加強合同管理防范法律風險

1、加強合同管理防范法律風險北京劉勇律師事務所主任、北京仲裁委員會仲裁員 劉 勇一、風險的話題所謂風險。我理解風險是指那些由于疏忽大意沒有預見、或者僥幸可以避免，而造成的難以克服、難以控制的客觀情形。但風險不是不可抗力，二者最大區(qū)別是：風險來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯；而不可抗力是沒有主觀過錯。這兩者之間是量與質的區(qū)別。所謂經營風險，我理解是指在經營活動中為了獲得最大利潤和效益而自愿加重責任、并通過自己的努力能夠實現(xiàn)預定經營目標的情形。其特點是，經營風險與獲得效益可能是成正比的。所謂法律風險，我理解是指在經營活動中出現(xiàn)的不受法律保護的行為，或者權利與義務極不平等、使自己始終處在只承擔或多承擔

2、義務而不享有或少享有權利的情形。其特點是，法律風險一旦形成，就會使自己始終處于不利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù)履行該行為來避免。二、發(fā)包方與承包方串通投標導致施工合同無效的案例仲裁案例：某高檔住宅小區(qū)進行施工招標。在招投標過程中，招標方與某投標方簽訂了一份協(xié)議書，其中約定：施工企業(yè)按7649萬元投標，招標方爭取讓該企業(yè)中標，還約定中標價款只作為備案合同用，雙方要另行確定合同價款，B施工企業(yè)還要在真實合同價款的基礎上再讓利5。開標后，該施工企業(yè)中標。備案合同中特別約定了逾期付款的違約金最高到合同結算價款的5%。在施工中開發(fā)公司資金匱乏，施工企業(yè)墊資3700萬元

3、完成了該工程?？⒐を炇蘸细窈螅p方簽字確認工程結算價款為9400萬元。后開發(fā)公司新上任的總經理要求重新進行造價審核，否則就不支付剩余的3500萬元工程款。雙方為此爭執(zhí)了兩年后，施工企業(yè)申請仲裁。庭審中，開發(fā)公司提出：雙方惡意串標，中標無效，因此雙方簽訂的施工合同、結算文件都是無效合同文件，必須按照合同法關于無效合同的規(guī)定，重新審價并按照雙方均有過錯的原則來折價支付工程款。我國招標投標法第三十二條規(guī)定：“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益?！钡谖迨l規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的

4、有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。前款所列行為影響中標結果的，中標無效”。最高人民法院關于審理建設工程施工全同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”；第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照約定處理。承包人請示按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”。三、利用工程量清單報價

5、方式簽訂固定總價合同引發(fā)的案例1、案例：某高層住宅的招標文件工程量清單中寫明：“計量依據工程量清單中的列項，按照實際發(fā)生的工程量和該工程量清單中填寫的固定單價進行結算和支付”。但招標人卻讓投標人承諾：“投標文件中所附的工程量清單報價書不能構成投標方向招標方尋求對其中任何錯、漏項、風險不足進行補償?shù)囊罁蚪杩冢稑朔皆谕稑斯こ塘壳鍐螆髢r書中的任何錯、漏、少的費用均已經包括在投標方其它項目的報價中”。某大型國有建筑公司中標后，招標人卻在中標通知書中把中標價28296萬元（萬元以下金額省略，下同）改寫成：“本工程承包金額為28296萬元人民幣，其中固定合同金額為25217萬元。以上部分的工作內容為根

6、據招標圖紙一次性包死，不得調整”。施工中，承包方發(fā)現(xiàn)圖紙量比清單中的工程量大很多，待工程基本竣工時，承包方按圖紙計算的工程量價款比合同固定價多5600萬元。當承包方要求增加工程價款時，發(fā)包方卻以固定總價承包為由拒絕調整合同總價。 2、案件中發(fā)包方的主要問題：（1）合同價格條款違反了法律的強制性規(guī)定：招標過程中變更招標文件和澄清文件，沒有給投標人以法定的準備時間，違反了法律規(guī)定。在中標通知書中，對招標文件和中標人的投標文件內容作了重大修改，將清單計價方式（綜合單價）變成了固定總價包干方式，違反了法律規(guī)定。（2）合同價格條款顯失公平：合同價格條款違反了清單計價原則。 合同價格條款違反了公平原則。四

7、、強迫“讓利”合同條款的風險及其防范1、案例：某高檔住宅小區(qū)工程進行施工招投標，某建筑公司以8946萬元中標。在簽訂施工合同前，發(fā)包方要求先簽訂一份讓利5的協(xié)議書，否則不簽訂施工合同，也不讓進場。承包方迫于無奈簽訂了該讓利協(xié)議2、發(fā)包人強迫承包人“讓利”的行為是無效的：我國招標投標法第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應當“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協(xié)議”。招標投標法第五十九條規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千

