淺談無過錯責任原則的替代構想

1、淺談無過錯責任原則的替代構想         內容提要：本文簡單論述無過錯責任產生的根源、概念及其特征，從主觀方面、客觀方面、對侵權行為法造成威脅三個方面論證無過錯責任原則存在的弊端，并提出以推定過錯責任替代無過錯責任的構想。關鍵詞：無過錯，責任，替代，推定過錯無過錯責任原則是我國侵權民事歸責原則的一種，它的產生雖然在一定程度上滿足了社會的需要，加大了對受害人的法律保護，但由于它自身在主、客觀方面存在的缺陷和不足以及給侵權行為法所造成的危害，使其已不能適應現(xiàn)代審判業(yè)務的需要，也不利于當事人之間糾紛的解決。本文擬對這

2、一傳統(tǒng)歸責原則的不足和缺陷進行粗淺探討，并提出替代無過錯責任原則的構想，以利于立法及司法實踐。一、無過錯責任產生的根源及其概念自羅馬法以來，民法始終堅持絕對過錯原則，到19世紀，隨著資本主義生產迅猛發(fā)展，危險性工業(yè)大規(guī)模興建，工人在事故中受傷亡的大量增加，瑞采取過錯責任原則，這對勞動者極為不利，受到勞動者和社會公正人士的反對。為加強對受害人的法律保護，主觀要件對于責任構成的決定作用受到削弱乃至排除，民事責任的歸責方式呈現(xiàn)出客觀的趨勢，這種趨勢的表現(xiàn)就在于無過錯責任的產生。德國在1884年正式在工傷事故保險法中創(chuàng)立了無過錯責任的立法，之后，世界各國均開始采用這一責任形式。但對于該原則各國都采取了

3、一種謹慎克制的態(tài)度，嚴格限制了其運用范圍。我國民法通則第一百零六條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！眰鹘y(tǒng)觀點認為這是無過錯責任原則存在的依據(jù)，對某些特殊侵權行為應適用無過錯責任原則。無過錯責任原則是指依照法律規(guī)定不以當事人的主觀過錯為構成侵權行為的必備要件的歸責原則，即不論當事人在主觀上有沒有過錯，都應當承擔民事責任。無過錯責任具有以下特征：1、因果關系是決定責任的基本要件，即以損害事實與責任人的行為之間存在著罪關系為前提，若沒有因果關系則不能承擔無過錯責任；2、并不以行為人的主觀過錯為歸責的要件，若以過錯為歸責的構成要件，那就成了過錯責任原則；3、無過

4、錯責任的宗旨在于合理補償受害人的損失，這也是許多國家為保障受害人的權益而設立無過錯責任原則的原因所有；4、由被告就免責事由進行舉證，實行舉證責任倒置，它不同于過錯責任中的“誰主張，誰舉證”的舉證原則。在適用無過錯責任時，原告只要舉出損害事實及損害事實和被告的行為之間有因果關系即可，再由被告就存在的法定免責事由進行舉證，被告不能僅僅證明他已盡到了注意義務或沒有一般的過失就可以被免除責任；5、適用無過錯責任時必須有法律的特別規(guī)定，也就是針對法律明文規(guī)定的特殊侵權行為才可適用無過錯責任原則。二、無過錯責任原則存在的弊端無過錯責任的產生雖然在一定程度上滿足了社會的需要，加大了對受害人的法律保護，但在審

5、判實踐中，無過錯責任與過錯責任并存，其不足之處和存在的缺陷愈來愈多地暴露在人們的面前。在主觀方面，“無過錯責任原則”本身存在邏輯錯誤。既然歸責原則是用以追究侵權責任的根據(jù)和標準，那么，與以過錯為歸責原則的過錯責任原則相對應，“無過錯責任原則”就表示“無過錯”是歸責原則。但我們知道，在無過錯責任中，過錯不是承擔責任的要件，有無過錯都不能成為影響此種責任成立的條件，即無過錯并不是無過錯責任原則的歸責原則，這與前面所述“無過錯”是是歸責原則相矛盾。在另一方面，世界各國所實行的無過錯責任，絕大部分都附有一定的免責事由。例如，受害人的過錯，不可抗力等，我國有民法通則中也是如此規(guī)定的。但是這使人產生疑問，

