對發(fā)表權(quán)諸問題的再認(rèn)識

1、對發(fā)表權(quán)諸問題的再認(rèn)識(1)    關(guān)鍵詞: 發(fā)表；發(fā)表權(quán)；作品著作權(quán) 內(nèi)容提要: 對發(fā)表權(quán)性質(zhì)的爭議實際上源于對發(fā)表權(quán)的不同定義，純粹意義上的發(fā)表權(quán)只具有著作人身權(quán)的單一屬性。發(fā)表權(quán)的屬性決定了其作為一項獨立權(quán)利存在的重要意義，發(fā)表權(quán)不能單獨行使的論斷是片面的。發(fā)表權(quán)是作者決定作品是否公之于眾的選擇權(quán)，其行使與作品的狀態(tài)無關(guān)，所謂發(fā)表權(quán)一次用盡的理論不能成立。在立法上引入“作品內(nèi)容的首次公開權(quán)”并以“較為緊密的人格聯(lián)系”作為判斷是否構(gòu)成“公眾”的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)崿F(xiàn)對作者權(quán)利的周全和合理保護。       發(fā)

2、表權(quán)是我國著作權(quán)法所明文列舉的第一項權(quán)利，在地位上也被認(rèn)為是著作權(quán)中的首要權(quán)利。1本文以對發(fā)表權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識為出發(fā)點，旨在對發(fā)表權(quán)有關(guān)的基本理論和實踐問題提出新的認(rèn)識。    一、發(fā)表權(quán)的定義及性質(zhì)    在著作權(quán)的各項具體權(quán)利中，發(fā)表權(quán)的性質(zhì)最具爭議性。雖然認(rèn)可發(fā)表權(quán)獨立地位的國家都將發(fā)表權(quán)規(guī)定在著作人身權(quán)中，但在著作權(quán)法理論上，發(fā)表權(quán)經(jīng)常被認(rèn)為是一種兼具著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利，甚至有人認(rèn)為其性質(zhì)就是純粹的著作財產(chǎn)權(quán)。進而又有發(fā)表權(quán)不能單獨行使的論斷以及對發(fā)表權(quán)獨立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，關(guān)于發(fā)表權(quán)性質(zhì)以及與此有關(guān)的種種爭議

3、，均源于對發(fā)表權(quán)定義的認(rèn)識。    縱觀各種關(guān)于發(fā)表權(quán)的定義和理論觀點，發(fā)表權(quán)一詞實際上是在三種含義上被使用：1.“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。作品體現(xiàn)了作者的思想或情感，決定作品是否公之于眾，即是決定是否將作者的思想或情感向世人公開。在這一意義上的發(fā)表權(quán)，具有強烈的精神性、隱私性色彩，無疑應(yīng)當(dāng)屬于著作人身權(quán)的范疇。2. “將作品公之于眾的權(quán)利”。將作品公之于眾，就是以發(fā)行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發(fā)行、表演、展覽或播放的形式與過程，同時就是發(fā)表的形式與過程。進而言之，行使發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)或播放權(quán)等權(quán)利同時就是行使發(fā)表權(quán)，發(fā)表權(quán)可以被認(rèn)為是這些權(quán)利

4、的總稱，是這些具體權(quán)利的上位概念。這種意義的發(fā)表權(quán)，在性質(zhì)上應(yīng)屬著作財產(chǎn)權(quán)。3上述兩種含義的疊加?；谶@樣的定義，發(fā)表權(quán)兼具著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的觀點就是可以想見的結(jié)論了。    顯然，后兩種意義上的發(fā)表權(quán)，其實不是純粹的發(fā)表權(quán)，是在發(fā)表權(quán)上疊加了財產(chǎn)權(quán)或者直接就是財產(chǎn)權(quán)。發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)是狹義上的，即“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。這是一種單純的人身權(quán)，是專屬于作者而不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。發(fā)表權(quán)之所以經(jīng)常與著作財產(chǎn)權(quán)混同，主要是因為二者的聯(lián)系的確是太密切了。作者在決定將作品公之于眾之后，必須通過某種形式才能實際使作品置于可以為公眾知悉的狀態(tài)，作者發(fā)表作品的目的也才能得以實

