多，因此不再此詳述。2 .合同內(nèi)容的復雜性。就工程量計價清單的配套合同體系來講，國際上不同法律環(huán)境中流行使用的合同體系多達六七種，我們近年來熟知的合同體系在內(nèi)容上可分兩類，即國際上流行的FIDIC合同方法和ICE合同方法。FIDIC合同方法是國際咨詢工程師聯(lián)合會推薦使用的，而ICE合同方法是在英聯(lián)

5、邦國家流行使用。兩類合同方法在國際上都很流行，但在本質(zhì)上又有區(qū)別：FIDIC合同可以說是親承包商一方，ICE合同則是親業(yè)主方。具體舉例，在ICE合同中，有一種合同條款的描述，即一個工程只有做到讓業(yè)主滿意才算最終完成，業(yè)主說不滿意就要復工；但在FIDIC合同中從來就沒有這樣的描述?？梢奍CE合同方法更有可能要求在工程作業(yè)過程中精益求精。目前我國香港特區(qū)流行使用ICE合同。而FIDIC合同體系在第三世界國家，特別是國際援助項目及世行貸款項目中推薦、建議使用更多，帶有以合同方法幫助受援國建筑企業(yè)的政治含義，所以合同中對業(yè)主的要求也是極為嚴格的。這兩種合同差別如此之大的原因就在于它們采取的立場不同。在

6、國際工程合同中有咨詢工程師這個角色，相當于國內(nèi)的監(jiān)理，但又不完全等同于我國的“監(jiān)理”概念，我國的監(jiān)理更具獨立性。而咨詢工程師完全是根據(jù)業(yè)主的授權(quán)在工地上行使檢查權(quán)、簽發(fā)證書、調(diào)節(jié)糾紛、做仲裁人等方面的角色。咨詢工程師若不滿意就不簽發(fā)批準證書，這就要求承包商一定要調(diào)整到令其滿意為止，咨詢工程師才會簽發(fā)批準證書，業(yè)主才會付款。在這種情況下，對質(zhì)量的要求就會更加嚴格。這些問題在國際工程合同文件中均有詳盡的反映，在研究應用此類合同時應當注意內(nèi)容與咨詢工程師地位的協(xié)調(diào)。對于我國的標準版合同，在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看來，建設(shè)部標準版合同則看不出其具體的傾向性。但是也有人評價說，建設(shè)部是建筑公司的建設(shè)部

7、，所以它主持編制的工程合同文件也是偏向承包商而不是業(yè)主的。3 .通用條款及合同體系的重要性。不論是國內(nèi)的還是國際上的合同，平時我們在講建筑合同時一般只講專用條款。比如：簽發(fā)包合同，習慣上就是指合同中的專用條款。長期以來的這種認識導致了一種疏忽，即忽視了通用條款的重要性。也可以進一步說，還忽視了前面的協(xié)議書和后面的標準規(guī)范，忽視了投標書、招標答疑文件等書函、施工圖紙在合同體系之中的價值，忽視了工程量清單、工程報價單在合同中的價值。建筑工程合同，不論是國內(nèi)合同還是國外合同，均在合同文件最靠前的條款中（如FIDIC合同99版1.5條，建設(shè)部99版專用條款第2條）專門講這個問題，即文件組織體系問題。但

8、是很多人并不太注意這個問題，認為多數(shù)合同都是這樣。此外要提醒大家注意，如果在工程執(zhí)行過程中，合同發(fā)生沖突，文件之間的解釋順序是按照該條的順序來解釋的。建筑合同非常復雜，內(nèi)容繁多，條款之間沒有絲毫沖突是不太容易的。一旦發(fā)生沖突如何解決，就要依靠這個解釋順序的規(guī)定。因此，對該順序的規(guī)定必須給予足夠的重視。4 .招標文件的嚴密性。在眾多的文件中為何要將協(xié)議書放在最前面，然后是中標通知書，然后是投標書，后面是專門條款、通用條款。因為協(xié)議書是最后一刻雙方達成的合意。招標過程是個特別的過程，其中會有若干次關(guān)于標書文件的澄清或溝通，前后需經(jīng)過幾個月時間。這個過程之中要召開招標答疑會，有很多問題要業(yè)主答疑，答

