從國際商事仲裁證據(jù)制度的一般特質(zhì)看我國涉外仲裁證據(jù)制度的完善

1、從國際商事仲裁證據(jù)制度的一般特質(zhì)看我國涉外仲裁證據(jù)制度的完善一、國際商事仲裁證據(jù)制度的特質(zhì)：以與訴訟證據(jù)制度的比較為視角國際商事仲裁證據(jù)制度是指在國際商事仲裁程序進行過程中，規(guī)范證據(jù)的種類、效力、收集、審查和評價等證明活動的一系列準(zhǔn)則的總和。就仲裁過程而言，整個仲裁庭審的進程是建立在對證據(jù)操作基礎(chǔ)之上的。參與仲裁的各方當(dāng)事人進行仲裁的目標(biāo)無外乎在于說服仲裁員采納對本方事實，并在此基礎(chǔ)上作出公正裁決?？梢哉f，在國際商事仲裁中，整個仲裁程序的演進至案件的最終裁決，即是仲裁員對當(dāng)事人雙方按照特定規(guī)則呈現(xiàn)的證據(jù)技巧的運用進行判斷而獲得結(jié)論的過程。由于證據(jù)問題有可能引發(fā)仲裁裁決的撤銷，證據(jù)規(guī)則的適用就顯

2、得非常重要。事實上，仲裁員未采納當(dāng)事人證據(jù)有可能會構(gòu)成撤銷仲裁裁決的理由，當(dāng)然這還要取決于仲裁員的此種行為是否構(gòu)成過失或重大過失。1證據(jù)法與訴訟法同屬于程序法范疇，在諸多方面，有許多相同或近似的特點與程序規(guī)則，其中，對事實的認定與有關(guān)證據(jù)規(guī)則的適用是程序法的核心內(nèi)容。2然而，基于仲裁與訴訟的不同性質(zhì)，國際商事仲裁證據(jù)制度顯然應(yīng)有別于訴訟中的證據(jù)制度。在理論和實踐中，商事仲裁中的證據(jù)規(guī)則遠沒有訴訟中證據(jù)規(guī)則那樣嚴(yán)格。3仲裁的靈活性要求不能完全受制于訴訟中的證據(jù)格式。4事實上，套用訴訟證據(jù)規(guī)則和理論來分析仲裁證據(jù)，難免有削足適履的感覺，時常陷入言之不盡或過猶不及的困頓之中。5英國的Steyn勛爵便

3、認為并沒有直接與有約束力的先例說明仲裁需要依照證據(jù)法，因為仲裁的原因之一就是為了回避法院繁雜的程序與證據(jù)法。6與訴訟證據(jù)制度相比較，國際商事仲裁證據(jù)制度存在以下特質(zhì)。特質(zhì)之一：法定證據(jù)規(guī)則的柔性化。一方面，為客觀準(zhǔn)確認定爭議事實，保證案件的公平解決，以實現(xiàn)仲裁的社會公正價值，同時，賦予當(dāng)事人對仲裁的可預(yù)見性，國際商事仲裁證據(jù)制度需要建立在法律框架內(nèi)，因此，仲裁員應(yīng)依照法定的證據(jù)規(guī)則對于爭議事實進行查明和認定;另一方面，基于仲裁自治性的特殊性質(zhì)，應(yīng)賦予仲裁員在證據(jù)活動中一定的自由裁量權(quán)。1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法(以下簡稱“示范法”)第19條第2款規(guī)定：“授予仲裁庭的權(quán)力

4、包括確定任何證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實質(zhì)性和重要險的權(quán)利?！彼埔?guī)定在一些國家的仲裁立法中也有體現(xiàn)。7需要指出的是，訴訟證據(jù)規(guī)則具有法定性，其涵蓋了證據(jù)的實體方面與程序方面，查明事實的證明過程需依據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)，否則所得證據(jù)的證據(jù)力與證明力勢必減弱甚至被否定。而在國際商事仲裁中，仲裁證據(jù)的實體問題則由仲裁庭在合理公正的前提下自由裁量，盡管仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人的選擇會適用一國的證據(jù)法，但對該證據(jù)法規(guī)則僅是文義的利用，而非其訴訟法上的強制力。對于仲裁證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性以及證明標(biāo)準(zhǔn)等實體問題應(yīng)由仲裁庭依據(jù)公正合理原則進行審查和確定。因此，有學(xué)者認為“原則上，仲裁庭沒有義務(wù)采用在訴訟中法院的那套證據(jù)規(guī)則”8。香