5、現(xiàn)，而這“某種形式”，就是著作財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題了。發(fā)表權(quán)本身是決定權(quán)、選擇權(quán)，不具有任何財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容，因發(fā)表而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是連帶行使著作財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果；發(fā)表權(quán)行使目的的實現(xiàn)（限于發(fā)表權(quán)的積極行使），需要借助著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，因而與著作財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系密切。    正是基于發(fā)表權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的密切關(guān)系，產(chǎn)生了關(guān)于發(fā)表權(quán)的一個被廣泛接受的論斷發(fā)表權(quán)不能單獨行使。該論斷的含義是，在行使發(fā)表權(quán)時，必須同時行使發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)或播放權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)，發(fā)表權(quán)才能實現(xiàn)，發(fā)表權(quán)不具有單獨行使的意義。這一論斷在一定程度上揭示了發(fā)表權(quán)的特殊性，有助于人們對發(fā)表權(quán)的理解。但是，這一論斷

6、同時也是片面的。該論斷僅僅是從發(fā)表權(quán)積極行使的角度立論，不能適用發(fā)表權(quán)消極行使的情形。當(dāng)作者的發(fā)表權(quán)被侵犯的情況下，作者可以僅就發(fā)表權(quán)主張法律救濟。這既是可行的，也是有意義的。同時，發(fā)表權(quán)也不是在任何情況下都不能單獨地積極行使。比如，作者以向公眾口頭宣讀或在戶外公共公告牌上張貼作品的方式，也可以實現(xiàn)發(fā)表的目的，但卻與著作財產(chǎn)權(quán)的行使無關(guān)。    發(fā)表權(quán)的獨立地位經(jīng)常受到懷疑。英美法系國家在傳統(tǒng)上不承認(rèn)作者對作品的人身權(quán)，自然也不會承認(rèn)發(fā)表權(quán)，盡管后來也在立法上規(guī)定了表明作者身份、保護作品不受歪曲等在大陸法系國家被認(rèn)為是人身權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但發(fā)表權(quán)仍然不被認(rèn)可；甚至伯

7、爾尼公約也沒有規(guī)定作者的發(fā)表權(quán)。我國也有學(xué)者質(zhì)疑在著作權(quán)法中規(guī)定發(fā)表權(quán)的必要性2。但是，發(fā)表權(quán)作為一項獨立著作人身權(quán)的地位是不可替代的：第一，發(fā)表權(quán)是言論自由和出版自由的憲法權(quán)利在著作權(quán)法中的具體化，規(guī)定發(fā)表權(quán)可以體現(xiàn)對人權(quán)的尊重3。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的體現(xiàn)，作品的發(fā)表與否與作者的隱私、榮譽等密切相關(guān)。規(guī)定發(fā)表權(quán)，一方面可以宣示作品對于作者在精神層面的價值；另一方面，也賦予作者從源頭上控制作品、維護自身人格利益的權(quán)利。第三，當(dāng)發(fā)表權(quán)與債權(quán)或者物權(quán)發(fā)生沖突時，作者可以發(fā)表權(quán)的人身權(quán)性質(zhì)對抗債權(quán)或物權(quán)4，實現(xiàn)對作者精神權(quán)利的保護。第四，“如不享有這一權(quán)利，作者在就作品發(fā)表狀況做出

8、決定時，很多情況下就只能依靠具有債法效力的請求權(quán)而不能對客體產(chǎn)生約束力”5。在作品被侵權(quán)發(fā)表的情況下，作者可以依據(jù)其專享的發(fā)表權(quán)，主張作品不產(chǎn)生已經(jīng)發(fā)表的法律效果，不適用著作權(quán)法中針對已發(fā)表作品規(guī)定的合理使用和法定許可等權(quán)利限制。    二、關(guān)于發(fā)表權(quán)一次用盡理論    發(fā)表權(quán)一次用盡理論是指，作品一旦以某種符合法律規(guī)定的方式被發(fā)表，以后就不存在再次甚至反復(fù)發(fā)表的可能，發(fā)表權(quán)只能行使一次。這一原理在理論上被廣泛認(rèn)同，對實務(wù)也具有直接的指導(dǎo)意義：如果作品處于已發(fā)表狀態(tài)，作者再主張發(fā)表權(quán)就不會得到支持，只能主張某種或某幾種著作財產(chǎn)權(quán)受到了

