論行政慣例的司法審查

1、內(nèi)容提要：行政慣例是行政機關在處理行政事務中形成的慣常性做法,具有反復適用性 ,非成文表現(xiàn)形式 ,對行政機關具有直接拘束力特點。根據(jù) "舉重明輕 " 原則 ,司法可以審查效力高于行政規(guī)范的行政規(guī)章 ,就更可以審查效力位階等同于 行政規(guī)范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中 ,當事人雙方對上位法規(guī) 范沒有異議時 ,才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標準是上位法 優(yōu)先標準、憲法基本人權標準以及基本權價值位序衡量標準。審查行政慣例要 避免忽略憲法的基本人權原則 ,也要避免對行政慣例進行合法性和適當性的全面 審查。關鍵詞：行政慣例 ;合法性 ;司法審查一、問題的緣起如

2、果不考慮原告的訴訟請求 ,僅就本案分析 ,是否構成行政不作為不應成為本 案的焦點 ,學界關于行政不作為的含義已經(jīng)達成共識 ,在此沒有爭議。警察實施救 助方式或者程序的法律依據(jù)才是法院審查的關鍵。 " 求助報警 ,警察不破門而入 " 這個慣例與法律、規(guī)章的規(guī)定是否矛盾 ?法院是否要適用 ?法院在適用前是否要 對之審查 ?那么,首先就要對這個警察所遵守的 "程序"進行定性 ,然后判斷其效力。按照中華人民共和國警察法第 21條的規(guī)定 ,實施救助是警察的職責 ,"未 得到房東許可不得破門而入 "、" 破門不合程序 "等救助

3、具體規(guī)則在警察法中 沒有具體規(guī)定 ,法律沒有明文規(guī)定 ,也沒有相關的行政法規(guī)或者行政規(guī)章規(guī)定。對 求助報警不破門而入的作法卻在反復適用 ,在行政法規(guī)和行政規(guī)章甚至行政規(guī)范 中都未見規(guī)定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規(guī)定 ,但具有拘束力的一貫做法 是什么 ?可否對之司法審查 ?作為法律適用的主體 ,行政機關在作出行政行為時依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章 ,以 及自己制定的規(guī)范性文件 ,甚至會依照本機關內(nèi)部的行政慣例 ,這些對行政機關都 有拘束力。法院在審查行政行為合法性時依據(jù)法律和法規(guī) ,對規(guī)章、規(guī)范性文件 （行政規(guī)范 ）進行合法性審查 ,然后再決定是否適用。本案中 "求助報警 ,警察不破門 而

4、入 "對警察有拘束力 ,在法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件中沒有規(guī)定的這種慣常 做法 ,是否構成行政慣例 ?因此需要回答什么是行政慣例 ,其效力如何 ,法院是否要 對之審查 ?二、行政慣例的界定（一）行政慣例的含義行政慣例 ,是指行政機關在處理行政事務中 ,基于長期的行政實踐 ,而形成的慣 常性做法。 2142 大陸法系國家稱之為行政先例 ,一般將行政先例納入行政法 的不成文法淵源部分予以說明 ,其成立要件是 :客觀上 ,必須有長期的及一般的慣行 存在,即反復適用 ;形式上 ,該慣行有作為法規(guī)的可能性 ,亦即其內(nèi)容充分、明確、 特定。臺灣學者林騰鷂認為 ,行政先例 ,是行政機關處理行政事

5、務之慣行 ,在法規(guī)不 完備或法規(guī)復雜性導致適用困難時 ,實務上常為公務員所引用。 366目前我國學界通說認為行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源 ,其中 制定法法源包括憲法與法律 ,地方性法規(guī)與自治條例、單行條例 ,行政立法 ,條約和 協(xié)定;非制定法法源包括法律解釋、判例、習慣和慣例、行政法理。444 - 61我國行政法的淵源日益接近大陸法系的法律淵源 ,傾向于仿效德國。制定法法源 與成文法淵源的表現(xiàn)形式基本一致 ,非制定法法源與不成文法淵源表現(xiàn)形式基本 一致 ,只是前者強調(diào)了制定主體 ,后者立足于文本的表現(xiàn)形式。實踐中行政機關大量依據(jù)不成文的行政慣例做出行政行為 ,案例中的 "