6、既然稱之為“無過錯責任”，為何在免責事由出現(xiàn)的情況下又不要承擔責任呢？既然實行無過錯責任的初衷是為了克服過錯責任對受害人照顧不夠的缺陷，加強對受害人的法律援助，那為何偏偏在免責事由出現(xiàn)情況下又不去援助他們呢？這些問題，無過錯責任原則本身無法作出滿意的回答。在客觀方面，無過錯責任存在著更大的缺陷。首先，無過錯責任缺乏必要的彈性。所謂彈性，就是可伸縮性、可解釋性和可變通性。之所以說無過錯責任不具有這種必要的彈性，理由第一，無過錯責任的立法表述為列舉式，而非概括性。這種硬性規(guī)定致使無過錯責任無法作出必要的伸縮解釋，當客觀現(xiàn)實情況發(fā)生變化時不能及時進行自身的調整；第二，無過錯責任的成立一般只要求兩個條

7、件即損害事實的存在、加害人的行為與損害事實之間的因果關系，而不考慮過錯的存在與否。在具體適用該責任時就像做題套公式一樣，只要條件具備，就可套用。這使得被告方沒有多大的回旋余地，沒有充分、有效地保護被告方的合法權益。其次，在實踐中，意外事件易與不可抗力發(fā)生混淆導致適用無過錯責任時面臨困惑。意外事件能否作為免責事由，在我國民法中雖未有明確規(guī)定，但在審判實踐中，由于意外事件具有不可預見性，是行為人意志以外的原因，其本身并無過錯，在適用過錯責任時常把意外事件當作免責事由，特殊情況下，也是按公平責任原則去分擔損失。法律明確規(guī)定不可抗力是免責事由，當然不可抗力也是無過錯責任中的免責事由（法律另有規(guī)定的除外

8、），意外事件不是不可抗力，它畢竟與不可抗力有所區(qū)別，因此不能把意外事件當作無過錯責任中的免責事由。不可抗力和意外事件的區(qū)別表現(xiàn)在主客觀兩個方面，從主觀上看，意外事件的不可預見性是指特定的當事人盡到合理的注意而不可預見，對于不可抗力來說，即使盡到高度的注意而不可預見，可見，不可抗力具有更強的難以預見性；從客觀上看，意外事件雖然具有不可預見性，但它常常是能夠改變和克服的，而對于不可抗力來說，即使預見到也是不能避免和克服的。雖然兩者有上述區(qū)別，但實踐中，還是常常將兩者混淆，行為人常以意外事件當作不可抗力作為免責的抗辯理由，使審判人員在適用無過錯責任時，不易操作且難以把握。再次，無過錯責任原則是我國在

9、特殊侵權損害賠償中主要適用的一項歸責原則，但其不能適用所有的特殊侵權損害賠償，如建筑物致人損害的賠償責任就適用過錯推定責任。最后，無過錯責任不利于發(fā)揮民事責任的教育作用和預防作用。民事責任不僅具有對加害行為的懲戒作用，它更應該具有教育作用和預防作用。在民事審判實踐中，應分清雙方當事人的過錯，即使調解結案也不能“和稀泥”，應準確劃分責任，這對促使雙方當事人達成調解協(xié)議、教育當事人及其他們吸取教訓有重要作用。但在實踐中，許多按“無過錯責任原則”處理的案件，加害人并不是沒有過錯，而是被認為沒有必要揭露其過錯。在這種情況下，加害人找到了一種推卸責任的借口：我本來是沒有過錯的，只是由于法律的強制規(guī)定才使

