董事會委員會與公司治理_謝增毅

1、董事會委員會與公司治理謝增毅內(nèi)容提要:董事會承擔(dān)公司的重大決策和監(jiān)督經(jīng)理層的角色,但董事會作為會議體機關(guān)存在缺陷。董事會委員會的設(shè)立可以彌補董事會的缺陷,并有利于獨立董事發(fā)揮作用。委員會的產(chǎn)生和權(quán)力的立法模式不同,美國的模式值得借鑒。典型的董事會委員會包括提名、薪酬和審計委員會,他們在實踐中發(fā)揮重要作用。我國應(yīng)當(dāng)將委員會納入公司法中,同時委員會制度以及公司治理的完善需要公司法和其他法律、證券交易所規(guī)則、公司治理準(zhǔn)則、公司章程的協(xié)同努力。關(guān)鍵詞:公司 董事會 董事會委員會 公司治理一、問題的提出經(jīng)濟合作與發(fā)展組織在2004年新發(fā)布的 公司治理原則 中指出,公司治理框架應(yīng)當(dāng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略指

2、導(dǎo)和對經(jīng)理層的有效監(jiān)督,并向公司和股東承擔(dān)責(zé)任。 1 隨著實踐的發(fā)展,人們對公司治理的理解也在發(fā)生變化。傳統(tǒng)上認為公司治理是公司的結(jié)構(gòu)以及股東、董事、經(jīng)理和其他利害關(guān)系人權(quán)力和職責(zé)的配置;現(xiàn)在的公司治理則更關(guān)注公司經(jīng)理層的行為,核心是如何確保經(jīng)理層勝任職務(wù),公正、合法地履行職責(zé)。 2 因此,董事會法律構(gòu)造和實踐的運行必須確保董事會有效行使重大決策和監(jiān)督的功能。監(jiān)督經(jīng)理層盡職、合法地經(jīng)營公司正是董事會的功能。相應(yīng)地, 公司董事會法律改革的主要焦點是其監(jiān)督經(jīng)理人員的角色,也即通常所稱的董事會監(jiān)督職能 。 3 因此,如何確保董事會功能尤其是監(jiān)督功能在公司實踐中的有效發(fā)揮是公司法和公司治理實踐的重要課

3、題。對董事會的法律安排,學(xué)者更關(guān)注董事會的機關(guān)性質(zhì)和權(quán)力構(gòu)造,對其功能的現(xiàn)實發(fā)揮則缺乏應(yīng)有的關(guān)注和研究。實際上,人們不僅應(yīng)該關(guān)注董事會的機關(guān)性質(zhì)、權(quán)力內(nèi)容、董事會會議的召集和舉行、董事的義務(wù)和責(zé)任、獨立董事的作用,還應(yīng)該關(guān)注董事會的結(jié)構(gòu)和組成,具體行使董事會權(quán)力的機關(guān)或主體及其分工,董事會閉會期間權(quán)力如何運行等有關(guān)董事會權(quán)力如何落實的問題,以確保董事充分掌握公司信息,董事會作為一個集體真正承擔(dān)起重大決策和監(jiān)督的功能。如何保證董事會有效發(fā)揮其功能是一個綜合的課題,就董事會的結(jié)構(gòu)和組成而言,筆者認為,董 1 2 3 Lynne L.Dallas,the M ultiple Roles of Cor

4、porate Boards of Directors,San Diego L .Rev .(Fall 2003,p.782.S.Donald Gonson,Corporate Governance in the Global Economy,Presented at Tsinghua Law S chool,19M ay,2004.OECD:OE CD Princip les of Corporate G ov ernance ,p.24,2004.中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。事會內(nèi)部委員會的設(shè)立和運行是確保董事會有效發(fā)揮其功能的重要內(nèi)容。這一點可以從最近的公司立法、證券交易所規(guī)則和公

5、司治理準(zhǔn)則中得到體現(xiàn)。2002年,美國在公司財務(wù)丑聞不斷發(fā)生的背景下,及時出臺了 2002年薩貝恩斯-奧克斯利法案 (Sarbanes-Oxley Act of 2002,SOA of 2002,該法案的重要內(nèi)容之一就是授權(quán)美國證券交易委員會(SEC發(fā)布規(guī)則要求上市公司建立符合該法要求的審計委員會,該法案并對審計委員會的權(quán)力、審計委員會成員的獨立性、工作程序以及經(jīng)費來源做了詳細的規(guī)定。 4 2002年,日本在修改商法特例法時,在大公司中引入了美國模式的公司治理結(jié)構(gòu)。引人矚目的是商法特例法將實行美國模式的大型公司直接稱為 設(shè)置委員會公司 ,該強制規(guī)定了設(shè)置委員會公司必須設(shè)立提名、薪酬、審計委員會

