對合同法締約過失責(zé)任研討(一)

1、對合同法締約過失責(zé)任研討 一 內(nèi)容摘要：締約過失責(zé)任，也稱之締約上過失責(zé)任。它的提出其目的 是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn) 慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其 合同有效成立的對方當(dāng)事人帶來損失，也可能一方當(dāng)事人的過失而導(dǎo) 致對方當(dāng)事人的損失。簡言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背老實 信用原那么所應(yīng)盡的義務(wù)， 而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時， 所應(yīng)承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 這正是合同法上締約過失責(zé)任所要解決的問題， 也是締約過失責(zé)任存在的重要意義。締約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是 由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階 段

2、因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需 要從法律上建立締約過失責(zé)任。又因為締約過失責(zé)任與合同責(zé)任密切 相關(guān)，在新的合同法中將締約過失責(zé)任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本 文試從分析締約過失責(zé)任的特點、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過失 責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點。為實踐中適用合同法締約過失 責(zé)任，從締約過失責(zé)任適用范圍上把握締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件；在 適用時間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù)；在適用空間 上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過失責(zé)任的各 種表現(xiàn)形式及補償范圍對合同法締約過失責(zé)任的思考。關(guān)鍵詞：合同法締約過失過失責(zé)任對合同法締約過失責(zé)任的思考締

3、約 過失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過失。何謂締約過失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是 指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)老實信用原那么所應(yīng)盡 的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時，而承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任理論是德國法學(xué)家耶林( RudolfvonJhering) 首先提出的。 1861 年，在其主編的?耶林學(xué)說年報?上發(fā)表的?締約 過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償?一文中指出 “從事契約締結(jié) 的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇， 進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。 其因此而承當(dāng)?shù)氖滓x務(wù)系于締約時善盡必要的注意。法律所保護(hù)的 并

4、非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系， 正在發(fā)生的契約關(guān)系亦包括在內(nèi)， 否那么，契約交易將暴露于外不受保護(hù)，契約一方當(dāng)事人不免成為他方 疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，假設(shè)此種效 力因法律上的障礙而被排除時，那么會產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此， 所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力， 非謂不發(fā)生任何效力。 簡言之， 當(dāng)事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對 人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。 在?合同法?公布實施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國并沒有相對完整的締約過 失責(zé)任的理論。 對締約過失責(zé)任原來的三部合同法 (即?經(jīng)濟(jì)合同法?、 ?涉外經(jīng)濟(jì)合同法? 、?技術(shù)合同法? )中也未

5、作出明確的規(guī)定。 1999 年公布的?合同法?才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責(zé)任，填補了法律上 的空白。、締約過失責(zé)任的特點及構(gòu)成要件一締約過失責(zé)任的特點1、締約過失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過程的一種民事責(zé)任。締約過失責(zé) 任產(chǎn)生于何時，何時終結(jié)，存在著不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)以 要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達(dá)受要約人時生效，此 時要約分別對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個特定 信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信 賴對方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點認(rèn)為，由于締約過程 是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化 的。因此，應(yīng)根據(jù)

6、不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個可變的時間點較 為理想。本文根本同意第一種觀點。締約過失責(zé)任以要約生效為起始，是因為 締約過程中是一種雙邊行為， 締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系， 不可能產(chǎn)生信賴?yán)?，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、 了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù) 對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約 過失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙 方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對方的信賴?yán)娴膿p失。2、締約過失責(zé)任是以民法的老實信用原那么為根底的民事責(zé)任。締約過 失責(zé)任的根

7、底是在老實信用原那么下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合 同義務(wù) 1。根據(jù)老實信用原那么， 當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中， 負(fù)有相互協(xié) 助、通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事 人在締約過程中違反了老實信用原那么所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不 同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過失責(zé)任。3、締約過失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗?根據(jù)“無損失、無責(zé)任 原那么， 締約過失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)?益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭 受的實際損失。對于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無明確規(guī)定 的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄

8、，也可能 出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其 范圍可以包括：締約費用；履約準(zhǔn)備費用。4、締約過失責(zé)任是一種補償性的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中 盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無明確的規(guī)定，只是適 用了民法的根本原那么，即：老實信用原那么。因此，締約過失責(zé)任不是 履行利益或期待利益。他只存在于締結(jié)合同過程中，一方因信其合同 有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對方的信賴?yán)?。?締約過失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補償性，其目的是為了到達(dá)與契約磋商未 發(fā)生時相同的狀態(tài)。二締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件 締約過失責(zé)任采取過錯責(zé)任原那么，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件 兩個

