計算機軟件知識產(chǎn)權的_寬保護_和_窄保護_以美國對計算機軟件

1、 (中計算機軟件知識產(chǎn)權的“寬保護”和“窄保護”以美國對計算機軟件的版權保護和專利保護為例張晨摘要計算機軟件的知識產(chǎn)權保護主要有版權保護模式(寬保護和專利保護模式(窄保護,本文以美國立法為例,闡述了二者的區(qū)別,雖然對計算機軟件的知識產(chǎn)權保護有由寬保護向窄保護移轉的趨勢,但二者各有側重,實踐中應該并重, TRIPS協(xié)議正體現(xiàn)了這種精神。關鍵詞計算機軟件的知識產(chǎn)權保護版權保護專利保護TRIPS協(xié)議中圖分類號:D923.4文獻標識:A文章編號:1009-0592(200809-127-02計算機軟件是帶有“作品性”和“工具性”的特殊知識產(chǎn)權客體,而由此引起的到底是用版權法還是用專利法來保護計算機軟件

2、,即對計算機軟件實施“寬保護”還是“窄保護”則是爭論的關鍵。一、計算機軟件知識產(chǎn)權的“寬保護”和“窄保護”計算機包括硬件與軟件兩部分,其硬件為計算機的有形機械,計算機程序則屬于軟件部分。依世界知識產(chǎn)權組織(WIPO國際事務局于1978年公布的計算機軟件保護之標準規(guī)定,計算機軟件包含計算機程序、程序描述以及程序使用指導。計算機軟件的開發(fā)研制是一種高強度的腦力勞動,是人類智慧的結晶,是一種無形的精神產(chǎn)品,因此,計算機軟件是知識產(chǎn)權保護的客體之一。同時它又具有功能性,能夠解決一定問題,因此它是兼具“作品性”和“工具性”的特殊的知識產(chǎn)權客體。版權法和專利法是計算機軟件保護的最重要的兩種方式,也是計算機

3、軟件知識產(chǎn)權保護的國際發(fā)展趨勢。(一版權保護模式1972年菲律賓率先將計算機程序納入著作權法保護范圍,成為世界上第一個以版權法保護計算機軟件的國家。之后,世界上很多國家都加強了對計算機程序版權保護問題的研究和立法司法活動。在1976年和1980年兩次修改美國版權法,明確以版權法保護計算機軟件。據(jù)統(tǒng)計,全球現(xiàn)已有60多個國家和地區(qū)將計算機程序納入各自的著作權法律保護體系中,采用版權法保護軟件目前已經(jīng)成為國際主流。(二專利法保護模式考慮到版權法在計算機軟件保護方面的缺陷,各個國家又開始尋求其他的法律保護方式,以彌補版權法的不足。于是專利法進入了人們的視野。美國是最先提出對計算機軟件進行專利保護的國

4、家。在50年代和60年代早期,美國專利局認為,無論是什么樣的軟件,一律認定為不是可取得專利的標的。到70年代后,大多數(shù)軟件專利的申請并不以“純軟件”形式提起,而是以專用計算機的使用或特定行業(yè)情況下的程序的形式提出。在1981年,美國最高法院在“Diamond v. Diehr案”中,認為運用了數(shù)學公式的計算機程序能夠與其他裝置或機器結合,就具有可專利性。從80年代初期到90年代末期,美國的立法界和司法界都傾向于用專利法保護計算機軟件與硬件緊密結合的計算機軟件的發(fā)明。在90年代中期,美國聯(lián)邦巡回上訴法院接連判決了數(shù)件關于計算機軟件專利的案子,均沿襲了Diehr案的傳統(tǒng),進一步推動了美國計算機軟件

5、可專利性的發(fā)展。1996年1月,美國專利商標局發(fā)布了最終版本的對計算機相關發(fā)明的審查指南,對計算機軟件相關發(fā)明的審查標準作了詳細規(guī)定,其中如果計算機程序沒有與計算機硬件或可讀載體等結合來實現(xiàn)計算機的功能性,那么就不符合申請專利的標準。后來直到90年代末期,脫離硬件和設備的計算機軟件開始應用于互聯(lián)網(wǎng)并得到了專利法保護。二、計算機軟件知識產(chǎn)權的寬保護和窄保護的比較計算機軟件的版權保護與專利保護的比較如下:首先,版權法一般只保護計算機軟件的思想的表達而不保護計算機軟件的內涵,專利法正可彌補版權法的這一不足,專利法對計算機軟件的保護范圍要比版權法的范圍廣泛全面。計算機程序的精華往往不在其表現(xiàn)形式,而恰

