論私有財產(chǎn)權(quán)的行政法保護(hù)(一)

1、論私有財產(chǎn)權(quán)的行政法保護(hù) 一 關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán) /行政法 / 保護(hù) 內(nèi)容提要： 我國現(xiàn)有行政法對公民一方即行政相對人私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)存在許多缺乏， 其背 后存在著 “公共利益絕對高于個人利益 和 “私有財產(chǎn)在行政法中地位與民法中的地位混淆 的認(rèn)識誤區(qū)， 為此需要公正權(quán)衡行政相對人的財產(chǎn)權(quán)益和社會公有財產(chǎn)權(quán)益， 正確認(rèn)識行政 相對人私有財產(chǎn)在行政法中的地位， 并加強(qiáng)對行政主體特定行政法義務(wù)的要求， 以有效保障 行政相對人的財產(chǎn)權(quán)利。2004 年 3 月 14 日，十屆全國人大二次會議通過了一系列新的憲法修正案， 其中對廣闊公民 社會生活最具影響力之一的是 “私有財產(chǎn)不受侵犯原那么 確實立。這項

2、原那么是中國進(jìn)入 “權(quán)利 的時代 極有實質(zhì)性內(nèi)容的標(biāo)志。行政法作為全面貫徹實施憲法的部門法之一，對實現(xiàn)憲法 原那么負(fù)有重要的使命， 沒有完善的行政法制度對私有財產(chǎn)權(quán)利予以保護(hù)， 其憲法規(guī)定將會是 一句空話。 然而通過對我國傳統(tǒng)行政法相關(guān)理念與制度的梳理， 筆者認(rèn)為行政法對私有財產(chǎn) 權(quán)的保護(hù)還存在諸多缺乏，需要進(jìn)行理念的反思和制度的重構(gòu)。 一、現(xiàn)行行政法對私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)之缺乏及認(rèn)識誤區(qū) 一現(xiàn)有行政法制度對保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)缺乏的表現(xiàn)。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的開展和民主法制的完善， 對憲法保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)提出了新的要求。 新的 憲法修正案把原第 13 條“國家保護(hù)公民的合法的收入、 儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的

3、所有權(quán) “國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán) 兩款修改為： “公民的合法的私有財產(chǎn)不 受侵犯 、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán) 、“國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償 三款，把對私有財產(chǎn)權(quán) 的保護(hù)分為 “不得侵犯、積極保護(hù)、征收征用的補(bǔ)償 三個層面，從而在根本大法中確立了對 私有財產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)原那么。 公民一方在行政法上稱為 “行政相對人 ，公民一方的私有財產(chǎn) 權(quán)在行政法上也就轉(zhuǎn)化為行政相對人的私有財產(chǎn)權(quán)。 但現(xiàn)行行政法制度在保護(hù)行政相對人私 有財產(chǎn)權(quán)方面還存在許多缺乏，與憲法原那么的要求是不完全適應(yīng)的。 1、關(guān)于禁止

4、公權(quán)力侵犯的制度保障問題。憲法第13 條第 1 款規(guī)定的 “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯 ，從行政法角度講這主要是防范行政權(quán)這一公權(quán)力對合法私有財產(chǎn)的侵犯。由 于公權(quán)力強(qiáng)制性、 單方性的特征， 它對私有財產(chǎn)侵犯的可能性比私權(quán)利之間的侵犯要大得多。 因此 “公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯 更多的是對公權(quán)力主體的要求， 這是需要健全的行政 法制度才能實現(xiàn)的。 應(yīng)該說我國行政法經(jīng)過十多年的努力， 在保障公民的合法的私有財產(chǎn)不 受公權(quán)力侵犯方面已有很大成績， 這主要表現(xiàn)為以 ?行政處分法? 為代表的一系列法律制度 對行政機(jī)關(guān)濫罰款、 濫攤派現(xiàn)象的制約。 但是， 對禁止隨意侵犯行政相對人私有財產(chǎn)上還有 許