5、港資深仲裁員楊良宜甚至指出：“在商務(wù)仲裁，基本上不必依照證據(jù)法?！?必須承認，這種法定證據(jù)規(guī)則的柔性化給證據(jù)認定的確定性帶來某些潛在的負面效果，但是從國際商事仲裁的自身特點、目標(biāo)價值和實踐操作來看，保持靈活性具有現(xiàn)實意義。正如1999年國際律師協(xié)會關(guān)于國際商事仲裁的取證規(guī)則導(dǎo)言里所闡明“證據(jù)規(guī)則不試圖限制這種靈活性，它是國際仲裁本質(zhì)性的，是一種優(yōu)勢”。特質(zhì)之二：當(dāng)事人意思自治原則置于證據(jù)規(guī)則之首。就性質(zhì)而言，證據(jù)制度應(yīng)歸于程序法范疇。對于訴訟程序問題，國際上的習(xí)慣做法是只適用法院地國的訴訟程序法。這己是國際私法中一項公認和普遍適用的原則。而仲裁的性質(zhì)決定了其與訴訟相比是一種更加溫和，更能體現(xiàn)當(dāng)

6、事人意思自治的爭議解決方式。仲裁過程中，當(dāng)事人各方可以在法律許可的范圍內(nèi)，選擇他們認為適當(dāng)?shù)某绦騺硗七M仲裁過程的演進，最大限度地將自己的意愿融入爭議解決過程中以求得爭議的圓滿解決。作為國際商事仲裁的一項基本原則，當(dāng)事人意思自治在仲裁證據(jù)制度中的體現(xiàn)即為：仲裁當(dāng)事人有權(quán)選擇包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法。這作為仲裁的一個普遍特征已得到有關(guān)商事仲裁的國際條約和一些國家的仲裁立法的認可。如“示范法”第19條第1款規(guī)定：“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應(yīng)遵循的程序達成協(xié)議?！?996年英國仲裁法第34條第2(f)款也規(guī)定了“程序及證據(jù)事項”：在不違背當(dāng)事人有權(quán)商定任何事項

7、的前提下，仲裁庭得決定所有程序和證據(jù)事項;10通常情況下，仲裁庭應(yīng)首先尊重當(dāng)事人對于仲裁程序中所適用的證據(jù)規(guī)則的選擇。當(dāng)事人自行選擇的證據(jù)規(guī)則既可以是仲裁地的證據(jù)法，也可以是某一外國的證據(jù)法，或是當(dāng)事人所共同認定的證據(jù)規(guī)則。值得注意的是，近來各國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則均不約而同地擴張了當(dāng)事人的自治權(quán)，這便進一步加強了當(dāng)事人對包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的仲裁程序法的掌控。需要指出的是，盡管當(dāng)事人有權(quán)選擇包括仲裁地在內(nèi)的某一特定國家的證據(jù)法，基于不同的法律文化傳統(tǒng)，大陸法系和英美法系在證據(jù)規(guī)則方面差異甚大，各國證據(jù)理念與規(guī)則的這種差異性，不僅給各國仲裁庭對事實的判斷帶來極大不便，也造成極不統(tǒng)一的狀況。因此

8、，建立統(tǒng)一的國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)成為國際商事仲裁界的理想目標(biāo)。特質(zhì)之三：仲裁庭(員)在證據(jù)認定程序中權(quán)力的有限性。法院和仲裁庭進行證據(jù)認定程序的主要目的是查明事實真相，以作出公正裁判，因此，需要爭議雙方當(dāng)事人盡可能完整提交處于其控制下的所有證據(jù)。然而，基于仲裁的本質(zhì)屬性“契約性”，仲裁員享有的權(quán)利僅限于雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中的授權(quán)。仲裁員不同于法官的身份和地位決定了其所享有的對程序的控制權(quán)遠不及法官。因此，仲裁員在諸如自行取證、對證據(jù)進行保全等方面的權(quán)能均受到一定限制。絕大多數(shù)國家為了使其仲裁舉證規(guī)則能夠快速運行，都沒有直接賦予仲裁庭收集證據(jù)的權(quán)利，而是賦予法院協(xié)助收集證據(jù)的權(quán)利，利用法院