8、分之十以下的罰款”；3、承包人防范強迫讓利的措施：理直氣壯地予以拒絕；招標人強迫簽訂讓利文件，投標人可以在中標后采取法律措施認定該讓利文件無效，或者予以撤銷；在招標人強迫簽訂讓利文件后，如果投標人沒有中標，可以串標為由要求裁定中標結果無效，重新招標；在合同簽訂階段，發(fā)包人強迫承包人簽訂讓利條款，在簽約并且進場后，承包人可依據合同約定或者法律規(guī)定，要求認定合同條款無效，或者撤銷或者變更該讓利條款。五、壓縮合同工期的風險及其防范1、在中標或者合同訂立后，發(fā)包人單方面要求壓縮合同工期是違法的：我國招標投標法第四十六條、第五十九條都規(guī)定，招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；國務院建

9、設工程安全生產管理條例第七條明確規(guī)定：建設單位“不得壓縮合同約定的工期”。2、當發(fā)包人提出的壓縮合同工期的要求時，承包人可采取以下防范措施：承包人有權拒絕壓縮合同工期的要求；在符合工程安全、質量等規(guī)范，并且制定了合理趕工措施的情況下，承包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議。但是承包人應當提出合理的趕工措施費用以及提前竣工的獎勵辦法。六、帶資承包合同條款的風險及防范1、關于帶資承包工程的合法性問題。帶資承包不再是當然無效行為。招標文件中可公開寫明墊資施工條款。中標后單方面強行設置的帶資承包條款是無效的。政府投資項目不得帶資承包。政府投資項目不許帶資承包是一個特例。2、帶資承包的法律風險：全額帶資承包，對

10、于發(fā)包人工程項目的合法性、可抵押/變賣/拍賣性、投融資能力，以及承包人墊資施工能力等條件都要求很高；帶資承包條款中沒有約定利息，承包人請求支付利息的，法院或仲裁機構不予支持；承包人帶資承攬政府投資項目的，有關部門有權依法對該企業(yè)進行查處。3、法律防范措施：對發(fā)包方資信情況進行法律調查論證；承包人帶資承包一定要量力而行；在帶資承包合同條款中，一定要明確約定利息計算標準及逾期付款的違約條款；及時向有關行政主管部門舉報違法帶資承包行為，以保護自身合法權益；通過訴訟或者仲裁認定違法帶資承包條款無效，或撤銷或變更該條款。七、關于“建設單位付款后總包人才向分包人付款”合同條款的法律風險與防范 1、案例：某

11、施工合同條款中約定：“當建設單位不能按期向總包方支付工程預付款或者工程進度款時，應當視為總包方向分包方的付款期限尚未成就，分包方不能依據分包合同中的付款時間向總包方索要工程價款，也不得因此追究總包方逾期付款責任”。2、總包人的法律風險及其防范： “建設單位付款后總包人才向分包人付款”的條款，其實并不能保障總包人完全規(guī)避法律風險。這是一種約定不明的付款方式，必然會導致合同糾紛。作為總包人可采取以下防范措施：應當積極要求建設單位按照合同約定履行付款義務；不要用消極的方式規(guī)避對分包人的付款責任，應當在分包合同中明確約定工程款支付方式和付款時限，既可以選擇有墊資能力的分包人，又可以防止分包人因資金枯竭

12、而直接影響工程進度和工程質量。3、分包人的法律風險及其防范：由于分包人不能控制和及時了解到建設單位付款金額和時間，也不能控制總包合同，因此會失去及時追索工程進度款的主動權，給自己造成極大的資金壓力；作為分包人可采取以下防范措施：不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同；在簽訂了付款期限、付款金額和付款方式不明的合同后，應當積極與總包人協(xié)商修改合同條款；協(xié)商不成，可以“約定不明”或者“顯失公平”為由及時按照合同約定申請仲裁或者提起訴訟，以維護自身合法權益。八、未及時變更合同價款導致合同糾紛的問題在常用的99版的施工合同“通用條款”第29條第291款約定：“承包人按照工程師發(fā)出的變更通知及有

13、關要求，進行下列需要的變更：a、變更工程有關部分的標高、基線、位置、和尺寸；b、增減合同中約定的工程量；c、改變有關工程的施工時間和順序；d、其他有關工程變更需要的附加工作。因變更導致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔，延誤的工期相應順延”。 施工合同“通用條款”第312款約定：“承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。工程竣工后在結算書中才變更價款從而導致合同糾紛的案例本案承包人在合同訂立和履行過程中存在以下法律漏洞：第一、簽訂合同時，承包人沒有充分考慮到裝修設計圖紙出來后對合同價款的重大影響，所以合同條款中既沒有寫明“

14、暫估價”，也沒有寫明相應的調價條款（實際情況也是為了在本工程上讓利，爭取釣到后續(xù)工程）；第二、在裝修設計文件完成后，承包人沒有及時向發(fā)包人提出變更合同價款的報告。 在發(fā)生設計或價款變更的情形時，應當及時與發(fā)包人協(xié)商或按約定的爭議條款來解決，不能等到竣工后才提交工程價款變更文件，否則，吃虧的只能是承包人。九、合理停工追索工程欠款的問題對承包工程的施工企業(yè)來講，追索拖欠工程款最有效的非訴訟追款方式，就是在施工過程中合理停工，不支付工程款就不干活、不交工。1、約定停工：所謂約定停工，是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)后，按照合同的約定停工。一般格式合同中都有關于發(fā)包人拖欠工程預付款和進度款后，承包人可以停