9、方面。具體而言，締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個：1、締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程中 2。締約過失責(zé)任發(fā)生在締約過程 中，或者在合同已經(jīng)成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認(rèn)為 無效或被撤銷的情況下。如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過程 就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只 能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過失責(zé)任。2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行 為。締約一方當(dāng)事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、 通知、說明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為?合同法? 第 42 條、 43 條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行

10、為時， 才可能承當(dāng)因此行為產(chǎn)生的締約過失責(zé)任。3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠 償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂?，不包括履行利益?、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在 主觀上必須存在成心或過失。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過失 責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為成心和過失兩 種根本形態(tài)。成心是指締約人預(yù)見到自己的行為會產(chǎn)生合同無效、不 成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行 為，希望或放任違法后果的發(fā)生。過失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行 為可能產(chǎn)生合

11、同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴?yán)鎿p失，因 疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見到了但 輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。因此，無論成心或過失，只要具有過錯就要承當(dāng)責(zé)任，無過錯就不承當(dāng)責(zé)任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，那么違反先合同義務(wù)的一方也不 承當(dāng)締約過失責(zé)任。5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^意或過 失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也 不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過失責(zé)任。二、締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別一締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別

12、違約責(zé)任是我國?合同法?中一項重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方 不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 其與締約過失責(zé)任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：1、責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承當(dāng) 的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過失責(zé) 任那么僅僅適用于合同締結(jié)過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷 違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成 立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，那么適用違約責(zé)任，如果雙 方不存在有效的合同關(guān)系，那么僅能適用締約過失責(zé)任。2、責(zé)任承當(dāng)?shù)男问讲煌?締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承當(dāng)形

13、式， 可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責(zé)任它 排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來源于法律的直 接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于 無效，其責(zé)任承當(dāng)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。一般以受 到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆?dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。3、歸責(zé)原那么不同。締約過失責(zé)任只能使適用過錯責(zé)任原那么 1。即只有 在締約一方有過錯的情況下才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任，或雙方均有過錯 各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無過錯，雖然也 存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承當(dāng)締約過失責(zé)任。一 方面過錯責(zé)任原那么要求以締約當(dāng)事人主觀上存

14、在過錯作為承當(dāng)締約過 失責(zé)任。即：確定其承當(dāng)締約過失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為， 致使對方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實存在過錯；另一 方面，這種過錯必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來確 定締約過失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原那么一般適用無過錯推定原 那么。作為例外或補充也適用過錯推定原那么。無過錯責(zé)任原那么對違反合 同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承 擔(dān)違約責(zé)任。我國合同法第 107條之規(guī)定，將該原那么予以確認(rèn)。 同時， 對于有名合同規(guī)定適用過錯責(zé)任原那么， 如合同法第 189條、第 191條、 第 320 條、第 374 條、第 406 條、第

15、 425 條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任 為主導(dǎo)，過錯責(zé)任原那么為例外和補充的立法格局。4、賠償范圍不同。違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣?，它受到可預(yù)見利益的 限制，即損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括履行合 同后可以獲得的利益。但不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見或 應(yīng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。違約責(zé)任賠償結(jié)果是使當(dāng)事 人到達(dá)完全履行時的狀態(tài)。對于賠償?shù)挠嬎惴椒?，?shù)額等，合同締結(jié) 當(dāng)事人雙方在締約合同過程中通過協(xié)商而達(dá)成合意。而締約過失責(zé)任 的損害賠償只能是信賴?yán)娴馁r償。信賴?yán)娴膿p失不是以現(xiàn)有財產(chǎn) 的毀損滅失，也不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，導(dǎo)致的 信賴?yán)娴膿p失。包括

16、因?qū)Ψ降木喖s過失而導(dǎo)致的直接財產(chǎn)的減少。 如為締結(jié)合同直接支付的締約費用，也包括因信其合同有效成立而喪 失的可預(yù)見的締約時機所造成的利益損失。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使 當(dāng)事人到達(dá)締約前未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但是締約過失的損害賠償不能 事先達(dá)成合意。二締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 侵權(quán)責(zé)任是指當(dāng)事人的行為違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定，損害了國 家、集體和他人的合法權(quán)益時應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。該責(zé)任以財產(chǎn)責(zé) 任為核心內(nèi)容，一般以金錢為對價做為補償受害方損失的利益。侵權(quán) 責(zé)任與締約過失責(zé)任存在以下主要區(qū)別： 1、責(zé)任產(chǎn)生的條件不同。締約過失責(zé)任的產(chǎn)生是以締約雙方當(dāng)事人通 過接觸，進(jìn)而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提，無信賴?yán)妫敲?/p>