6、,并對委員會的權(quán)限、委員會的運營進行了詳細的規(guī)定。 5 美國紐約證券交易所(NYSE在2003年11月經(jīng)SEC 批準(zhǔn)的上市規(guī)則中,也要求公司必須設(shè)立提名/公司治理委員會、薪酬委員會以及審計委員會,并且對這些委員會的組成、目的和權(quán)力做出嚴(yán)格規(guī)定。6 值得注意的是,1999年OECD 發(fā)布的 公司治理準(zhǔn)則 在董事會的職責(zé)部分并未涉及董事會委員會的問題,但至2004年修訂該準(zhǔn)則時,就將董事會委員會的內(nèi)容納入了該文件中,指出 如果董事會設(shè)置委員會,那么董事會應(yīng)該清楚界定委員會的權(quán)力、組成、工作程序并給予披露 。同時,還對設(shè)置委員會可能產(chǎn)生的問題和應(yīng)采取的措施做出說明。 7 從以上立法、交易所規(guī)則和公司

7、治理準(zhǔn)則的變化中,可以看出委員會在公司實踐中已被廣泛采用;在公司治理中發(fā)揮著重要作用,決定或者參與決定公司的重大決策并履行監(jiān)督管理層的職責(zé)。在美國, 董事會委員會承擔(dān)著越來越重要的角色,尤其在公開公司。 8 令人遺憾的是,在已有的文獻中,國內(nèi)學(xué)者從法律角度對董事會委員會制度的研究似乎尚屬空白。由于委員會是董事會的組成部分,而董事會是公司的主要機關(guān),因此,本文對委員會制度的探討將置于董事會和公司治理框架的背景下進行,分析董事會委員會設(shè)立的原因和意義、委員會權(quán)力的構(gòu)造和職責(zé),并對我國董事會委員會的規(guī)定和實踐做出評價和展望。二、董事會的缺陷與委員會的設(shè)立董事會委員會通常指由董事會設(shè)立的、由公司董事組

8、成的行使董事會部分權(quán)力或者為董事會行使權(quán)力提供幫助的董事會內(nèi)部常設(shè)機構(gòu)。公司可能設(shè)立由經(jīng)理層專家組成的委員會來考慮公司經(jīng)營的問題,該種委員會屬于公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的經(jīng)理層的一部分,并非董事會委員會。9 此外,董事會可能任命部分董事和董事之外的專家組成某種委員會為公司提供咨詢意見,這種委員會也不屬于董事會委員會。只提供咨詢或者屬于經(jīng)理層的委員會都不是董事會委員會,董事會委員會必須是在一定程度上可以代替董事會行使權(quán)力并由董事組成的委員會。 10 在董事會中,審計委員會(Audit Commit -tee、薪酬委員會(Com pensation Committee和提名委員會(Nominating Com

9、mittee是公司尤其是公開公司廣泛設(shè)立的。此外,大型的公司一般也設(shè)立執(zhí)行委員會(Ex ecutive Committee。為什么公司需要設(shè)立董事會委員會?筆者認為,委員會的設(shè)立與董事會自身的缺陷密切相關(guān),而委員會的設(shè)立和運行可以在一定程度上彌補董事會自身的不足。(一董事會作為會議體機關(guān)存在缺陷董事會委員會與公司治理4 5 6 7 8 9 10 羅伯特 W 漢密爾頓: 公司法 (英文版,法律出版社1999年版,第264頁。Lew i s D.Solomon,Corp orations :Examp les and Exp lanations (2nd Ed.,Little,Brow n and

10、 Company,1994,p.188.前引 1 ,p.65.Section 303A,NYS E s Listed Company M anual,November 2003.參見日本關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法(2002第2章第4節(jié),吳建斌主編: 日本公司法規(guī)范 ,法律出版社2003年版,第245頁以下。See,Sarban es-Oxley Act of 2002,Sec.301.董事會盡管是公司的必設(shè)和常設(shè)機關(guān), 11 但董事會是會議體機關(guān), 12 董事會重大決策和監(jiān)督權(quán)的行使只有在董事會會議上可以進行,即董事會行使權(quán)力必須召集董事會,由全體董事在董事會會議上集體討論并形成董事會決議;