9、疑的過程既是解釋合同的過程，同時也為將來修正澄清合同條件打下伏筆。最終合意以雙方簽訂的協(xié)議書為準。因此，協(xié)議書就是第一個重要的文件。其次為何是投標書呢？因為它是中標的施工單位最根本的意思表示，是不能隨便調(diào)整的。它優(yōu)先解釋于后面的合同條款。有些承包商為了能夠攬到這個工程，經(jīng)常做很多讓步。從業(yè)主角度來說，這是最可以利用的地方。現(xiàn)在的工程款糾紛非常多，北京已經(jīng)鼓勵承包商利用法律手段和業(yè)主解決工程款拖欠問題，相信隨著法律環(huán)境越來越完善，以后這方面的官司會越來越多。官司打到最后，大家都明白能保護你的只有那些合同和上面寫的東西。而承包商為了能夠攬到工程，往往在投標書上承諾了很多他們實際上做不到的東西。需要

10、提醒的是，這個文件的優(yōu)先解釋次序是比較靠前的。但是現(xiàn)在的法制環(huán)境還不夠完善，在法庭上還沒有完全按照文件解釋的次序來審判案件的，這也是讓業(yè)主和律師比較困惑的地方。但是法律環(huán)境的進一步完善確實需要大家來關(guān)注和研究，同時利用這一點合理合法地保護好當事人的利益。5 .專用條款的前瞻性。我們比較希望業(yè)主在招標時要做到法律工作的前置。很多業(yè)主在做招標文件時是由工程管理、技術(shù)人員進行的，雖然他們都是很具專業(yè)技術(shù)的人員，但是往往對法律規(guī)定比較忽視。這可能是源于大家的潛意識，認為律師是出了事以后打官司用的。實際上很多商務(wù)咨詢律師可以提供招投標咨詢服務(wù)。如果能夠把律師工作提到前面來，這個合同的復雜性、嚴密性就都能

11、夠得到保證。指望一個學了很多年建筑的專業(yè)技術(shù)人員把一本厚厚的合同做到?jīng)]有矛盾和沖突，這是非常困難的，即使是很多執(zhí)業(yè)多年的律師也做不到這一點。因為這是非常專業(yè)的法律性內(nèi)容，而建筑工程領(lǐng)域的咨詢業(yè)務(wù)則更是專業(yè)中的專業(yè)。因此，希望客戶有條件可以做一些比較好的招投標文本范本，這對未來控制風險是有非常有益的。（二）法律工作與技術(shù)工作相協(xié)調(diào)原則法律工作和技術(shù)工作在招投標中是相互配合的。律師工作和專家工作主要是解決文件體系問題。比如，合同的解釋和規(guī)范的解釋發(fā)生沖突怎么辦？我們曾經(jīng)和工程專家討論過，認為應該有個規(guī)范的挑選工作，把那些可能發(fā)生矛盾的規(guī)范作出解釋。在技術(shù)含量特別高的工程里就有這個問題，當然普通的住

12、宅可能沒有這么嚴重。我們在北京曾經(jīng)做過這樣的工程，聘請了一批專家挑選規(guī)范和甄選規(guī)范，把那些矛盾的地方讓專家予以解釋，并經(jīng)雙方確認，再對有些規(guī)范進行調(diào)整，或者挑選了國外的某些規(guī)范。這些就是法律工作與技術(shù)工作相配合的地方。如何保證那么多技術(shù)問題能和前面的合同不沖突，配合到一起，還要和諧保護業(yè)主或承包商利益，這是很值得研究的。再有就是工程量計價清單法，里面涉及到可能有很多編制合同文件的人對于提供的技術(shù)規(guī)范看不太懂的問題，那是非常專業(yè)的技術(shù)規(guī)范。既然看不懂，就難免出現(xiàn)這個技術(shù)規(guī)范和前面的合同有所沖突。這個問題我們在實踐中碰到過很多次。所以，法律服務(wù)的提前介入就在于在編制招投標文件的時候把這個沖突消除掉