5、多制度需要建立， 最典型的有兩種： 一是行政亂收費(fèi)現(xiàn)象仍比擬嚴(yán)重， 而我國仍無統(tǒng)一的 ?行政收費(fèi)法?來加以標(biāo)準(zhǔn)；二是行政征收、征用制度很不完善。行政征收、征用是行政主 體在行政管理中必要的行政行為， “從來沒有哪個制度否認(rèn)過政府的征用權(quán)，重要的是征用 的法律限制 1 p156 但行政機(jī)關(guān)也極易用這種行政行為來侵占行政相對人私有財產(chǎn)， 而且強(qiáng)度很大， 這正如有學(xué)者所指出的， 對私人財產(chǎn)權(quán)最嚴(yán)厲的制約， 無疑來自政府的強(qiáng)制 征用。政府征收征用后應(yīng)給予合理補(bǔ)償，這是民主和法治國家的必然要求。我國憲法第13條規(guī)定， “國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征 用并給予補(bǔ)償

6、。 而我國對私人財產(chǎn)征用補(bǔ)償制度有許多缺陷：財產(chǎn)征收、征用缺乏正當(dāng)程 序，強(qiáng)制拆遷現(xiàn)象屢屢發(fā)生，有關(guān)征收、征用后的補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償程序更缺乏統(tǒng) 一、合理的規(guī)定。2、關(guān)于公權(quán)力對私有財產(chǎn)的有效保護(hù)制度問題。憲法第13條第 2款規(guī)定： “國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán) ，這要求行政法對行政相對人私有財產(chǎn)權(quán)建立全面有 效的保護(hù)制度， 但現(xiàn)有保護(hù)制度是有明顯問題的， 這主要表現(xiàn)為： 第一，行政主體漠視私有財產(chǎn)的現(xiàn)象嚴(yán)重。 行政主體對于私有財產(chǎn)不僅不應(yīng)以行政權(quán)力加以侵害， 而且還須履行行政 職責(zé)加以保護(hù)。 但現(xiàn)實中，有的行政主體漠視私有財產(chǎn)， 如在執(zhí)法過程中隨意損壞，或消極 不履行

7、保護(hù)職責(zé)。 第二， 行政法制度所保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)范圍過于狹小。我國目前的行政法領(lǐng)域?qū)π姓鄬θ素敭a(chǎn)權(quán)的范圍理解過窄， 現(xiàn)有的一些制度縮小了對行政相對人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范 圍，導(dǎo)致行政相對人的大量與財產(chǎn)利益有密切關(guān)系的權(quán)益不能通過得到有效的法律保護(hù)。 如 我國?行政訴訟法?第 11 條明確把行政相對人的財產(chǎn)權(quán)納入到行政訴訟的受案范圍，但財 產(chǎn)權(quán)在此通常被理解為所有權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、典權(quán)等物權(quán)，以 及債權(quán)、繼承權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)使用權(quán)等具有直接經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)典財 產(chǎn)權(quán)利，而公民對公務(wù)員任職的公平錄用權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)、參加經(jīng)濟(jì)活動的公平競爭權(quán)等， 都排除在財產(chǎn)權(quán)范圍之外

8、。 事實上這些權(quán)利在一定意義上是公民對私有財產(chǎn)正當(dāng)取得的權(quán)利， 甚至要成為行政相對人賴以生存、 生活的經(jīng)濟(jì)根底， 應(yīng)當(dāng)歸于財產(chǎn)權(quán)的范圍。 這類權(quán)利有些 尚未被明確規(guī)定在行政訴訟的受案范圍之中，有些那么被排除在行政賠償?shù)姆秶狻?注： 由于?國家賠償法? 把行政賠償?shù)姆秶鷥H僅局限于行政相對人狹義上的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)， 眾 多由財產(chǎn)權(quán)派生的與經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的權(quán)利如公平競爭權(quán)不被視為財產(chǎn)權(quán)， 行政相對人便無法 按照財產(chǎn)權(quán)受侵犯的標(biāo)準(zhǔn)、方式獲得行政賠償救濟(jì)。 第三， 行政訴訟制度對私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)還相當(dāng)有限。 行政相對人財產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的完善， 一 個最重要的標(biāo)志就是司法保護(hù)制度的健全。 但現(xiàn)行行政訴訟制度