6、完全依 法辦案 "中"法"的范圍,包括不成文的行政慣例 （或者行政先例 ）。要認定某一做法 是否構成行政慣例 ,就要分析具體的慣常做法是否具有行政慣例的兩個特征 ,即反 復適用以及作為法規(guī)的可能性 ,本案中"求助報警 ,警察不能破門 "這種做法沒有明 文的行政規(guī)范 ,但卻長期得到遵守 ,行政機關認可了該種做法具有法的明確性 ,因此 這種慣常性做法構成了行政慣例。就我國的行政實踐而言 ,行政慣例的存在已經(jīng) 并非是個別現(xiàn)象。行政慣例的不同之處在于 ,它是沒有形成法規(guī)范前的一種狀態(tài) , 是一種不成文的法源。行政慣例作為行政法的法源 ,直接約束行政機關

7、 ,間接約束 行政相對人。（二）行政慣例的特點1. 行政慣例是行政主體的慣行。習慣和慣例的詞義本身并無大的區(qū)別。在作 為法源形式使用時 ,則指兩種不同的法源形式 ,作為行政法法源的習慣主要指社會 習慣,而慣例則指行政主體實施行政行為的某種習慣。習慣主要是調(diào)整私法關系 的法源 ,它作為行政法法源通常指作為實質(zhì)淵源而不作為形式淵源。英美法系國家 ,特別是英國 ,行政慣例在行政法淵源中占有重要的地位 ;而法國、日本等 ,行政 慣例作為法源的情況較少 ,且在行政慣例相對固定后 ,往往以判例或制定法取而代 之。 4602. 行政慣例沒有成文的規(guī)定。行政慣例是行政機關長期以來形成的慣常性做 法 ,沒有成文

8、的規(guī)定。行政機關制定的成文規(guī)定 ,如國務院制定的行政法規(guī)、地方 規(guī)章和部委規(guī)章、行政規(guī)范。立法上我國只從主體上對行政立法進行分類 ,來確定其效力的高低 ,沒有從立 法的內(nèi)容上區(qū)分效力的范圍。大陸法系 ,比如德國、日本等 ,將行政立法區(qū)分為法 規(guī)命令和行政規(guī)則。法規(guī)命令 533 和行政規(guī)則都是行政立法 ,但是法規(guī)命令 規(guī)定的內(nèi)容是相對人的權利和義務 ,需法律授權 ,具有外部效力 ;而行政規(guī)則所規(guī)定 的內(nèi)容限于行政機關內(nèi)部事務 ,無需法律授權 ,僅具有內(nèi)部效力。而我國學理上所 指的行政規(guī)范是指各級各類國家機關為實施法律和執(zhí)行政策 ,在法定權限內(nèi)制定 的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式

9、的決定、命令的總稱。 行政規(guī)范沒有法律法規(guī)的明確授權 ,因此不應規(guī)范公民的權利義務 ,只能規(guī)范行政 機關內(nèi)部事項及其權利義務 ,不具有外部效力 ,相當于大陸法系的行政規(guī)則。而行 政慣例所規(guī)范的內(nèi)容 ,同樣因為沒有法律法規(guī)的明確授權 ,不能規(guī)范公民的權利義 務。我國行政規(guī)范沒有嚴格區(qū)分所規(guī)范的內(nèi)容是針對外部相對人的權利義務,還是行政機關的內(nèi)部事務。行政規(guī)范畢竟沒有法律法規(guī)的授權 ,"法定權限內(nèi) "的范 圍還應限于行政機關的內(nèi)部事項 ,即使是這樣的內(nèi)部事項 ,也具有間接的外部效力 會影響到相對人的權利和義務。因此 ,行政規(guī)則和行政慣例的區(qū)別就在于是否有 成文的規(guī)定 ,行政慣例沒

10、有成文的規(guī)定 ,沒有法律的授權 ,約束的主體主要是行政機 關,間接拘束行政相對人。3. 行政慣例系在行政機關反復繼續(xù)進行處理中形成。行政慣例產(chǎn)生于具體的 行政行為中。人們會產(chǎn)生疑問 ,行政慣例是具體行政行為嗎 ?一個矛盾就是 :行政 機關根據(jù)行政慣例作出具體行政行為 ,在行政行為依據(jù)中沒有成文規(guī)范體現(xiàn) ,具體 的行政慣例都隱藏在行政行為中。但是行政慣例不是具體行政行為 ,它是具體行 政行為的依據(jù)。行政慣例具有反復適用性 ,行政行為反映行政慣例 ,卻不是行政慣 例。4. 行政慣例的效力來源于行政機關的確信。行政機關的工作人員確信某一做 法具有法的拘束力 ,則可以承認該具有習慣法地位的行政慣例存在 ,行政機關也受 其拘束。行政慣例是行政機關處理