我國物權(quán)立法應(yīng)采納物權(quán)行為制度

1、我國物權(quán)立法應(yīng)采納物權(quán)行為制度        摘要制定物權(quán)法作為制定我國民法典三步走策略的第二步已經(jīng)為立法者所實(shí)施，應(yīng)此，制定物權(quán)法時(shí)必須貫徹法典化形式理性的基本要求即概念準(zhǔn)確、邏輯體系嚴(yán)密。本文通過分析物權(quán)行為在民法典中的地位，物權(quán)行為與公示公信原則、善意取得制度的關(guān)系指出我國物權(quán)立法應(yīng)采納物權(quán)行為制度。 關(guān)鍵詞物權(quán)行為，公示公信原則，善意取得一、物權(quán)行為的基本內(nèi)容物權(quán)行為，是指以物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止為目的行為。如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、限制物權(quán)的設(shè)立等。物權(quán)行為理論系德國法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼最重要最富成效的首創(chuàng)理論

2、之一。在其當(dāng)代羅馬法制度中他寫到：“私法契約是最復(fù)雜最常見的。在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的源泉，人們稱這些契約為債務(wù)契約。此外物權(quán)法中它們也同樣廣泛地應(yīng)用著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包含著雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示僅該意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質(zhì)是契約該行為的契約本質(zhì)經(jīng)常在重要的場合被忽略了，因?yàn)槿藗兺耆荒馨阉c債的契約區(qū)分開，對于債的契約，那些行為是隨時(shí)可伴隨來的。比如一幢房屋的買賣，人們習(xí)慣上想到它是

3、債法上的買賣，這當(dāng)然是對的，但人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個(gè)與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交?！?薩維尼進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，物權(quán)契約在其法律效力和法律結(jié)果上必須與其原因行為有效性相分離，并從中“抽象”出來。即使一物因一方當(dāng)事人履行買賣合同而交付，而另一方當(dāng)事人卻以為是贈(zèng)予而取得，雙方當(dāng)事人的錯(cuò)誤也不能否定他們所締結(jié)的物權(quán)契約的有效性，也不能否認(rèn)因此而生的所有權(quán)移交：“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有權(quán)的出讓人可以提起“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”要求返還其物。根據(jù)前述薩維尼的思想，物權(quán)行為理論的基本內(nèi)容由以下三項(xiàng)原則構(gòu)成：（1）分離原則。即把權(quán)利主體

4、承擔(dān)的移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或合同）與其完成物權(quán)的各種變動(dòng)的行為作為兩個(gè)法律行為，而不是一個(gè)法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為，即兩個(gè)行為。這兩個(gè)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個(gè)不同的法律事實(shí)。（2）抽象原則。即物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨(dú)立成立，即使原因行為無效或被撤銷也不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效或被撤銷。這就是說，物的履行的效力已經(jīng)從債務(wù)關(guān)系的效力中被“抽象”出來。（3）形式主義原則，亦即公示要件主義原則。因?yàn)槲锏暮弦饽耸菍ξ锏慕桓缎袨橹写嬖诘囊馑急硎镜某橄?，所以必須有一個(gè)具有公示性行為來表達(dá)或者說是記載這一物的

5、合意；而且，該公示行為不僅就該具有物權(quán)的一般的對抗第三人的效力，更應(yīng)該具有物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物權(quán)的設(shè)立、變更和廢止即為無效。2二、物權(quán)行為在民法典中的地位一般認(rèn)為，法律行為理論的建立及其在德國民法中完善的規(guī)定是大陸法系民法學(xué)理論的一個(gè)顛峰。德國民法典之后的大陸法系的民事立法基本上都接受法律行為理論，并把它規(guī)定在民法典的總則之中。未來我國民法典的編纂體例采德國模式和設(shè)立總則編以及規(guī)定法律行為制度已基本上成為主流的觀點(diǎn)。但是法律行為這一概念是一個(gè)十分抽象的概念。抽象來自具體，正是對民法分則包含的具體法律行為如“物權(quán)法的法律行為”、“債權(quán)法的法律行為”、“親屬法的法律行為”、“繼