9、忽略了對局部公民在特定情 況下財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)， 如?行政訴訟法?規(guī)定有權(quán)提起行政訴訟的公民死亡后，承繼其權(quán)利而 起訴的原告主體只限于死亡公民的近親屬， 而剝奪了債權(quán)人、 受遺贈人及其他與死者之間有 財產(chǎn)利害關(guān)系的人的承繼原告資格， 這就極不利于保護(hù)局部公民的私有財產(chǎn)。 按此規(guī)定， 當(dāng) 原始原告死亡后， 他本人生前被行政機(jī)關(guān)違法行政行為所處置的財產(chǎn)如果是向債權(quán)人所借的 債務(wù)，他死亡后又無近親屬時， 債權(quán)人是無權(quán)作為承繼原告對行政機(jī)關(guān)的違法行政行為提起 行政訴訟的， 這也就意味著他對死者原合法擁有的債權(quán)從此就在無形中消失了。此外， 行政訴訟制度出于保護(hù)公共利益的考慮，對行政相對人財產(chǎn)權(quán)采取了輕視、放

10、任其損失的態(tài)度。 如我國的?行政訴訟法?第 44 條規(guī)定了 “訴訟不停止行政行為的執(zhí)行 的原那么，停止執(zhí)行作 為例外要以 “不損害公共利益 為苛刻條件，而不管這種公共利益到底有多大，或是否緊迫， 或與要執(zhí)行且可能形成損害的私有財產(chǎn)利益之間是否有公正合理的比例標(biāo)準(zhǔn)， 這往往為行政 機(jī)關(guān)不停止執(zhí)行錯誤的行政決定提供了借口， 結(jié)果通常是帶來行政相對人重大的或完全不必 要的財產(chǎn)損失。第四，行政賠償規(guī)定的范圍過窄。根據(jù)?國家賠償法?第 4 條的規(guī)定，行政 機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯了公民的財產(chǎn)權(quán)的，國家應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。 但是該條又采用了列舉的方式對財產(chǎn)權(quán)的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，如公有公共設(shè)施致人

11、損害時， 國家就不承當(dāng)賠償責(zé)任。 行政賠償只針對直接損失 在有些情況下， 連直接損失標(biāo)準(zhǔn)也可能達(dá)不 到，對違法行使職權(quán)造成的間接損失，國家也不承當(dāng)賠償責(zé)任。再如對于違法罰沒、違法 征收的，只返還本金，不計利息；財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，即使拍賣價款明顯低于實際價格也只給 付拍賣所得的價款； 撤消許可證和執(zhí)照、 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的， 只賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常 性費(fèi)用開支等。這些規(guī)定都十分不利于對受害人財產(chǎn)權(quán)利的充分保護(hù)。 二私有財產(chǎn)權(quán)的行政法保護(hù)制度缺乏背后的兩個認(rèn)識誤區(qū)。 前述所列的缺乏并不是偶然的，其有著更深層的認(rèn)識上的誤區(qū)，這主要表達(dá)為： 1、公共利益絕對優(yōu)于個人利益的觀念長期在行政法中占統(tǒng)治地位。

12、公共利益是指涉及國家 平安和廣闊社會公眾福祉的利益， 個人利益那么是指單個社會成員所具有的各種利益。 從社會 主義制度的本質(zhì)來說， 公共利益與個人利益應(yīng)該是一致的。 但在一定情況下兩者還是有相矛 盾的情況。對此，有學(xué)者在論證行政法的理論根底時曾提出 “公共利益本位論 ，認(rèn)為公共利 益與個人利益是一種以公共利益為本位的利益關(guān)系。 個人利益應(yīng)該服從于公共利益。 2 p297 傳統(tǒng)的行政法學(xué)觀點認(rèn)為， 為了維護(hù)社會公共秩序和保障公共利益的需要， 社會主體應(yīng)該對 代表公共利益的行政主體予以充分尊重和服從， 行政行為被賦予了社會個體行為所沒有的公 定力、拘束力和執(zhí)行力。個人利益在與社會公共利益發(fā)生沖突時