13、，使其變得和諧。綜合這幾點，給大家的建議就是，發(fā)標文件編制要特別注意嚴密性，在編制時要把專用條款討論清楚。二、建設(shè)工程合同執(zhí)行建設(shè)工程合同執(zhí)行過程中的一些糾紛、糾紛的形態(tài)以及我們應對時應注意的問題也是一個非常重要的課題。一個建筑合同不論幾百頁，歸根結(jié)底就是三個詞：工期、質(zhì)量、價款，即工期要保證，質(zhì)量要優(yōu)良，價錢要合理，這就是一個好工程。（一）工期問題在建設(shè)工程中往往有很多拖期的現(xiàn)象存在。一個可能是由于前期準備不足，比如工地交付的現(xiàn)狀不好；勘察不翔實，導致挖開后地基處理復雜；設(shè)計不充分，施工中變更設(shè)計頻繁；還有業(yè)主資金短缺等。有些大型工程，還可能出現(xiàn)這樣的情況，基礎(chǔ)工程是由一個公司做的，完成后再

14、交給另外一個公司做結(jié)構(gòu)工程。在這種情況下，我們至今還沒有看到兩家公司的工程交接是沒有一點矛盾的，往往有各式各樣的矛盾，導致工期拖延。在工程施工過程中間，設(shè)計變更導致工期拖延、因主要經(jīng)濟技術(shù)洽商導致工期拖延的現(xiàn)象也很多。從業(yè)主角度講，當然不希望工程拖延，這就涉及到管理問題，同時對我們的合同也提出了要求。我們起草的合同一般要求明確只有影響到工程的關(guān)鍵線路時，工期才可以順延，一般情況不可以順延。在工地上歸集翔實的工程檔案材料既是工程管理的要求，也是法律的要求。如果工期出現(xiàn)司法糾紛的話，首先就要看合同的約定，合同是第一順序的文件。一個有關(guān)工程糾紛的訴訟請求是否成立，尤其在建筑工程索賠與反索賠案件中，筆

15、者覺得證據(jù)是第一重要的。如果沒有證據(jù)的支持，法庭不會支持你的論斷和請求。在我們代理的一些案件中，正是因為很多工程文件丟失，導致官司的結(jié)果難以判斷。在這里順便講一下我國監(jiān)理工程師的地位。我國工地管理是三位一體的，業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師。監(jiān)理工程師是依法在工地上承擔社會責任進行質(zhì)量控制的角色。監(jiān)理的意見實際上有些像專家證人的意見，在訴訟或仲裁中，法院和仲裁機構(gòu)在很多問題上要憑借監(jiān)理工程師的意見判斷問題。所以監(jiān)理工程師的作用十分重要，其意見一定要給予足夠的重視。除此以外在施工過程中，還經(jīng)常出現(xiàn)由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情況，從而導致工期的拖延。施工方停工會使工期不能保證，隨之而來的是一系

16、列的問題。首當其沖的就是第三人責任。如：如果項目是商品住宅，就會涉及到向小業(yè)主交付的問題，推遲交房會產(chǎn)生一系列的索賠發(fā)生；如果是部分工程停工，比如土建工程，就會影響到后續(xù)工程的進行，會引發(fā)材料的品質(zhì)變化，材料堆放的保管費用等等。在這種情況下，律師所要做的工作，第一，及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應措施以減輕停工帶來的損失；第二，替業(yè)主發(fā)函給施工方，提醒其保護施工現(xiàn)場，幫助業(yè)主分析責任，建議采取的措施；第三，如果是作為承包方的律師，則要分析停工是否是一個有力的措施，研究停工時享有的權(quán)利，并分別向承包商的上游及下游單位發(fā)函，做好安排和解釋工作。（二）質(zhì)量方面的索賠與反索賠工程質(zhì)量出現(xiàn)問題往往有