15、工的約定，迫使發(fā)包方支付工程款，防止拖欠款額的進一步擴大。2、法定停工：所謂法定停工，是指按照法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工承包人依法停工后，還有權要求賠償停工、窩工等損失。合同法第六十八條規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任?！焙贤ǖ诙侔耸龡l規(guī)定：發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失

16、。十、關于承包人對施工工程是否享有留置權的問題1、法律的沖突：擔保法的規(guī)定。1995年6月30日經我國全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，自1995年10月1日起施行的擔保法第82條明確規(guī)定，留置只適用于債權人按照合同（保管、運輸、加工承攬等合同）約定占有債務人的動產。因此按照擔保法的規(guī)定，對于建設工程不適用留置。合同法的規(guī)定。1999年3月15日經我國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的，自1999年10月1日起施行的合同法在第十六章“建設工程合同”中沒有明確對工程留置權進行規(guī)定，但該章第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定”。而合同法第十五章“承攬合同”第264

17、條就規(guī)定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外”。因此，按照合同法的規(guī)定，對建設工程可以行使留置權。 物權法的規(guī)定。2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過，自2007年10月1日起施行的中華人民共和國物權法“第十五章留置”第二百三十條規(guī)定：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償”。因此，按照物權法的規(guī)定，留置只適用于動產，對于建設工程不適用留置。法律適用三原則：第一，上位法優(yōu)于下位法；第二，新法優(yōu)于舊法；第三，特別法優(yōu)于一般法。2、在發(fā)包人未按約定支付工程款時拒

18、絕移交工程99版施工合同“通用條款”第33條第332款寫明：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結算報告后通知經辦銀行向承包商人支付工程竣工結算價款。承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發(fā)包人”。第一，新建而未移交的建筑物，一般都尚未進行產權登記，尚不構成不動產物權。因此，不移交未竣工驗收的建筑物，不構成物權法意義上的留置。第二，承包方依法享有后履行抗辯權。十一、勞務分包合同中的法律風險及其防范1、不按企業(yè)資質簽訂勞務分包合同的法律風險：勞務分包隊伍不具備相應勞務資質，其勞務分包合同就不具有法律效力；將工程分包給不

19、具備相應資質的勞務隊伍，一旦出現(xiàn)建筑工程安全、質量問題，總包人要承擔主要責任。2、“擴大勞務分包合同”的法律風險：所謂 “擴大勞務分包”合同，就是將主體工程在內的單位工程的全部或者大部分，包括施工主材、機械設備、施工周轉材料等統(tǒng)統(tǒng)都包括在一個勞務分包合同中。這種“擴大勞務分包合同”一旦發(fā)生訴訟糾紛，將會給總包方帶來以下嚴重后果：法院或者仲裁機構極有可能將該“擴大勞務合同”認定為轉包而導致合同無效，最終可能會按照當時當?shù)氐男畔r“據實結算”，最終導致對總包人不利的后果；法院或者仲裁機構很有可能認定勞務分包合同中不應當包含消耗性主材、大型機械設備、模板及腳手架等周轉材料，從而在勞務合同價款中將該類

20、材料剔出，讓總包人根據實際采購價或者租賃價對消耗性主材、大型機械設備、周轉材料“據實結算”，最終導致對總包人不利的后果。3、防范措施：總包人應嚴格審查勞務公司的資質，根據勞務資質類別和等級簽訂相應的勞務分包合同，防止無效勞務分包合同情況的發(fā)生；不簽訂所謂“擴大勞務合同”。對于需要委托勞務分包人代購、代租的材料或者設備，雙方要另行簽訂合同，明確雙方各自的職權和責任。十二、承包人進行工程索賠應注意的問題1、承包人索賠的含義：廣義的承包人索賠，指一切引起合同價款調整的因素出現(xiàn)后，承包人依據合同和法律提出的索賠，包括但不限于：因設計變更導致的合同價款變更及措施費調整、經濟洽商、合同調價、政策性調價、違

21、約金、停（窩）工損失、不可抗力損失等等；狹義的承包人索賠，一般僅指因發(fā)包人原因導致停（窩）工的事件發(fā)生后，承包人依據合同和法律提出的索賠。索賠主要是兩項：停（窩）工損失索賠，工期索賠（也稱工期順延或工期補償）。2、承包人應當如何進行索賠：固定索賠的事實；索賠依據合法； 索賠應及時連續(xù)；索賠程序應合法。 十三、分階段支付工程款的訴訟時效期間應如何起算1、訴訟時效期間的一般規(guī)定中華人民共和國民法通則第135條規(guī)定的一般訴訟時效為：“向人民法院請求民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外”。第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制”。第13