6、承法的法律行為”才確立了法律行為概念的。事實(shí)上親屬法和繼承法中法律行為很少，所以，作為法律行為理論的支柱就只剩下物權(quán)行為和債權(quán)行為。如果連物權(quán)行為都不承認(rèn)的話，那么整個(gè)法律行為制度就只余債權(quán)行為。這樣一來法律行為作為總則中的一項(xiàng)基本制度只規(guī)定債權(quán)行為就顯得無意義了。又因?yàn)榉尚袨橹贫仁敲穹倓t的核心內(nèi)容，沒有法律行為的支持，那么民法典的總則編也沒有規(guī)定的必要?？梢哉f只要我國的民法理論還存在一個(gè)債權(quán)、物權(quán)等基本民事權(quán)利體系的劃分，那么它在法律行為的分類中就必然有債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別。對于這一點(diǎn)，我國學(xué)者蘇永欽說得非常好，他說，“當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽

7、象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實(shí)私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個(gè)行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果”。3因此，物權(quán)行為是對法律行為依其法律效果進(jìn)行分類的邏輯上的必然結(jié)果?？v觀我國民法學(xué)者否定物權(quán)行為存在的理由，幾乎全部集中在對物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性理論的攻擊上。事實(shí)上，物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性只是全部物權(quán)行為理論中

8、的一部分，它們是針對發(fā)生在買賣交易行為（還包括互易與贈(zèng)與）中的物權(quán)行為而提出的理論，只有在這一類交易行為中才發(fā)生物權(quán)行為的無因性、獨(dú)立性問題。在買賣交易行為里面，先有一個(gè)債權(quán)合同，后有一個(gè)交付行為，交付行為就是一個(gè)物權(quán)行為。只有針對買賣交易行為，我們才研究其中的物權(quán)行為是否脫離債權(quán)行為而獨(dú)立存在，并進(jìn)一步討論物權(quán)行為的效力是否受其原因-債權(quán)行為-效力的影響，即所謂的物權(quán)行為的無因性問題。其實(shí)物權(quán)行為除了上述的買賣交易行為之外至少還有以下兩種情形：一是單方物權(quán)行為如所有權(quán)的拋棄；另一種情形是他物權(quán)的設(shè)立如用益物權(quán)的設(shè)立。這兩種情形下的物權(quán)行為都不存在無因性的問題。否定物權(quán)行為的學(xué)者在攻擊無因性的

9、時(shí)候都有意或無意地忽視了這兩種行為的存在或者干脆將所有權(quán)拋棄解釋為事實(shí)行為、將他物權(quán)設(shè)立稱為“物權(quán)合同”，這不僅從理論上說不通，而且這種為否定而否定的態(tài)度也是極不的。另外，不采納處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分則我國合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定將難以作出科學(xué)的解釋。權(quán)威的解釋已經(jīng)引發(fā)理論上和實(shí)踐中的難題，現(xiàn)有的理論也難以作出合理的解釋，只有物權(quán)行為才是科學(xué)的選擇。物權(quán)法作為未來我國民法典的組成部分在制定時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格貫徹法典化的理念、遵循法典編纂的立法技術(shù)，在概念的使用、術(shù)語體系的構(gòu)成上要規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)、合乎邏輯。大陸法系“法典”在結(jié)構(gòu)上的最大特點(diǎn)就是有嚴(yán)格的邏輯體系。法典通過一整套處于不同位階和層次的概

10、念體系，將其內(nèi)容整合為有序的整體，以提高法律規(guī)范的可接近性。4采納物權(quán)行為概念，將物權(quán)與債權(quán)、物權(quán)行為與債權(quán)行為作出準(zhǔn)確區(qū)分正是法典化的基本要求。如果不在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)行為制度，未來在制定民法典時(shí)將面臨艱難的選擇。三、物權(quán)行為與公示公信原則公示是整個(gè)物權(quán)變動(dòng)的核心，這是由物權(quán)本身的性質(zhì)所決定的。物權(quán)的對世性及排他性都要求它必須進(jìn)行公示，而公示的邏輯結(jié)果就是賦予公示以公信力。因?yàn)樯鐣?huì)由無數(shù)的交易構(gòu)成，復(fù)數(shù)的交易構(gòu)成了一個(gè)交易鏈條，其中任意一部分發(fā)生故障，都會(huì)引起連鎖反應(yīng)，妨害社會(huì)再生產(chǎn)的順利進(jìn)行。由此可見，交易安全對社會(huì)經(jīng)濟(jì)具有重大意義。公信原則是以保護(hù)交易安全為使命。它向人們表明，參與交易行