17、很多等級，一種等級是事故級的，事故是必須采取必要的補救措施才能彌補的工程缺陷；其他的如質(zhì)量瑕疵，不是很嚴重，不影響結(jié)構(gòu)安全。質(zhì)量事故的原因也有很多，具體說來有以下幾種：1 .設(shè)計缺陷引起的質(zhì)量問題。在國內(nèi)，設(shè)計任務(wù)是由業(yè)主自己委托建筑設(shè)計院完成的。這就存在一個設(shè)計以后如何轉(zhuǎn)交給承包商的問題。必定通過業(yè)主來轉(zhuǎn)交，只要有一個環(huán)節(jié)就存在一個環(huán)節(jié)責任承擔的問題。我們一般建議在合同里要求施工承包商以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計缺陷。2 .施工作業(yè)本身的問題。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在有隱蔽工程時。如果事后發(fā)現(xiàn)就明顯滯后了，這就要求業(yè)主對現(xiàn)場的進材、施工作業(yè)記錄、監(jiān)

18、理記錄都做出規(guī)定，確保隱蔽工程質(zhì)檢無誤再進行下道工序。很多承包商很隨意地對待施工組織方案。筆者認為，業(yè)主應當要求施工承包商針對承包具體工程的特點量身定做施工組織設(shè)計方案。3 .質(zhì)量保證體系。質(zhì)量保證體系實際上是由一整套文件組成的。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系。一些重點的、公共的工程或者對質(zhì)量有特別要求的工程，需要雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作。質(zhì)量保證體系還要進一步規(guī)定，除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法。是在監(jiān)理工程師的監(jiān)督之下提取樣品封存送檢，還是由施工單位或者材料單位自己封存送檢，再交給各方面檢驗報告，這二者之間的差異非常大。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學的問題，應把

19、它納入到質(zhì)量保證體系中。此外，還有工程的驗收、檢驗方法，在質(zhì)量保證體系中也要做出規(guī)定。（三）價款問題價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛的問題。在工地上經(jīng)常會發(fā)生洽商、技術(shù)變更，但是有了洽商變更不一定就會導致合同價款的改變，這兩者不是完全統(tǒng)一的。工程價款的結(jié)算肯定也要有證據(jù)的支持。這個證據(jù)的搜集要求工程雙方在工地現(xiàn)場特別注意技術(shù)簽證轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟簽證的時候，要與原工料清單、原預算書或報價書對應審核。價款糾紛領(lǐng)域存在的其他問題有合同上的因素?？偠灾?，施工現(xiàn)場上要注意的就是材料的完整性，批復時也要同樣注意。我們建議業(yè)主，在涉及價款時應該規(guī)定公司里惟一的簽字才有效力，這叫“簽證復核權(quán)”或“經(jīng)濟簽證的最終確認權(quán)”

20、。在合同里應該把它予以明確，把它的重要性提升到一個特別的高度，將這個最終確認權(quán)匯總到公司一定級別的領(lǐng)導那里去管理。在工程量清單方法里，經(jīng)常是更注重單價而不太注意量。這就涉及到在工程完成后，以一個什么樣的標準去核定工程量的問題。有的是按照圖紙，但圖紙存在重復計算等問題。工程量清單方法對業(yè)主有利，它的優(yōu)點是，只要單價確定了，量總是能夠算清的，另外它也確實在經(jīng)濟上非常節(jié)約，因此業(yè)主現(xiàn)在也在積極推動采用這個方法。三、合同發(fā)生糾紛以后的救濟問題合同糾紛的救濟實際上有很多層次：關(guān)于工程合同的糾紛解決體制在國際工程學界有很深入的研究，國內(nèi)的研究就筆者所見相對較弱。但也可以分為協(xié)商、準裁決或準仲裁，到訴訟仲裁

21、。例如準仲裁，在工程量清單法中也會出現(xiàn)一個問題，即在工程設(shè)計不足夠詳細的時候，單價還無法最終確定。這時可以規(guī)定一個準仲裁機制，就是由工程測量師行初步裁定。在不影響工期的前提下，確定材料單價，實現(xiàn)“場內(nèi)干活，場外算賬”。準仲裁機制在國際上非常常見，但是我們在國內(nèi)標準版合同中，實際上并沒有準仲裁機制。如果大家有糾紛，提交訴訟或仲裁。有很多糾紛實際并沒有達到仲裁的地步，經(jīng)權(quán)威機構(gòu)協(xié)調(diào)可以解決，而且訴訟、仲裁的成本也很高。所以，準仲裁機制很必要。在我國國內(nèi)沒有這個機制，可以讓監(jiān)理工程師擔任這個角色，比較合適。準仲裁如果不能解決糾紛，雙方可以再去訴訟、仲裁。（一）訴訟與仲裁關(guān)于訴訟仲裁問題，筆者講兩個內(nèi)