11、董事個人包括董事長,在董事會會議之外均不能單獨決策或行使監(jiān)督權(quán)力。而在大型公司,董事的人數(shù)通常較多,召集和舉行董事會并非易事,董事會每年召開的次數(shù)有限,董事聚集在一起討論和作決議的時間很短,難以有效地行使董事會權(quán)力。更重要的是,由于董事會是會議體機關(guān),董事會通常較適合對已經(jīng)形成的議案進行討論和表決,而議案本身的形成和提出,諸如公司董事候選人的挑選、經(jīng)理人員的挑選、董事和經(jīng)理層的薪酬方案等事項具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性,需要依靠個人的專業(yè)技能并需要董事會開會討論之前的廣泛調(diào)查和深入研究方能形成周密的議案,這些議案很難依賴董事會集體形成和提出,而需要常設(shè)的機構(gòu)在董事會閉會期間草擬和提出以供董事會會議討論和表

12、決。另外,諸如評估經(jīng)理層的表現(xiàn)和對董事和經(jīng)理層執(zhí)行職務(wù)的審計,也需要監(jiān)督主體在董事和經(jīng)理層日常履行職務(wù)的過程中加以考察和評估,僅僅依靠董事會會議的討論也是不夠的。董事會作為會議體的局限十分明顯。在美國,董事會主要由外部董事組成,這些董事通常也忙于經(jīng)營自己的企業(yè),很難期待他們對公司事務(wù)投入很大精力;而且大公司的董事會都是兼職的,一年平均召開10到12次會議,每次的會議時間平均大約只有4個小時,在董事會會議上無法對公司的許多特定事項進行深入的審查。 13 例如,曾經(jīng)轟動一時的美國世通公司丑聞中,世通公司實施了一系列大的收購行為,而董事會在監(jiān)督和影響公司方面幾乎無所作為。公司的官員稱,董事會再三通過

13、了收購和其他決定,但實際上董事會信息很少,甚至毫無知情,也沒有任何的質(zhì)詢。14 由于董事會會議往往流于形式,無法對議案進行深入的討論,董事會討論的議案由誰提出,議案的內(nèi)容是否維護公司和股東的利益,董事會閉會期間如何發(fā)揮作用,這些問題就顯得格外重要。如果沒有董事會內(nèi)部的常設(shè)機關(guān),董事會討論的議案將更多依賴于公司的經(jīng)理層或CEO 提出,這可能使董事會的決議更多地反映經(jīng)理層的意志或者實際上使經(jīng)理層和CEO 擺脫董事會的監(jiān)督。董事會委員會的設(shè)立和良好運行則可以幫助董事會形成議案并在董事會閉會期間發(fā)揮董事會的作用,以克服董事會作為會議體的缺陷。(二總經(jīng)理(CEO中心主義的公司文化使得董事會無法真正獨立發(fā)

14、揮作用如何確保董事會的組成以及董事會集體決策時真正獨立于公司的管理層,尤其是CEO,是困擾美國學(xué)者的一個問題。人們可以感受到在公開公司中,許多公司已經(jīng)形成了以CEO 為中心的文化,CEO 并沒有受到有效的監(jiān)督。15 在實踐中,許多公司的董事會聽從于CEO,淪為CEO 決定的橡皮圖章。這種缺陷在中國的公司治理中也存在。其主要原因在于:第一,CEO 是公司最強有力的人物,擁有最充分的信息來源,并且全面負責(zé)公司的日常管理。因此,董事在履行職責(zé)時,自然地更傾向于依賴CEO 的個人決定,他們相信CEO 擁有最充分的信息并且最了解公司。但是,從監(jiān)督的角度而言,董事過分依賴CEO 的現(xiàn)象應(yīng)該改變。如果董事會

15、沒有獨立的信息來源,就無法證實公司治理的真正水平,對公司現(xiàn)狀的了解也將非常有限,這將影響董事在充分掌握信息的基礎(chǔ)上做出最有利于公司和股東利益的決定。當(dāng)董事長和CEO 由同一人擔(dān)任時,CEO 中心主義的表現(xiàn)更為突出。因為,CEO 控制公司的日常經(jīng)營,董事長則控制著監(jiān)督公司總體表現(xiàn)的機構(gòu) 董事會,這將危害董事會獨立進行監(jiān)督的能力。法學(xué)研究 2005年第5期11 12 13 14 15 R.William Ide,Post-Enron Corporate Governance Opportunities:Creating a Culture of Greater Board Collaboratio