13、應(yīng)該無條件犧牲個人利益。 由于 “公共利益絕對優(yōu)于個人利益 觀念在行政法領(lǐng)域普遍存在， 行政法領(lǐng)域有大量重公共利 益輕行政相對人合法私人利益的規(guī)定。 憲法修正案現(xiàn)已把公民私有財產(chǎn)權(quán)利從過去一般的民 事權(quán)利上升為重大的憲法權(quán)利， 由國家根本大法予以認(rèn)可與保護(hù)。 結(jié)合憲法第 12條第 1款“社 會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯 的規(guī)定來講，這意味著社會主義公共財產(chǎn)和公民合法的私有 財產(chǎn)是實行了平等保護(hù)的原那么， 換言之，憲法在實際上規(guī)定了合法財產(chǎn)一體保護(hù)的根本原那么。 如何正確認(rèn)識兩者關(guān)系并在兩者發(fā)生沖突時如何取舍，就成為一個需要重新認(rèn)識的問題。 2、混淆私有財產(chǎn)在行政法與民法中的不同地位。私有財產(chǎn)權(quán)的

14、行政法保護(hù)制度缺乏還有一 個認(rèn)識上的誤區(qū)： 這就是對私有財產(chǎn)在行政法中的地位的認(rèn)識不正確， 將其混淆于在民法中 的地位，以至于行政主體對自身所負(fù)有的保護(hù)行政相對人私有財產(chǎn)權(quán)的法定義務(wù)的意識很弱。 行政法學(xué)界幾乎未思考過民法意義上的私有財產(chǎn)權(quán)與行政法意義上的私有財產(chǎn)權(quán)是否有區(qū) 別，通常都只是在民法意義上來認(rèn)識私有財產(chǎn)權(quán)， 因而行政主體很少真正明確自己對其所具 有的特定行政法義務(wù)。 事實上， 私有財產(chǎn)權(quán)在行政法和民法上有不同的法律屬性， 民法上公 民一方的私有財產(chǎn)權(quán)與行政法上行政相對人的私有財產(chǎn)權(quán)是有所不同的， 行政相對人與行政 主體之間的關(guān)系也不是民法上平等主體雙方之間的等價有償關(guān)系。 在行政法

15、上行政主體有對 行政相對人財產(chǎn)權(quán)利無償效勞的特殊義務(wù)，這也是行政機(jī)關(guān)不可放棄的職責(zé)。憲法中的 “國 家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán) 就是對行政主體提出的要求。然而行政主 體并非都正確認(rèn)識了自己的這種特定行政法義務(wù)， 因而發(fā)生消極、 怠于履行這種法定職責(zé)的 現(xiàn)象，或者把這種應(yīng)無償履行的行政義務(wù)變成民事上的等價有償活動。 如對行政相對人財產(chǎn) 實施保護(hù)時索取一定的費(fèi)用等。 為此，正確認(rèn)識私有財產(chǎn)權(quán)的行政法地位并明確行政主體的 保護(hù)義務(wù)也是一個重要問題。二、關(guān)于對行政相對人私有財產(chǎn)與公有財產(chǎn)的公正權(quán)衡 私有財產(chǎn)不受侵犯原那么的入憲意味著社會個體財產(chǎn)權(quán)與公有財產(chǎn)權(quán)一起成為憲法所要保障 的重大

16、權(quán)益。 那么如何權(quán)衡社會個體財產(chǎn)權(quán)與公有財產(chǎn)權(quán)？公共利益優(yōu)于個人利益的理論在 行政法領(lǐng)域增長期占統(tǒng)治地位， 這導(dǎo)致在個人利益在與社會利益發(fā)生沖突的場合， 常常要犧 牲個人利益。筆者認(rèn)為， “公共利益優(yōu)于個人利益 過于強(qiáng)調(diào)了公共利益而無視了個人利益。 在以人為本的現(xiàn)代民主社會， 必須正確權(quán)衡這兩種權(quán)利， 不能簡單的為保護(hù)一種權(quán)利而犧牲 另一種權(quán)利。兩者之間應(yīng)加以權(quán)衡，具體可分為三個層次：第一，在正常情況下，公共利益 與個體利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿业钠降缺Ｗo(hù)。 這正如有學(xué)者所指出的： “所謂公益也好， 私益也罷， 它們皆是法律所認(rèn)可和保護(hù)的法益，在法律的天平上應(yīng)有同等的分量。 3(p426)不同性質(zhì)的財產(chǎn)