9、的司法權(quán)迅速完成證據(jù)的收集工作。而且，不像在訴訟中，證人作證義務(wù)具有可強迫性，11在仲裁中如果當(dāng)事人出現(xiàn)拒不提交證據(jù)或提供虛假證據(jù)時，仲裁庭是無能為力的，他們對很難行使任何權(quán)力，以懲罰當(dāng)事方未披露相關(guān)文件或限制專家證據(jù)的行為。12仲裁庭不像法庭，不能通過實質(zhì)性懲罰，如未披露文件和做虛假披露證明引起的藐視法庭的指控，來行使懲罰當(dāng)事方的權(quán)力。13當(dāng)然，對于上述情況的發(fā)生，許多國家的仲裁法均規(guī)定，當(dāng)持有證據(jù)的案外第三人無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)時，仲裁庭或經(jīng)仲裁庭同意的當(dāng)事人可以向法院提出申請，由法院發(fā)出傳票，命令該第三人出示其持有的證據(jù)。事實上，訴訟對仲裁的這種協(xié)助行為己為許多國家的立法所接受。14而

10、“示范法”第27條也規(guī)定了“獲取證據(jù)法院協(xié)助”條款，即“仲裁庭或當(dāng)事一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國之管轄法院協(xié)助獲取證據(jù)。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)并按照其獲取證據(jù)的規(guī)則執(zhí)行上述請求。”特質(zhì)之四：對一般訴訟證據(jù)特征及種類的“異化”。國際商事仲裁的特殊性質(zhì)及其獨特的價值取向，使其對傳統(tǒng)的訴訟證據(jù)提出了挑戰(zhàn)，在證據(jù)特征及種類等方面形成了獨特的理論和制度。例如，就一般訴訟證據(jù)的形式來看，既包含書面證據(jù)又有實物證據(jù);可以是直接證據(jù)又能采間接證據(jù)。但是在國際商事仲裁中一般沒有實物證據(jù)，從而導(dǎo)致間接證據(jù)占多數(shù)。這些大多以轉(zhuǎn)述方式出現(xiàn)的證據(jù)和事實材料經(jīng)過了人為的過濾，必然帶有參與者的主觀因素。此外，就證據(jù)應(yīng)

11、具有的“關(guān)聯(lián)性”特征而言，通常的情況是，仲裁庭往往允許所有與爭議事實具有相關(guān)性的證據(jù)進入到程序中來，這樣，產(chǎn)生的問題便如有些學(xué)者所言：“有太多的仲裁員，唯恐遺留某些事實導(dǎo)致裁決被撤銷，接納了鮮有關(guān)聯(lián)的事物進入程序，而不論它們是否存在偏見、重復(fù)、不可信、有疑點抑或根本沒用。這樣確實是個犧牲效率的錯誤，甚至在個案中喪失公正?！?5楊良宜先生也針對仲裁實踐中出現(xiàn)的問題指出：“任由當(dāng)事人自己提供有利自己的文件證據(jù)。這一來無可避免對事實的正確與全面認定有難處、有局限、或是比不上法院?！?6另外，從證據(jù)學(xué)角度來看，商事仲裁證據(jù)制度中的證據(jù)種類及證據(jù)實體規(guī)則(包括證據(jù)的證明力和證據(jù)力等方面內(nèi)容)也有著顯著的

12、特點，如相關(guān)證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、特權(quán)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則和專家證據(jù)規(guī)則等在商事仲裁證據(jù)制度中較訴訟證據(jù)制度有著不同程度的適用。17二、國際商事仲裁證據(jù)制度的價值取向：公正與效益的博弈法的價值是一定的社會主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象之間關(guān)系的一個范疇，18是指法這種規(guī)范體系(客體)有哪些為人(主體)所重視、珍視的性質(zhì)、屬性和作用。19效益和公正同為法的兩大基本價值取向，它們在不同性質(zhì)的制度體系中，呈現(xiàn)各異的價值比重。這兩大基本價值取向也同樣反映在國際商事仲裁制度中。在各個法律體系中，立法者和司法者都希望同時實現(xiàn)這兩大基本價值，仲裁制度理性構(gòu)建的初衷也是公平和效益兼顧。國際商事仲裁制度理應(yīng)體

13、現(xiàn)仲裁的公正與效益兩大價值，然而，在很多情況下，這兩大價值會發(fā)生沖突。效益和公正共同作用于國際商事仲裁證據(jù)制度中，在證據(jù)規(guī)則的確定與適用兩個階段側(cè)重相異，此消彼長。在探討國際商事仲裁證據(jù)制度時，同樣也不可避免地出現(xiàn)公正與效益的博弈，使這對矛盾力圖達致一種平衡的狀態(tài)：一方面，出于對公正價值的追求，需利用證據(jù)規(guī)則，盡量做到客觀公正地查明事實;另一方面，處于對效益價值的追求，仲裁庭需要利用證據(jù)制度，快速地解決當(dāng)事人之間的糾紛。事實上，關(guān)于效益與公正兩大價值取向之間彼此關(guān)系的討論對于國際商事仲裁證據(jù)基本制度理念確立及具體制度的設(shè)計具有十分重要的意義。具體而言，其就是回答國際商事仲裁證據(jù)制度設(shè)計中的兩個