22、容：1 .建筑結(jié)算糾紛、建筑索賠與反索賠的證據(jù)問題。在法庭上最終能夠起到作用的就是證據(jù)。工程管理中要非常認真、仔細地把每一項發(fā)生過的事記錄下來，保存書證，要勤于簽發(fā)書面文件。工程上有一個原則，F(xiàn)IDIC合同也好，ICE合同也好，都有這樣的規(guī)定，“一切交往以文字為準”。工地上的各種函件很多，要及時回復。特別要注意工程管理文件流轉(zhuǎn)有序，文書證據(jù)能夠反映這種流轉(zhuǎn)有序，涉及技術(shù)，工程量確認、價款核算等的來文應有復函，做到有來有往，事事交待清楚，就能夠建立嚴謹?shù)淖C據(jù)鏈條。由于工地往來文件，各種工程單證和文書容易作為證據(jù)使用，所以筆者建議，在工地上對別人的來函表示同意時，最好做出這樣的限制：此同意僅涉及技

23、術(shù)問題，并不涉及到工期、質(zhì)量確認、價格確認、質(zhì)量索賠、經(jīng)濟補償、增加工日等事項。因為，涉及到的這些經(jīng)濟性質(zhì)的事項，你不能確保他們與合同的約定是不是有沖突。我們不敢相信工地上的技術(shù)人員有足夠?qū)I(yè)的法律水平能夠把如此復雜的合同記得很清楚，這是很不現(xiàn)實的。所以，惟一的辦法就是只確認技術(shù)內(nèi)容，不確認經(jīng)濟內(nèi)容和法律內(nèi)容。有些文件必須回復且必須表態(tài)的，如申報當月工程量、價要求批復的，業(yè)主可以有權(quán)表示不同意，或者表示請對方提供進一步的材料經(jīng)研究后再回復。即便很含糊的但也是做出了回復，從文件的形式上滿足了有來有往。這樣做也符合工程問題的法律解決特點，剩下的問題以后再解決。這就是證據(jù)方面的問題，要注意以文字往來

24、為準。發(fā)函與準確地復函，都為未來的結(jié)算創(chuàng)造了條件，為結(jié)算提供了主動權(quán)。2 .履約保證金和履約保函的應用。我們驚喜地發(fā)現(xiàn)，有些客戶開始使用保函了。我們所接觸的工程比較多，實行履約保函的卻非常少，尤其是真正把履約保證金收上來的就更少。實際上，在我們的工程里面，應該說80%的分包合同和分包工程都是應當收取履約保證金的。因為建筑公司往往是資產(chǎn)大、負債率也很高，打官司不一定能贏，即使打贏了也不一定能執(zhí)行回來錢。這是一個非?，F(xiàn)實的問題。為了解決這個現(xiàn)實問題，可以使用保函。按工程的基本規(guī)律，扣工程款的10%，在結(jié)算時歸還是非常正常的。但業(yè)主實際上都支付了95%，只留5%的質(zhì)保金。等質(zhì)量保證期后，結(jié)算這5%的質(zhì)保金。但5%的質(zhì)保金對于很多建筑公司來講都并不在意，缺乏讓他們接著履行合同的動力。更何況在經(jīng)濟洽商和工地施工上他們通過使用一些技巧及手段，能拿到更多的實惠。因此，這個時候5的質(zhì)保金就更無法控制他們了，惟一能起到制約作用的就是履約保函。FIDIC合同圈子里面有一句話，“你敢不聽話，不聽話我收了你的保函”，承包商立刻就老實了。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至虧本。當然我們可能不一