17、都是人類通過辛勤勞動而創(chuàng)造的， 不能任意使之滅失、 浪費(fèi)或損害， 也不能因是屬 于私有財產(chǎn)而加以漠視而不保護(hù)。其實， “公益概念并非絕對排斥由根本權(quán)利所賦予人民的 私益，亦即由以往兩者系處于對立的立場變?yōu)榻袢罩⒘⒘觯Ｕ先嗣窀緳?quán)利之國家措施亦可符合公益要求。4( p349)第二，兩者發(fā)生沖突而不能兩全時，應(yīng)當(dāng)公正衡量，不 能只為保護(hù)公有財產(chǎn)權(quán)利而犧牲行政相對人私有財產(chǎn)。 “在現(xiàn)代憲法保障根本權(quán)利的理念下， 無條件以犧牲人民根本權(quán)利，以滿足公益之絕對性，已面臨考驗！ 4(p349)行政機(jī)關(guān)實施某種行政行為時， 應(yīng)考量行政相對人受損害的財產(chǎn)利益與社會獲得的公共利益之間的關(guān)系， 如果采取行政措

18、施對行政相對人造成的利益的損害過分大于社會所能獲得的利益，那么不能為之。第三， 即使因重大公共利益需要而犧牲行政相對人的私有財產(chǎn)權(quán)，也要按法治國家的要求，遵守諸項行政法治原那么： 一是法律保存原那么。 法律保存原那么是指對人民根本權(quán)利的侵犯， 必須依法律方得為之。4( p354)公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯 ，原那么確實立，說明行 政相對人的私人財產(chǎn)權(quán)已成為憲法根本權(quán)利， 對于涉及行政相對人財產(chǎn)權(quán)的處理， 一般只應(yīng) 由法律來加以規(guī)定。 行政立法如果設(shè)定處理標(biāo)準(zhǔn)， 那么必須有法律的明確授權(quán)。 二是信賴保護(hù)原那么。信賴保護(hù)原那么源于民法中的誠信原那么，最初是指合同雙方主體都應(yīng)當(dāng)講究老實信任， 不得

19、任意改變或撤銷自己一方的行為， 以免對另一方造成不應(yīng)有的損失。 基于公法、 私法所 共同的法之理想所形成的一般法律原理，5 ( p211)誠信原那么的精神內(nèi)涵從私法領(lǐng)域被引入公法領(lǐng)域。其在行政法領(lǐng)域的外在表現(xiàn)就是行政機(jī)關(guān)要信守承諾， 不能反復(fù)無常， 朝令夕改， 對行政相對人的正當(dāng)合理信賴要給予保護(hù)， 由此形成行政法上的信賴保護(hù)原那么。 當(dāng)信賴值得 保護(hù)時，行政主體的保護(hù)方式是十分重要的， 它涉及到公共利益與信賴?yán)嬷g的衡量問題。 信賴保護(hù)的方式有兩種： 信賴?yán)娴拇胬m(xù)保護(hù)和信賴?yán)娴呢敭a(chǎn)補(bǔ) (賠)償保護(hù)。 為了維護(hù) 公民、 法人或其他組織的既得利益現(xiàn)狀， 存續(xù)保護(hù)應(yīng)成為其首選方式， 即盡可能地存續(xù)已作 出的行政行為， 不改變公民、 法人或其他組織的既得利益現(xiàn)狀； 當(dāng)因公共利益的需要或者行 政行為違法不得存續(xù)該現(xiàn)狀時， 便用財產(chǎn)保護(hù)的方式， 即變更、 撤銷或廢止行政行為而改變 現(xiàn)狀后， 給予行政相對人或第三人以相應(yīng)的財產(chǎn)方面的補(bǔ)償或賠償。 這正如我國