16、n and Over -sight,M ercer L.Rev .(W i nter 2003,p.833.E.Norman Veasey,Policy an d Legal Overview of Best Corporate Governance Pri nciples,SM U L.R ev.(Fall 2003,p.2138.前引 9 ,漢密爾頓書,第336頁。韓李哲松: 韓國公司法 ,吳日煥譯,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第447頁。王保樹、崔勤之: 中國公司法原理 ,社會科學(xué)文獻出版社2000年版,第211頁。第二,導(dǎo)致CEO 中心主義的另一原因是董事提名的問題。例如,在美國,

17、CEO 傳統(tǒng)上在決定董事的人選上有很大聲音, 16 CEO 一般領(lǐng)導(dǎo)董事選拔的程序,而且董事候選人一般從CEO 的朋友、熟人或者與自己有同樣身份的人當(dāng)中挑選;因此這些董事個人或者集體背負著受惠于CEO 的包袱,往往不愿對CEO 的決定提出質(zhì)疑。而且CEO 兼任其他公司董事的做法比較流行,如果CEO 作為其他公司的董事對該公司CEO 的決定提出質(zhì)疑,那么CEO 也會面臨來自于自己公司董事會的質(zhì)疑。第三,董事會的成員在任職的公司沒有經(jīng)濟上的利害關(guān)系。若沒有通過持有公司股票將董事利益和股東利益捆綁在一起,董事就缺乏動力確保公司的良好表現(xiàn)。17 在CEO 中心主義的公司文化下,董事會作用的發(fā)揮可想而知

18、。而通過在董事會內(nèi)部設(shè)立委員會并使其發(fā)揮作用,可以在一定程度上克服CEO 中心主義的現(xiàn)象。委員會的運行,尤其是審計委員會在董事會閉會期間的運行,將使董事?lián)碛懈嗟男畔?減少對CEO 的依賴;提名委員會的運行也將有助于解決董事提名程序不合理的問題,確保董事獨立于公司的經(jīng)理層;薪酬委員會的運行有利于薪酬方案的制訂更為合理,從而為包括獨立董事在內(nèi)的公司高級管理人員提供有效的激勵。如果董事會不設(shè)立委員會,獨立董事的作用也難以得到充分的發(fā)揮。美國的學(xué)者也認為,現(xiàn)行州法關(guān)于治理的法律欠缺的不是獨立董事在事后履行其職責(zé),而是無法確保獨立董事遵循體現(xiàn)在自律組織規(guī)則中的監(jiān)督程序。 18 因此,必須建立獨立董事發(fā)

19、揮監(jiān)督作用的場所和機制。委員會全部或主要由獨立董事組成并行使董事會的權(quán)力,是確保獨立董事真正獨立并使董事會發(fā)揮功能,防止 總經(jīng)理(CEO中心主義 的重要機制。 一旦董事會整體的組成問題得到解決,董事會至少應(yīng)該設(shè)立三個委員會,提名/公司治理委員會、薪酬委員會和審計委員會,這些委員會對于董事會履行監(jiān)督職能至關(guān)重要 。19 (三董事存在角色沖突某些國家尤其是美國和英國,由于制定公司戰(zhàn)略的需要,公司經(jīng)理層兼任董事非常普遍。美國公司的CEO 通常兼任公司的董事甚至董事長,這往往會造成角色的沖突。CEO 作為董事,處于自己監(jiān)督自己的地位。很多董事會的決議事項,諸如評估CEO 的表現(xiàn),制定CEO 以及其他高

20、級管理人員的薪酬方案,公司高級管理人員的任免,當(dāng)CEO 或者其他高級管理人員在場時,并不適合進行討論和做出決議,這些事項讓全部由獨立董事組成的委員會決定更能保證董事會的獨立判斷。20 (四董事會內(nèi)部需要合理分工董事會行使重大決策和監(jiān)督權(quán)決定的事項具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性,無論是董事和CEO 候選人的挑選、薪酬方案的制定,還是公司內(nèi)部的審計都需要一定專業(yè)技能。在董事會內(nèi)部設(shè)立相應(yīng)的委員會,便于董事之間的分工,提高董事的素質(zhì)和經(jīng)驗,也更容易明確董事的義務(wù)和責(zé)任。從美國2002年Sarbanes-Ox ley 法案以及NYSE 的規(guī)則中對委員會不惜重墨的規(guī)定來看,委員會似乎可以幫助董事會更好的發(fā)揮其本應(yīng)有的