14、最基本的問題：其一，仲裁是否需要依照法定的證據(jù)規(guī)則?其二，在具體的規(guī)則及制度設(shè)計上如何體現(xiàn)并突出仲裁效益?效益既是仲裁的特征，也是仲裁的價值目標(biāo)。通過資源優(yōu)化配置和降低仲裁成本來實現(xiàn)利益最大化即仲裁制度的效益。20仲裁自身的制度設(shè)計“一裁終局”是仲裁效益的最大化體現(xiàn)，也是仲裁躋身于社會多元化糾紛解決體制的一個根本原因。從一定意義上講，對效益的強烈追求一定程度淡化了仲裁的固有缺陷，使仲裁因追求效益而區(qū)別于訴訟，在社會沖突救濟體制中占據(jù)了日益重要的地位。21唯獨考慮仲裁的“契約性”，不少學(xué)者將效益認為是仲裁的唯一價值取向。應(yīng)該看到，在仲裁制度所有區(qū)別與法院訴訟制度的特征中，對效益價值的追求具有明顯

15、的地位。如一些學(xué)者所言：“.倘若不將經(jīng)濟性列為仲裁的基本價值目標(biāo)，不對仲裁的經(jīng)濟性提出有別于訴訟的要求，仲裁必將因其固有的缺陷而喪失與訴訟并肩的基礎(chǔ)?！?2在商事仲裁證據(jù)制度中考慮其效益價值，就必須注意合理地配置和利用各種證據(jù)資源，實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則收益的最大化，以符合當(dāng)事人對其付出證據(jù)成本實際收益的合理預(yù)期為目的，不必過多拘泥于證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格適用。然而，在強調(diào)仲裁“契約性”的同時，仲裁的“司法性”顯然也是不可忽視的，施米托夫便認為，從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素與司法因素。23商事仲裁得以存續(xù)、發(fā)達的根本原因在于效益與公正價值的統(tǒng)一。事實上，在追求仲裁效益的同時，人們從來都沒有停止過對

16、仲裁公正的追求，只有保持仲裁的公正性，仲裁才會長久地具有旺盛的生命力。沒有公正的效益對爭議當(dāng)事人來說沒有任何意義。24而且，國際商事仲裁根植于自治的土壤之中，是商人之間解決私人利益分配的有效機制，首先注重個案公正，繼而影響社會公正。關(guān)于商事仲裁處理公正與效益二者關(guān)系不能偏廢的要求在一些國際法律文件和國際仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則中也有體現(xiàn)。25作為程序法范疇的證據(jù)制度僅以效益作為唯一價值取向顯然缺乏正當(dāng)性。在程序法中與法律公正價值相關(guān)聯(lián)的概念便是“程序正義”。程序正義作為一種法律理念，即任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦颉?6程序正義所強調(diào)的是程序的正當(dāng)性，盡管法學(xué)界對與程序正義的標(biāo)準(zhǔn)尚未有統(tǒng)一定論，但既定

17、的程序規(guī)范必須被嚴(yán)格遵守是程序正義的顯性標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，公正價值需要在仲裁證據(jù)制度設(shè)計中得到體現(xiàn)，以滿足國際商事仲裁制度實現(xiàn)實質(zhì)正義的歷史訴求和現(xiàn)實需要。雖然在證據(jù)規(guī)則的運用方面賦予仲裁員較大的自由裁量權(quán)。然而在一些基本制度方面，國際商事仲裁仍不可能逸出各國證據(jù)規(guī)則的框架。27在仲裁實踐中，所有的仲裁員都被明確要求遵守自然公正一由聯(lián)合國貿(mào)法會“示范法”規(guī)定。28在實踐中曾出現(xiàn)因為證據(jù)過程的瑕疵，違反“自然公正”，就會構(gòu)成“不良行為”或“嚴(yán)重不正?！?。在W. H. Ireland&Co. v. C. T. Bowring&Co. Ltd.(1920)2 Lloyd's Rep. 220案中，“公斷人”(umpire)接受了原告的文件證據(jù)但不去披露給被告，導(dǎo)致法院最終撤銷了該裁決書。29鑒于上述討論，可以得出一個簡短的結(jié)論：國際商事仲裁證