10、我承擔責任。旁邊群眾也從“無過錯責任”中得出他是在沒有過錯的情況下負責任的結論。這樣一來，在大量的具有過錯性質的特殊侵權案件中，比如高度危險作業(yè)者在危險作業(yè)過程中主觀上有過錯，或客觀上有違規(guī)操作行為，只不過是在過錯責任與無過錯責任相競合的情況下才適用無過錯責任原則，被告即以自己沒有過錯而承擔責任為由而心安理得。它使得群眾對法律產生曲解，達不到民事責任的教育預防作用。無過錯責任的勃興給侵權行為法也造成了巨大的威脅。所謂“侵權法危機”的爭論也由此而引發(fā)。無過錯責任的產生和發(fā)展雖然給受害者進一步提供了法律保護，但同時加重了經營者的負擔，增加了成本，受害人根據(jù)無過錯責任雖然可以獲得補償，但真正能否取得

11、補償還取決于對方的償付能力。為克         服這個缺陷，必須兼采各種損失填補制度，如保險制度，使之組成全套綜合的調整機制?？墒?，無過錯責任的發(fā)展導致了損失承擔社會化的趨勢，它給侵權行為法帶來兩方面重大的影響：一方面造成侵權行為法調整范圍縮小，損失承擔社會化的趨勢使責任保險制度迅速發(fā)展，大量的事故賠償案件轉移到保險領域，同時社會保障法也為受害者提供了補償來源，侵權行為法已退到次要的地位。另一方面，無過錯責任削弱了侵權法的社會作用，侵權行為法中包含的道德評價、教育預防作用在無過錯責任的前提之下變得萎縮。損失承擔社

12、會化后，加害人的賠償責任轉嫁給大眾負擔，行為結果對他說來史是增加了一點保險費而已，合法與非法、正義與非正義的界限由此而混亂了。在傳統(tǒng)歸責原則中，過錯責任與無過錯責任是并存的，過錯責任以過錯作為其歸責的基本要件，“無過錯則無責任”。而無過錯責任不考慮當事人的過錯情況，不把過錯作為歸責的構成要件，只要法律規(guī)定應當承擔責任的情形一出現(xiàn)，即使無過錯也要承擔責任?？梢娺^錯責任與無過錯責任是相互對立和排斥的。如果將兩者都作為侵權行為法中的基本原則對待，那么在同一法律部門中存在著兩種相互對立排斥的基本原則是很難解釋的。過錯責任原則是侵權行為法中的基本原則，其地位和作用是無法取代的。在這種情況下，我們不得不對

13、無過錯責任原則重新審視，有必要找一個更可行的歸責原則來替代無過錯責任原則。三、以推定過錯責任替代無過錯責任依照我國民事立法精神，公民和法人及其他組織要承擔民事責任首先必須具備兩個條件，即有違法行為和過錯。筆者認為民法理論上所指的過錯應包含兩方面的內容，一是指侵權行為人的直接過錯；二是指非侵權行為責任人的間接過錯。我國民法通則第一百零六條第一、二款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”它所規(guī)定的責任是直接過錯責任，也稱一般侵權賠償責任。而該條第三款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民

14、事責任的，應當承擔民事責任?！眰鹘y(tǒng)觀點所認為該條款就是無過錯責任存在的依據(jù)。但筆者認為，這里所指的沒有過錯，并非是絕對的沒有過錯。只要法律規(guī)定應當承擔民事責任的情形一出現(xiàn)，這種沒有過錯便被依據(jù)事實和法律推定為有過錯了，再按照過錯責任原則，應當承擔民事責任。這是特殊的侵權賠償責任，所謂特殊侵權責任，是指具有特殊身份或者有特殊地位的人，因侵犯他人的權利而應承擔的民事責任。這種民事責任的最大特點是構成侵權賠償責任不需要具備過錯責任所需的四個條件，其實質是推定過錯責任，因此我們不妨把這種責任稱之為推定過錯責任，用以取代無過錯責任原則。根據(jù)以上分析可知，適用推定過錯責任首先應依據(jù)法律特殊規(guī)定才能進行，其

15、次才能推定加害人有過錯，當然也應具備損害事實及損害事實與加害人的行為之間具有因果關系這二個條件為前提。因此，可以給推定過錯責任下這樣一個定義。推定過錯責任是指依照事實和法律推定責任人為他人的行為和為人的行為之外的事實所致?lián)p害受害人，具有某種過錯而所負的賠償責任。它主要是指在特殊的侵權行為中，責任人要*對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，才能對損害后果不負責任，否則法律上就推定責任人有過錯并確認其應負責任。四、推定過錯責任的法律特征根據(jù)上文對推定過錯責任所下定義，推定過錯責任具有如下特征第一，它免除了原告就被告的過錯舉證的責任。原告只需證明被告的行為與損害結果之間具有因果關系，而不必