21、作用。學(xué)者也對委員會的作用持肯定的態(tài)度, 一項被廣泛采納的董事會結(jié)構(gòu)的變革是,在理論和實踐中,董事會被分成不同的委員會,這些委員會分別負責(zé)不同領(lǐng)域的事務(wù)。董事會的工作在不同的委員會中進行分工,并且通過委員會的實施,外部董事能夠更容易加強他們的監(jiān)督并參與公司事務(wù)。 21 因此,委員會對于克服董事會的缺陷、發(fā)揮獨立董事的作用,確保董事會功能的發(fā)揮十分重要。就董事會和委員會的關(guān)系而言,當(dāng)委員會和董事會的意見發(fā)生分歧時,如果委員會決議的事項依董事會委員會與公司治理16 17 18 19 20 21 Lew i s D.Solomon,Donald E.Schw artz,Jeffrey D.Bauma

22、n,Elliott J.Wei ss,Corporations L aw and Policy :M aterials andProble ms (T hird Edition,West Publishing Co.,1994,p.652.Steven L.Emanuel,Corpor ations (4th Ed.,Aspen Law &Business,2002,p.69.Ibid,p.859.Ibid,p.854.前引 15 ,R.W illi am Ide ,pp.839-841.前引 9 ,漢密爾頓書,第336頁。照法律或公司規(guī)定屬于委員會可以單獨作出決定的,董事會無權(quán)修正委員會的決

23、議,這是確保獨立董事以及委員會獨立判斷所必需的。除此之外,由于委員會只是董事會的內(nèi)部委員會并且行使董事會的授權(quán),委員會和董事會的分歧應(yīng)該在董事會的會議上得到解決。22 三、董事會委員會權(quán)力的立法構(gòu)造與主要職責(zé)(一董事會委員會權(quán)力的立法構(gòu)造模式1.日本模式根據(jù)日本商法特例法,在設(shè)立外部董事的設(shè)置委員會公司中,公司必須強制性地設(shè)置提名委員會、薪酬委員會和審計委員會。 23 委員會分別由3人以上董事組成。但超過各委員會半數(shù)的成員,須為外部董事并且非為設(shè)置委員會公司執(zhí)行經(jīng)理的人。委員會的設(shè)立,法律規(guī)定 組成委員會的董事依董事會的決議確定。設(shè)置委員會公司設(shè)立時,亦同。 24 因此,委員會的設(shè)立無需經(jīng)過股

24、東大會批準(zhǔn),董事會可以自行決定。關(guān)于委員會的權(quán)力,日本法賦予委員會對許多事項獨立于董事會的單獨決定權(quán)。例如,商法特例法規(guī)定,提名委員會有權(quán)決定向股東大會提出的關(guān)于董事選任及解任議案的內(nèi)容;審計委員會擁有董事及執(zhí)行經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)的審計和向股東大會提出關(guān)于審計員選任、解任及不連任議案內(nèi)容的決定的權(quán)力;薪酬委員會有權(quán)決定各個董事及執(zhí)行經(jīng)理的報酬。 25換言之,委員會在自己的工作范圍內(nèi)可以單獨決定這些事項,而不僅僅是向董事會推薦或者建議,這些事項無需經(jīng)過董事會的批準(zhǔn)。2.美國模式相比日本商法特例法的強制性規(guī)定,除了2002年薩貝恩斯-奧克斯利法案對上市公司審計委員會的設(shè)立和權(quán)力做了強制性規(guī)定外,美國各州