6、恰在其思想內涵,版權法只能保護計算機程序的表現(xiàn)形式,對思想內涵的保護則無能為力。而專利法是對一項發(fā)明所提出的新的技術方案的保護,可以對該發(fā)明中的計算機程序所使用的思想(即編制該程序的完整步驟、方法、數(shù)學算法、處理過程及運行方法等有關技術特征予以保護。第二,版權法保護的計算機軟件作品要求具有獨創(chuàng)性,專利法則有更高的要求。大多數(shù)計算機軟件可以比較容易地具有獨創(chuàng)性而受到版權法的保護,但是否能夠受到專利法的保護,除了看該項計算機程序是否具有技術性因素之外,還要看它是否具有專利法規(guī)定的“三性”?！叭浴?新穎性、創(chuàng)造性、實用性是計算機程序獲取專利保護的必要條件。按照新穎性要求,軟件必須是首先開發(fā)的、首創(chuàng)

7、型的,這樣“兼容性軟件”大都被排除在授權范圍之外。按照創(chuàng)造性要求,軟件必須有突出的實質性特點和進步,這對大多數(shù)軟件來說是很難達到的。第三,版權法對計算機軟件的保護遵循了自動保護原則,而專利法對計算機程序的保護則需要經(jīng)過法定程序。依版權法的法理及制度,版權作品權利的取得自作品完成之日起取得。專利法則要求申請專利的發(fā)明要經(jīng)過申請、初審、分類及實質審查等一系列審查程序,只有其滿足專利法的有關要求之后才可被授予專利權。第四,版權法對計算機軟件的保護無需公開其內容,專利法則要求公開發(fā)明的內容。即使經(jīng)過登記的計算機軟件不必公開其內容就當然受到版權法的保護。但專利法對發(fā)明專利的申請,要求在權利說明書中對該發(fā)

8、明的內容做出清楚完整的說明,其公開的程序以所屬技術領域的技術人員能夠實施該發(fā)明為準,并且該說明如經(jīng)初審符合專作者簡介:張晨,中國海洋大學法政學院2006級國際法專業(yè)研究生。經(jīng)濟與法127128 (中利法有關要求,則自申請日期滿18個月內即行公布。第五,包括計算機程序在內、軟硬件結合的發(fā)明,將數(shù)學算法與工程控制結合為一體,成為一種信息或控制工程的處理方法,顯然版權法對這些計算機程序技術特征也是無力保護的。借助于專利法,可以對一部分符合專利條件的計算機程序進行全面的保護。三、美國計算機軟件知識產(chǎn)權的寬保護向窄保護移轉的原因傳統(tǒng)版權法只保護作品的外部表達形式,并不涉及對軟件的技術內容和秘密的保護,這

9、意味著計算機軟件中最具有價值的部分反倒在版權法所保護的范圍之外,這是一個奇特而微妙的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生有很多原因,也許是計算機開始發(fā)展的當初人們對計算機技術及其以后的迅速發(fā)展缺乏心理上、認識上的充分準備,考慮到計算機程序的“作品性”就認為用版權保護更為方便而有效;也許因為國際上已有影響深遠的伯爾尼公約和世界版權公約等自成體系的國際版權保護公約而更容易在世界范圍內對軟件保護達到相當水平有總比沒有要強得多,也許是如有的學者認為的那樣,人們想用類似保護工業(yè)薄膜的所謂“工業(yè)版權”方法同樣用來保護計算機程序。無論如何,事實總是事實,計算機軟件用版權法加以保護已逐漸被世界上大多數(shù)國家所認可,似乎已成為確

10、定不移的趨勢。可是,計算機軟件畢竟同一般文學作品有巨大的差異,畢竟具有無可爭辯的“實用性”,這一點恰恰又是忽視不得的。正因為如此,美國法院經(jīng)過近30年的計算機軟件版權保護審判實踐,一方面積累了大量審判經(jīng)驗,確立了一系列在成文法中無法找到的規(guī)則,另一方面卻又在“思想和“表達”(idea/expression 的傳統(tǒng)版權理念中,在法律范疇里自由與秩序之“度”的把握、“正義”與“效率”之權衡這一永恒的難題中,陷入了空前左右為難的境地。實踐的不同源于理論上的分歧,而理論上的分歧卻是圍繞著許多年以來困擾著整個版權領域的“思想/表達二分法”。法官們往往將“思想表達二分法”做為解釋判決和為其判決尋找依據(jù)的手