11、為的人只需依公示方法所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)從事交易即可，而不必花費(fèi)大量的時(shí)間和精力詳查標(biāo)的物權(quán)利狀態(tài)的實(shí)際底細(xì)。這樣，交易人不必因擔(dān)憂有公示方法所表現(xiàn)的以外的物權(quán)狀態(tài)存在而在交易時(shí)躊躇不前。因而，公信原則滿足了市場交易一種迅速而安全的社會(huì)理想，這是公信原則在近代法上生存的理由。公信原則雖然保護(hù)了物權(quán)交易的安全，但在反面卻剝奪了本來真實(shí)的權(quán)利人的既得權(quán)利，即以犧牲靜的安全而達(dá)成對動(dòng)的安全的保護(hù)，它是對靜的安全與動(dòng)的安全比較權(quán)衡的結(jié)果。在當(dāng)今社會(huì)交易尤其是動(dòng)產(chǎn)財(cái)貨的交易異常頻繁，而且財(cái)貨的順利流通為整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)所依存，因此縱使?fàn)奚嬲龣?quán)利人的利益，也得采取公信原則。因此，不管是承認(rèn)物權(quán)行為還是否認(rèn)物權(quán)行

12、為的學(xué)者都毫不例外的承認(rèn)物權(quán)的公示公信原則。下面筆者將分析兩種形式主義立法模式下對公示公信原則的貫徹（意思主義立法模式下的公示無公信力，僅具有對抗效力）。形式主義物權(quán)變動(dòng)立法模式有兩種即物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義。所謂物權(quán)行為模式是指物權(quán)變動(dòng)效果是物權(quán)行為的直接結(jié)果，作為其原因的債權(quán)行為并不能直接影響物權(quán)的變動(dòng)。物權(quán)變動(dòng)原因的物權(quán)行為是債權(quán)行為的履行，是真正的法律行為，原因行為的效力不能影響物權(quán)行為的效力。所謂債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式是指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動(dòng)時(shí)，當(dāng)事人間除有債權(quán)合意外，尚須踐行登記或交付的法定方式。也就是說，在原則上盡管要求以交付或登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不

13、承認(rèn)所謂物權(quán)合意的存在，債權(quán)行為就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動(dòng)力和根本原因。5由此可見，債權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生不是作為其原因的法律行為的當(dāng)然和直接結(jié)果，而是以公示方式的完成為標(biāo)志。公示方式的完成并不需要有特別的“法律行為-物權(quán)行為”介入其間。反對物權(quán)行為的學(xué)者也提出了債權(quán)行為效力與物權(quán)變動(dòng)效果之間的區(qū)分原則即物權(quán)是否發(fā)生變動(dòng)并不影響債權(quán)行為本身的效力。6在債權(quán)形式主義變動(dòng)模式下，物權(quán)的變動(dòng)必須以作為其原因的法律行為合法有效為必要條件，如果作為原因的法律行為有瑕疵（不成立、無效或者被撤銷），物權(quán)變動(dòng)效果是不能發(fā)生的。由此可見，債權(quán)形式主義變動(dòng)模式所貫徹的區(qū)分原則只是涉及物權(quán)變動(dòng)的正態(tài)

14、面，即原因法律行為有效情況下的物權(quán)變動(dòng)問題。在原因法律行為有瑕疵情況下，債權(quán)形式主義實(shí)行“統(tǒng)一”法律調(diào)整的方式，此時(shí)物權(quán)變動(dòng)效果受制于變動(dòng)原因的影響，二者同其命運(yùn)，原因行為效力當(dāng)然及于物權(quán)變動(dòng)效果，從這個(gè)意義上講，物權(quán)變動(dòng)原因與變動(dòng)效果是沒有區(qū)分的。所以，在債權(quán)形式主義立法下，所謂物權(quán)變動(dòng)效果與原因行為區(qū)分原則只在物權(quán)變動(dòng)正態(tài)面有效，在負(fù)態(tài)面是不存在區(qū)分余地的。這表明，債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則下區(qū)分原則的貫徹不能改變物權(quán)變動(dòng)的有因原則。與之不同，在物權(quán)形式主義模式下，區(qū)分原則乃進(jìn)一步發(fā)展到無因原則，從而使區(qū)分原則得到最大限度的貫徹，不僅適用于正態(tài)面物權(quán)變動(dòng)，也涉及負(fù)態(tài)面物權(quán)變動(dòng)。從這個(gè)意義上講