16、證明被告在實施侵權行為時是否具有過錯。第二，推定過錯責任采取舉證責任倒置的辦法。由被告就其行為過錯作出反證，即在因果關系的基礎上，首先推定被告對損害的發(fā)生具有過錯，然后由行為人提出反證，證明自己沒有過錯，并且抗辯事由符合法律規(guī)定，如果提出的反證不能成立則確定被告具有過錯。第三，被告與致害人或致害物相分離。在一般侵權行為中，被告與致害人是同一人，當致害的是物或其他事物的時候，這種物或事物也與被告有直接的關系。而推定過錯責任的前提是被告并非致害人，與致害物并無直接的關系，被告并無致害他人的直接過錯。第四，被告為致害人或致害物承擔責任須以它們之間特定的關系為前提，被告與致害人之間通常表現(xiàn)為隸屬、監(jiān)護

17、、代理等身份關系，在被告與致害物之間則表現(xiàn)所有、占有、管理等方面的關系。第五、過錯的推定，應以法律規(guī)定為前提，若沒有法律明文規(guī)定，則不應適用推定過錯責任原則去推定。五、推定過錯責任替代無過錯責任的理由推定過錯責任與無過錯責任是兩個不同的概念，但是也有共同之處，它們都要以因果關系的存在為前提，同時也以因果關系為歸責的基本要件，一旦因果關系不存在則可以成為被告的抗辯事由。進一步說，被告舉證損害純粹是由受害人的故意行為或第三人的行為所致，則不能認為被告的行為與損害結果之間存在著因果關系，被告不對損害結果負責任。但是，這兩個概念是有明顯的區(qū)別，最基本的區(qū)別在于是否考慮過錯因素，無過錯責任不考慮過錯因素

18、，而推定過錯原則以過錯作為歸責的最終要件，被告如果能夠*對其過錯的推定則可不承擔民事責任。上述區(qū)別，正能說明無過錯的缺陷和不足可由推定過錯責任所彌補。在主觀方面，將推定過錯責任作為一項歸責原則，其本身就是一個邏輯統(tǒng)一的概念。它表明推定過錯是歸責成立的一個要件，推定成立則歸責成立，被告應負相應的民事責任，推定不成立則歸責不成立，被告可不承擔責任。另一方面，推定過錯責任是以過錯作為歸責的最終要件，這與過錯責任以過錯作為歸責的最終要件一致，所以當有不可抗力、受害人的過錯的免責事由出現(xiàn)時，也可象過錯責任一樣對行為人予以免責。這解決了前面所述無過錯責任原則中的既然實行無過錯責任為何又要免責的矛盾。在客觀

19、方面，具體表現(xiàn)在如下四個方面首先，推定過錯責任具備了必要的彈性，推定過錯責任給予了法官在認定被告舉證反駁的效力、對有效免責事由的確認等方面，具備一定的自由裁量權，因此能充分發(fā)揮法官的司法創(chuàng)造性，使法官能夠把法律的原則規(guī)定與案件的具體需要有機地結合起來，使法律規(guī)定更能適合于社會不斷變化和發(fā)展的需要。其次，推定過錯責任原則可妥善處理意外事件與不可抗力相混淆情況下的特殊侵權賠償糾紛。根據(jù)該原則，法官首先推定被告有過錯，迫使被告必須證明損害結果純粹是不可抗力所致，才能不承擔責任，在被告提供證據(jù)后法官只需對證據(jù)進行審查，斷定是否屬不可抗力，作出被告是否擔責的判定，從而使該起糾紛迅速得到處理，具體操作起來很方便。再次，推定過錯責任原則普遍適用我國特殊侵權行為。無過錯責任原則是特殊侵權行為領域的一種歸責原則，它僅能適用某幾類特殊侵權行為，這在前面已經論述了。而推定過錯責任