11、段,在繁雜的推理后面正是法官對版權法真實的意圖給有獨創(chuàng)性的文字作品、藝術作品和實用作品的作者以獨占性使用自己作品的權利,以刺激作者的創(chuàng)造力和容許他人獨立完成自己的作品,以防止社會創(chuàng)造力的窒息。這二者的價值分析的結果,這同時也正是二分法的理念所在。通過一些案例和立法可以得出以下結論:計算機軟件有某些方面僅僅用版權是無法保護的,在計算機軟件的保護中允許更大范圍的“合理使用”以促進競爭是重要的,法院對“二分法”在計算機軟件保護特別是涉及功能的因素具有極大的不確定性。第一巡回法院試圖區(qū)分代碼與階層,而另外一個法院可能并不認為二者有何區(qū)別,這就意味著后來者可以更大膽的復制程序中有功能性的部分,只要不觸犯

12、對軟件專利或商業(yè)秘密的保護。所以,將會有更多的軟件開發(fā)者會轉而尋求專利的保護。1992年美國政府公布的一項私人調查的數(shù)據(jù)表明,同1970年相比,1991年被授于專利權的計算機軟件數(shù)量由27件上升到602件,增加近2400%。專利訴訟賠償額在過去10年內總計為17億美元,而在1991年到1992年兩年內就達到5億美元。由于一般極難從抽象的專利法原則中判斷軟件相關發(fā)明的專利性,所以除個案積累經(jīng)驗外,明確的審查標準的確立是很重要的。在美國專利法中,“機器”、“過程”、“制品”是可以取得專利保護的客體。這樣,在新的審查標準下,審查官員就不必為“機器”和“算法”而困擾,而只需審查軟件相關發(fā)明是否符合專利

13、法中的新穎性、非顯而易見性等實質要件及專利說明書的撰寫等形式要件。這可能也是PTO 頒布審查基準用意所在。由于專利權是法律賦予專利權人的排它性獨占權,專利權的取得無疑會增強計算機軟件在市場競爭地位,然而同時,尋求軟件的專利保護又需要請求人對專利申請的成本、復雜性和耗時性做出詳細的評價。例如,除上文提到的專利申請嚴格性和復雜性及成本高昂外,計算機軟件更新速度極快,在這種情況下,有些軟件往往還沒有取得專利就已被市場淘汰,這時版權保護的方便和經(jīng)濟的優(yōu)點就得以顯示,再加上草案對與實際功能沒有直接聯(lián)系的一般軟件的排除,使得版權對計算機的保護依然是不可替代、非常重要的。四、計算機軟件知識產(chǎn)權保護的寬窄結合

14、TRIPS 協(xié)議對于計算機軟件,TRIPS 協(xié)議暗示伯爾尼公約已經(jīng)將計算機程序作為文字作品,以此為基礎,TRIPS 協(xié)議第10條第1款規(guī)定:無論以原代碼或以目標碼表達的計算機程序,均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。也就是說,協(xié)議要求成員國必須提供對計算機程序的版權保護,無論程序是否以源代碼存在,也無論程序是一般程序還是系統(tǒng)程序。然而,TRIPS 重申:版權保護應延及表達,而不延及思想、工藝、操作方法和數(shù)學概念之類,并且協(xié)議沒有試圖定義什么是計算機程序。從這一點,我們可以看出,協(xié)議并沒有明確提出要求成員國對微碼、用戶界面、宏指令、計算機語言或者計算機程序中非文字因素給予如何

15、的保護。但同時依據(jù)協(xié)議“知識產(chǎn)權保護與行使,目的在于促進技術的革新,技術并促進權利與義務平衡”的初衷來看,協(xié)議暗示對這些計算機程序的重要方面也應給予必要的產(chǎn)權保護,無論是以版權還是以其它可能的手段。協(xié)議第27條第1款規(guī)定:在符合本條下述第2至第3款的前提下,一切技術領域中的任何發(fā)明,無論產(chǎn)品發(fā)明或方法發(fā)明,只要其新穎含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應用,均應有可能獲得專利。在符合第65條4款,第70條8款及本條3款的前提下,獲得專利及享有專利權,不得因發(fā)明地點不同、技術領域不同及產(chǎn)品系進口或系為本地制造之不同而給予歧視。所以,TRIPS 沒有明確將計算機軟件寫入受專利法保護的對象而傾向于版權的保護。但是T

16、RIPS 嚴格限制對專利申請的類別歧視,此規(guī)定可以說并不鼓勵簽字國籠統(tǒng)地將計算機程序排除在專利法保護之外,只要它符合專利申請的條件,各國應當無差別的給予其專利保護。注釋:劉文華.WTO 與中國知識產(chǎn)權制度的沖突與規(guī)避.中國城市出版社.2001.136.王貴國.國際IT 法律問題研究.中國方正出版社.2003.201.趙震江.法律的價值分析對促進科學、經(jīng)濟一體化發(fā)展的作用.中國法學.1996.1.36.鄭成思.版權法.中國人民大學出版社.1998.76-81.Barry Sookman and Ella Plotkin International trade in computer-related technologic