15、，物權(quán)形式主義模式最徹底地貫徹了區(qū)分邏輯。也就是說在物權(quán)形式主義模式的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則下區(qū)分原則要求貫徹?zé)o因原則。由此可見，兩種區(qū)分原則的意義差異不在正態(tài)面，而在負(fù)態(tài)面。也就是說，物權(quán)變動(dòng)效果與作為變動(dòng)原因行為是否在效力上同其命運(yùn)，即是否實(shí)行物權(quán)變動(dòng)效果的有因化，才是兩種立法模式的真正差別。事實(shí)上法律的真正意義恰恰就體現(xiàn)在負(fù)態(tài)面。如果我們再作分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，形式主義物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的立法模式選擇的意義不僅在于對引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的直接原因是不是法律行為方面，對公示公信原則貫徹的限度及其由此產(chǎn)生的不同法律效果才是核心。形式主義兩種立法模式均須借助公示原則達(dá)成目的。但公示的公信力效果方面，兩種立法例則存在差異。詳

16、言之，債權(quán)形式主義立法模式下，公示只發(fā)揮彰顯物權(quán)變動(dòng)事實(shí)的作用。如果原因行為有瑕疵（不成立、無效或被撤銷），公示彰顯的變動(dòng)事實(shí)是不真實(shí)的，此時(shí)物權(quán)變動(dòng)效果受制于變動(dòng)原因的影響，公示不能表征物權(quán)變動(dòng)效果。由此，公示的公信力就無從立足，因?yàn)閱渭兊墓静蛔阋詷?biāo)示物權(quán)及其變動(dòng)。為了防止由此發(fā)生的對第三人利益的不當(dāng)損害，法律例外規(guī)定合理信賴公示而取得權(quán)利者應(yīng)受保護(hù)。因而，在債權(quán)形式主義立法下公示的公信力屬于立法者基于特殊利益判斷（交易安全的保護(hù)）而作的例外規(guī)定，表現(xiàn)為“純粹的法律構(gòu)造”。而且公信力僅表現(xiàn)為“善意推定”，是為主觀效果，為可推翻的推定，作用僅在于發(fā)生舉證責(zé)任的倒置或免除（對交易第三人）。就此

17、而論，債權(quán)形式主義立法模式下公示的公信力表現(xiàn)為對公示邏輯的反動(dòng)，因?yàn)楣炯热徊荒茏鳛闄?quán)利存在的充分證據(jù)，實(shí)質(zhì)的權(quán)利關(guān)系才是權(quán)利存在的根據(jù)，則公信力問題在債權(quán)形式主義立法下就只能作為例外而存在。在物權(quán)形式主義立法模式下，公示構(gòu)成物權(quán)行為的成立生效要件。由于公示作為物權(quán)變動(dòng)的外部表征，標(biāo)示物權(quán)變動(dòng)事實(shí)，因而公示當(dāng)然發(fā)生公信力。信賴公示者受且應(yīng)受法律保護(hù)。因而，公示具有權(quán)利正確性推定的功能，是為客觀效果，為不可推翻的推定，正是在這個(gè)意義上，物權(quán)行為為公示公信原則提供了邏輯支撐。另外重要的一點(diǎn)是否定了物權(quán)行為的債權(quán)形式主義模式下公示（登記或交付）的性質(zhì)將如何理解？有學(xué)者將其解釋為事實(shí)行為，但我們知道事

18、實(shí)行為是不可撤銷的，如果物已經(jīng)登記或交付則當(dāng)原因行為無效時(shí)受讓人仍取得所有權(quán)，這與債權(quán)形式主義的立法本意是相矛盾的。還有學(xué)者將其解釋為公法上的行政行為，這種理解不僅與行政行為本身的性質(zhì)和特點(diǎn)不符而對私法自治原則也是一種極大的破壞。而物權(quán)行為將物權(quán)合意與登記或交付作為本身的構(gòu)成要件既充分了物權(quán)變動(dòng)的形式要件又徹底的貫徹了私法自治原則。在我國私權(quán)并不發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)承認(rèn)物權(quán)行為應(yīng)是更科學(xué)的選擇。1         四、物權(quán)行為與善意取得制度反對物權(quán)行為無因性的學(xué)者總是從善意取得能實(shí)現(xiàn)對善意第三人的所有權(quán)取得即交易安全的保

19、護(hù)這種功能型的代替來論證無因性原則存在的非必要性。眾所周知，羅馬法中并無意義上的善意取得制度，羅馬法奉行的是“任何人不得將大于自己所有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓與他人”及“我發(fā)現(xiàn)我物即取回”的所有權(quán)絕對保護(hù)制度。但是羅馬法的時(shí)效取得制度有對善意的要求，正是德國學(xué)者通過對對羅馬法的深入細(xì)致的研究將羅馬法時(shí)效取得制度中的善意要求與日爾曼法中的以手護(hù)手原則相結(jié)合才創(chuàng)立了現(xiàn)代意義上的善意取得制度。根據(jù)物權(quán)行為的性質(zhì)及構(gòu)成要件來看善意取得本身就是一個(gè)典型的物權(quán)行為，即關(guān)于發(fā)生物權(quán)法上效果的行為。只不過民法以權(quán)利的自由意志尤其是私法自治的意思表示的自由為本位而從權(quán)利的處分角度而不是從權(quán)利的取得進(jìn)行設(shè)計(jì)，而善意取得也就是物