9、侵害。但是，本文認(rèn)為，所謂發(fā)表權(quán)一次窮盡理論不能成立。    發(fā)表權(quán)一次用盡原理的理論依據(jù)是，作品一旦以某種形式發(fā)表，即處于為公眾知悉的狀態(tài)，而這種狀態(tài)是一種事實狀態(tài)，作品已不可能再回復(fù)到公眾“不知”的秘密狀態(tài)，發(fā)表權(quán)因而不可能被再度行使。從表面上看，這一推論似乎具有嚴(yán)密的邏輯自足性，無懈可擊，但實則不然。在概念上，發(fā)表是將作品公之于眾的事實行為，發(fā)表行為的后果是使作品處于為公眾所知的事實狀態(tài)，即“已發(fā)表”的狀態(tài)。發(fā)表行為是否行使、以何利方式行使，決定了發(fā)表狀態(tài)的情況。但是，發(fā)表狀態(tài)的情況卻無法制約發(fā)表行為的行使。狀態(tài)無法恢復(fù)（作品處于已發(fā)表的狀態(tài)無法恢復(fù)到未發(fā)表

10、的狀態(tài)），但行為是可以反復(fù)進行的。“公眾知悉”的狀態(tài)對發(fā)表或發(fā)表權(quán)的限制只是一個虛構(gòu)，無論是在著作權(quán)法理論上還是在各國的實際立法中，均沒有賦予“公眾知悉”狀態(tài)的這種功能，也沒有將秘密性作為作品可以發(fā)表的前提條件。相反，法律往往是明確排除“公眾知悉”狀態(tài)對發(fā)表權(quán)的影響6。實際上，發(fā)表權(quán)窮盡原理的支持者也承認(rèn)：公眾是否實際接觸或知悉作品，無關(guān)緊要7。發(fā)表權(quán)窮盡理論的關(guān)鍵錯誤就是混淆了“公之于眾”的行為和“公眾知悉”的狀態(tài)，以狀態(tài)的不可重復(fù)推導(dǎo)出行為的不可重復(fù)，將本來與發(fā)表權(quán)無關(guān)的作品狀態(tài)問題，解釋成了發(fā)表權(quán)的構(gòu)成要件。也許有人會反駁說，作品第一次發(fā)表后，既然公眾已經(jīng)知悉了，你再重復(fù)“公之于眾”還有

11、什么意義？其實，作者可以通過一次 “公之于眾”的行為實現(xiàn)為公眾知悉的目的，也完全可以再一次“公之于眾”強化公眾知悉的狀態(tài)或者擴大知悉的范圍，使第一次發(fā)表后仍然沒有知悉作品的公眾實現(xiàn)知悉，知悉程度不深的公眾加深知悉程度。另外，發(fā)表媒體或發(fā)表形式不同，受眾范圍也不同。作者可以選擇不同的媒體和形式重復(fù)發(fā)表作品，以實現(xiàn)廣泛的“公之于眾”。比如，以演講的形式發(fā)表作品，受眾范圍有限；如果再以出版、網(wǎng)絡(luò)傳播等形式發(fā)表作品，就可以擴大受眾范圍。    在實務(wù)中，限制發(fā)表權(quán)只能行使一次有什么實益呢？或者認(rèn)可發(fā)表權(quán)可以反復(fù)行使有什么不利影響呢？筆者想不出。相反，發(fā)表權(quán)窮盡原理卻是導(dǎo)致

12、一些案件得出不可理喻的處理結(jié)論。比如，如果作品被侵權(quán)發(fā)表，發(fā)表權(quán)是否窮盡？作者是否因他人的侵權(quán)行為而喪失了發(fā)表權(quán)？依據(jù)發(fā)表權(quán)窮盡原理，就是這樣。因為盡管是侵權(quán)發(fā)表，但作品在事實上己處于為公眾所知的狀態(tài)，所以，“一旦作品未經(jīng)著作權(quán)人許可被他人發(fā)表，就像潑出去的水難以收回一樣，著作權(quán)人本人就不可能再將作品處于秘密狀態(tài)，也不可能就同一作品再行使發(fā)表權(quán)”8。這等于說，作者的這個“決定作品公之于眾的權(quán)利”一旦被他人強行“決定”了，自己就不能再“決定”了，這是不是有點荒謬？即使考慮到知識產(chǎn)權(quán)相對于其他民事權(quán)利的特殊性，也不應(yīng)當(dāng)特殊到如此地步。還有一種情形，如果作品以某種形式被發(fā)表，作者是否可以以另外一種形