20、權(quán)行為的例外的一種情形。其本身充分了物權(quán)合意與交付或登記的一切物權(quán)行為成立與生效的要件，即意思要件與形式要件，根據(jù)物權(quán)行為的無因性理論原則上本應(yīng)該法生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，只是因?yàn)樵撐餀?quán)行為存在的權(quán)利瑕疵問題，從而要求取得人在此情形下需要具有客觀的善意，也就是對處分人的占有的權(quán)利外觀和權(quán)利正確性推定的信賴。一如法律行為是以正常的意思表示為設(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)但是并不排除法律行為理論中對意思表示的瑕疵和錯(cuò)誤等可撤銷變更及可補(bǔ)正的規(guī)范存在的合理性，既原則與特殊的關(guān)系，以及部分與整體的關(guān)系。這樣理解善意取得制度其本身就是物權(quán)行為適用物權(quán)行為的無因性理論。其實(shí)就是在物權(quán)行為之中出現(xiàn)的瑕疵或錯(cuò)誤的問題時(shí)對物權(quán)行為的

21、法律效果的特別規(guī)定，法律行為的獨(dú)立性使得該善意取得行為實(shí)際上只是一個(gè)出讓人和取得人的物權(quán)法律關(guān)系，而不是像認(rèn)為善意取得可以取代物權(quán)行為的學(xué)者認(rèn)為的那樣是原權(quán)利人與取得人的法律關(guān)系。否認(rèn)物權(quán)行無因性原則的學(xué)者的另一個(gè)重要理由是對原權(quán)利人不公平。但善意取得的要件之一既是處分人取得的占有是基于原權(quán)利人的意思喪失的結(jié)果，即在二人之間存在一個(gè)以意思表示為基礎(chǔ)的法律行為，而意思自治的完整意義是自己決定和自己風(fēng)險(xiǎn)（責(zé)任），也就是說原權(quán)利人將對其意思表示導(dǎo)致的占有的喪失或轉(zhuǎn)移將承擔(dān)對其不利的風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)調(diào)所謂的不公平事實(shí)上卻正是忽視力自己責(zé)任這一點(diǎn)。而且事實(shí)上這種說法也為對稱說或均衡說所證明是不成立的。而且若按照

22、反對物權(quán)行為的學(xué)者理解才真正導(dǎo)致原權(quán)利人把其自身的意思瑕疵和錯(cuò)誤而本應(yīng)由其承擔(dān)的自己責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁由第三人承擔(dān)的真正的不公平和誘發(fā)道德危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上也對反對方念茲在茲的交易安全造成真正的不確定性風(fēng)險(xiǎn)和多米諾骨牌似的風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大和延伸，同時(shí)也是主張法律的與效率分析為中心的學(xué)者無法回避的增加交易成本的問題。從而也是對意思自治的閹割和違背即只有自由而無責(zé)任從而和權(quán)利與自由的本質(zhì)相違。物權(quán)行為無因性正是在此意義上通過對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的防阻與對意思自治的維護(hù)而在客觀上保證了交易的安全和通暢。而出于公平與對法律秩序的維持，對權(quán)利人的救濟(jì)則通過賦予其對無權(quán)處分人的債法上的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。由此即可看出那些認(rèn)為無因性

23、原則導(dǎo)致對權(quán)利人的不公平（認(rèn)為從物權(quán)的對世權(quán)轉(zhuǎn)化為債的請求權(quán)的弱化）事實(shí)上存在的誤區(qū)首先就在于對私法精神尤其是意思自治認(rèn)識的有意的視而不見或者無意的認(rèn)識不全。其次即在于這些學(xué)者一方面否認(rèn)物權(quán)行為抽象性以及其存在的前提即物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)上的區(qū)分，另一方面卻又從物權(quán)的對世權(quán)與債權(quán)的請求權(quán)的效果上的強(qiáng)弱來考察這種不公平，且不論事實(shí)上物權(quán)和債權(quán)其效果尤其是行使方式和內(nèi)容的不同，而且在沒有第三人取得或者物本身沒有喪失時(shí)，所有權(quán)返還請求權(quán)和債法上的返還請求權(quán)的效果是一樣的。這實(shí)際上反映出了部分學(xué)者為反對而反對而不顧學(xué)術(shù)規(guī)范上的矛盾。善意取得要求取得人具有善意，因此對善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)及其在善意取得制度中的作用