13、式再次行使發(fā)表權(quán)？比如，繪畫作品，先是以公開展覽的形式為公眾所知了，作者再出版畫集，是否就不屬于行使發(fā)表權(quán)了呢？依據(jù)發(fā)表權(quán)窮盡原理，還是這樣。作者的作品首次出版卻不能稱為“發(fā)表”，而只能稱為“授權(quán)復(fù)制發(fā)行”。作者自己授權(quán)出版的還好辦，如果是他人未經(jīng)許可的授權(quán)出版（沒有改變署名，未侵犯署名權(quán)），那么作者只能追究出版社的非法復(fù)制發(fā)行權(quán)，而那個未經(jīng)許可授權(quán)的人，既沒有從事復(fù)制發(fā)行行為，也沒有從事發(fā)表行為，反而是什么問題都沒有了。顯然，這也是一個荒謬的結(jié)論。本篇論文由網(wǎng)友投稿，讀書人只給大家提供一個交流平臺，請大家參考，如有版權(quán)問題請聯(lián)系我們盡快處理。    三、關(guān)于“已

14、發(fā)表的作品”    “已經(jīng)發(fā)表的作品”這一概念在著作權(quán)法中具有重要的意義。盡管著作權(quán)與作品創(chuàng)作完成同時產(chǎn)生，但只有作品發(fā)表，著作財產(chǎn)權(quán)才能得以行使和實現(xiàn)；同時，只有已經(jīng)發(fā)表的作品，才產(chǎn)生關(guān)于作品利用的法定許可和合理使用問題。前文我們著力澄清發(fā)表或發(fā)表權(quán)與作品的狀態(tài)無關(guān)，但此處的“已經(jīng)發(fā)表”卻明明白白就是一個狀態(tài)。作品的狀態(tài)也只在這一問題上才有意義。那么，作品在什么狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于“已經(jīng)發(fā)表”了呢？著作權(quán)法實施條例第二十條解釋說：“著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品。”這一解釋是從發(fā)表行為的主體的角度進行的界定，實際上沒有說

15、明什么是作品的“已經(jīng)發(fā)表”的狀態(tài)。但是，我們由著作權(quán)法“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”的發(fā)表權(quán)的定義，可以推知“已經(jīng)發(fā)表”的含義即是作品已經(jīng)公之于眾。然而，再進一步，又是什么狀態(tài)屬于作品已經(jīng)公之于眾了呢？這里有三個問題值得探討：一是什么是“公，即作品公開的程度；二是什么是“眾”，即公眾的構(gòu)成；三是由誰來公之于眾，即公之于眾的主體。本文以下分別討論。    作品的公開，指作品處于可以為公眾所知的狀態(tài)。這里強調(diào)的是“可以”，即作品只要具備了被不特定的公眾接觸、知悉的可能就達到了公開的條件，并不要求有一定數(shù)量的社會公眾實際接觸、知悉了作品。然而，當(dāng)公開的不是作品的全部而是

16、部分時，如何判斷作品是否已經(jīng)公開？這可以借鑒判斷抄襲的辦法。如果公開的是作品的實質(zhì)性部分，就可以認(rèn)為是作品已經(jīng)公開。但是，更為復(fù)雜的問題是，反映相同內(nèi)容的不同形式的作品之間，是否可以互相公開？比如，將未發(fā)表的小說攝制成電影，電影放映了，是否意味著小說也被公開了？或者相反，電影未及放映，而依據(jù)電影整理出來的文字作品發(fā)表了，是否意味著電影也被公開了？如果做肯定的回答，進而得出小說或電影已經(jīng)發(fā)表的結(jié)論，似乎很難說得過去。如前所述，作品被認(rèn)定為已經(jīng)發(fā)表，著作權(quán)就被置于可以基于法定理由被限制的狀態(tài)。這樣處理對小說或電影的著作權(quán)人都不夠合理，不夠公平。而且，此類情形推定為作品已經(jīng)發(fā)表，離社會習(xí)慣觀念也太遠

17、。如此，結(jié)論只能是不屬于已發(fā)表的作品，小說是小說，電影是電影，各自公開時互不影響。然而，確實互不影響嗎？當(dāng)小說未經(jīng)許可被攝制成電影，電影公開放映后，觀眾就會大致了解小說的基本內(nèi)容。也許有人會說，這也不是問題，小說作者可以行使攝制權(quán)以保護自己的權(quán)利。這當(dāng)然可以。不過，在此情形下，除了小說攝制成電影的權(quán)利以外，小說作者還沒有決定公開的內(nèi)容卻被公開了，就不該給作者一個解釋嗎？作者這一方面的權(quán)益如何保護？德利婭·利普希克教授在其著作權(quán)與鄰接權(quán)一書中有“披露權(quán)”的概念，認(rèn)為其是比發(fā)表權(quán)含義更廣的概念9。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為披露權(quán)概念的引入沒有意義10。但是，筆者認(rèn)為，這一概念的引入恰恰是解決上述問題

18、的鑰匙。德利婭·利普?？私淌诮o出的披露權(quán)概念是：“作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內(nèi)的權(quán)利。它還包括向公眾傳播作品主要內(nèi)容或說明該作品的權(quán)利。”11這一概念的前半部分即通常發(fā)表權(quán)的含義，而“向公眾傳播作品主要內(nèi)容或說明該作品的權(quán)利”則是以發(fā)表方式以外的方式披露作品的權(quán)利。在德國著作權(quán)法理論中，該權(quán)利被稱為“作品內(nèi)容的首次公開權(quán)”。德國著作權(quán)法第十二條第二款即專門規(guī)定，如果著作人未同意發(fā)表著作或其主要內(nèi)容或?qū)χ鞯慕榻B，公開報道或介紹著作內(nèi)容的權(quán)利就屬于著作權(quán)人。在著作權(quán)法中明確這一權(quán)利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未經(jīng)其許可的披露作品內(nèi)

19、容的行為，實現(xiàn)對著作權(quán)人權(quán)益的全面保護；另一方面，肯定作品仍處于未發(fā)表狀態(tài)，防止作者權(quán)利被不當(dāng)限制。    關(guān)于“公之于眾”一詞中“眾”的理解，也是判斷作品是否已經(jīng)發(fā)表的一個重要因素。最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋將其解釋為“不特定的人”，還是比較妥當(dāng)?shù)?。作者將作品向不特定的人公開，指作者沒有對公開的人員范圍加以限定，隨機的任何一個人均有可能接觸、知曉作品的內(nèi)容。如果作品公開的范圍被限定，即使是限定的人數(shù)比較多，也不能認(rèn)為是已公之于眾。為判斷人數(shù)較多的群體是否構(gòu)成“公眾”，德國在法律實務(wù)中抽象出“較為緊密的人格聯(lián)系”的標(biāo)12。比如，熟

20、人或朋友的圈子、教師和學(xué)生組成的學(xué)校等，均屬于成員之間具有較為緊密的人格聯(lián)系的群體，在這樣的群體范圍內(nèi)公開作品，不認(rèn)為是將作品“公之于眾”。相反，在類似學(xué)員之間不太熟悉的舞蹈班、俱樂部酒吧這樣的場所公開作品，則會因為成員之間不具有緊密的人格聯(lián)系而被認(rèn)為作品已經(jīng)公之于眾。    本文所謂公之于眾的主體問題實質(zhì)是對這樣一個問題的回答：當(dāng)作品在違背作者意愿被他人公之于眾的情況下，作品是否構(gòu)成“已經(jīng)發(fā)表”？我國有關(guān)立法做出的回答是否定的。著作權(quán)法實施條例第二十條的規(guī)定，“著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這一規(guī)定的立法用意是可以理解的，如果將違背作者意愿而公之于眾的作品定性為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，將會使作者對作品的權(quán)利受到不公正的限制；依據(jù)發(fā)表權(quán)一次行使窮盡原理，甚至是導(dǎo)致作者喪失發(fā)表權(quán)的后果。因此，有必要在立法上做出明確的排除性規(guī)定。但問題是，“已經(jīng)發(fā)表”是作品被公之于眾的客觀事實狀態(tài)，違背作者意愿公之于眾也是“公之于眾”，也是作品“已經(jīng)發(fā)表”。否認(rèn)這一點等于是說“侵權(quán)發(fā)表的已經(jīng)發(fā)表的作品不屬于已經(jīng)發(fā)表的作品”，這在語言邏輯上顯然不通。實際上，我們完全可以換一個思路來實現(xiàn)上述立法用意：不必生硬地去否認(rèn)侵權(quán)發(fā)表的作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品的客