24、和功能的分析事實(shí)上就成為決定善意取得制度或者對無因性理論的攻防制高點(diǎn)。本來在物權(quán)行為理論之中物權(quán)的變動(dòng)事實(shí)上是一種中性透明的性質(zhì)（這也是物的無人格性不同于債的行為所在的必然結(jié)果），也就是說意思自治與物權(quán)變動(dòng)的特殊性原則上決定了在物權(quán)行為中排除對善意以及善良風(fēng)俗的考慮，這一方面在于權(quán)利的本質(zhì)尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)或物權(quán)的目的無涉的本質(zhì)，亦即權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分無需要求目的更不用去探求相對人為善意或惡意以保證其意思自治及對相對人取得物的目的探求，也在于避免權(quán)利受特定目的的約束從而導(dǎo)致交易的凝固以保證物盡其通，使得財(cái)產(chǎn)權(quán)可以適用于不同的目的，這就是前面論述的處分行為無因性的一個(gè)理由之一。也是財(cái)產(chǎn)尤其是土地的

25、自由與解放導(dǎo)致的自由財(cái)產(chǎn)權(quán)在近代資本主義興起而反對封建的土地束縛的必然要求，即人的解放與自由與物的解放與自由并表現(xiàn)為自由意志與自由財(cái)產(chǎn)權(quán)，共同構(gòu)成近代西方文明的產(chǎn)生與的根本性要素和動(dòng)力之一，二者缺一不可。正如前面在談到物權(quán)行為與公示公信原則時(shí)所論述的，對登記或交付的不同性質(zhì)的理解會(huì)導(dǎo)致對物權(quán)行為存在與否的分野。但我們從善意取得的淵源與物權(quán)本質(zhì)角度看，善意取得制度中與其說是為了保護(hù)第三人的主觀上的善意，不如說在于對物權(quán)的對世權(quán)所要求的登記或交付的公示和公信力的維護(hù)與物權(quán)行為保持一致性。也就是說在善意取得之中第三人的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性。并不要求第三人積極的去調(diào)查該交付與登記是否和事實(shí)上的權(quán)利相

26、符合，而只是要求其對登記或交付的權(quán)利外觀與正確性也就是登記與交付的公示與公信力的客觀狀態(tài)的信賴及應(yīng)有的交易上的注意義務(wù)，并非要求主觀上的過錯(cuò)。這也是登記與交付的公信力所具有的權(quán)利正確性推定與權(quán)利外觀及證明力的要求相一致的，如果要求第三人需要有主觀的可歸責(zé)的過錯(cuò)作為善意的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上就會(huì)和登記與交付的公示與公信力的目的相違背，從而使得登記與交付在物權(quán)變動(dòng)之中毫無意義最多只是成為國家收取費(fèi)用的一種方法或淪為純粹的公法上的行政管理行為。也就是說登記與交付其本身就是物權(quán)行為的一個(gè)構(gòu)成要件，但是反對者其實(shí)正是在此對交付與登記的定性造成的誤區(qū)所致。如王利明即通過對登記屬于行政行為而不應(yīng)作為民事法律行為的組

27、成部分作為反對物權(quán)行為存在的理由之一。7換言之，善意取得制度中對第三人的善意要求具有客觀性，既只要求第三人對交付或登記的公信力尤其是其權(quán)利正確性推定與權(quán)利外觀及其對占有人或登記所有人的一種證明力的客觀事實(shí)。善意判斷標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性源于登記與交付的公信力也只能從登記與交付的性質(zhì)和公信力來做為第三人的善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而在善意取得中對善意的要求其實(shí)只是對惡意的排除的一種否定性的表達(dá)，我們從德國民法典中的規(guī)定也可以看出，既不是對主觀善意的積極性的要求而是對非善意的一種否定性的排除，也就是說第三人在明知登記或交付的不正確性或與公示的權(quán)利不相符的情形下，排除其以物權(quán)無因性原則取得該物權(quán)。從這樣的角度理解善意取得與物權(quán)無因性的關(guān)系，及依照無因性的理論在無權(quán)處分人與第三人的交付行為之中本來