25、公司法關(guān)于委員會的規(guī)定較為靈活,主要為任意性規(guī)定。各州公司法的模范 美國模范公司法(MBCA規(guī)定,除非該法另有規(guī)定,或者公司章程或者工作細則另有規(guī)定,董事會可以設(shè)置一個或數(shù)個委員會并且任命一位或數(shù)位董事會的成員任職于委員會。 26 就委員會的設(shè)立程序,M BCA 規(guī)定,委員會的設(shè)立及成員的任命由以下二者中的多數(shù)通過:(1決議做出時全體董事的多數(shù);(2公司章程或工作細則中要求的通過決議的董事人數(shù)。 27 關(guān)于委員會的權(quán)限,M BCA 規(guī)定,根據(jù)董事會決定或者公司章程、工作細則規(guī)定,委員會可以行使董事會的權(quán)力。但是,委員會不能行使以下權(quán)力:(1授權(quán)或者同意公司分配,除非根據(jù)董事會規(guī)定的方案或者方法

26、,或者在限制的范圍內(nèi);(2批準(zhǔn)或者向股東大會提議依據(jù)該法必須經(jīng)過股東同意的事項;(3填補董事會職位的空缺或者委員會職位的空缺,除非該法另有規(guī)定;(4制定、修改或者廢除公司的工作細則。由于這些事項關(guān)涉股東的直接利益或者屬于公司的重大事項,應(yīng)該由全體董事組成的董事會或者股東大會做出決定,不宜由董事會內(nèi)部委員會直接做出。顯然,M BCA 對委員會的授權(quán)是基于正反兩面的考慮,一方面賦予委員會適當(dāng)?shù)臋?quán)力是合理的,有助于龐大和分散的董事會功能的發(fā)揮;另一方面,董事會權(quán)力過多地授予某個委員會,甚至完全取消董事作為整個董事會一員的職責(zé)也是明顯不妥的。過于寬泛的授權(quán)也會增加董事會基本權(quán)力被侵占的風(fēng)險,如果董事會

27、的權(quán)力授予被小集團控制的委員會。28 美國特拉華州公司法作了和MBCA 相類似的規(guī)定,但在委員會不能行使的權(quán)力中,其規(guī)定更為法學(xué)研究 2005年第5期 22 23 24 26 28 M elvi n Aron Eisenberg,Corpor ations and Business A ssociations:Statues ,R ules ,M aterials and Forms ,the Foundation Press,Inc.,1996,p.365.27 M odel Business Corporation Act (M BCA, 8.25(a,(b.25 前引 5 ,吳建斌書,第

28、248頁。日本關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法21條之5(2002,前引 5 ,吳建斌書,第247頁。The Smith Guidance 1.5,July 2003.寬松。即除了批準(zhǔn)、制定或者向股東推薦公司法中明確規(guī)定必須由股東同意的事項,制定、修改或者廢除公司的工作細則之外,委員會可以由董事會決議或者公司工作細則規(guī)定行使董事會的權(quán)力。29 在以上兩種立法模式中,日本關(guān)于委員會的規(guī)定具有很強的強制性,公司設(shè)立的委員會類型以及委員會行使的權(quán)力都由法律直接規(guī)定,而且委員會對負責(zé)的工作事項享有獨立的決定權(quán)。美國關(guān)于委員會的規(guī)定以公司法中的任意性規(guī)定為主。關(guān)于委員會的類型公司法并沒有強制性的要求,委員會

29、的權(quán)力也主要依靠公司章程或者董事會決議的授權(quán),公司法并不排除委員會行使董事會的權(quán)力。(二委員會的主要職責(zé)本文主要討論委員會中被廣泛采用的提名委員會、薪酬委員會和審計委員會的主要職責(zé)。由于公司法或者特別法對委員會的具體權(quán)力和職責(zé)并沒有全面的規(guī)定,交易所規(guī)則和公司治理準(zhǔn)則,通常僅做出最低的要求或者建議,具體而詳細的安排則留給公司自行規(guī)定,因此,委員會的職責(zé)主要是公司實踐的做法。關(guān)于委員會具體承擔(dān)的職責(zé),以下主要參考美國的做法,分析提名委員會、薪酬委員會和審計委員會的主要職責(zé)。1.提名委員會提名委員會亦被稱為提名/公司治理委員會,為了確保其獨立性并發(fā)揮監(jiān)督作用,一般該委員會應(yīng)全部或主要由獨立董事組成

30、。提名委員會的主要職責(zé)是:(1確定董事的適格人選,確保他們符合董事會通過的標(biāo)準(zhǔn),選出董事候選人或向董事會推薦由董事會選出董事候選人供股東大會選舉董事;(2制訂并向董事會推薦適合于公司的治理原則;(3監(jiān)督董事會和經(jīng)理層履行職責(zé)情況的評估報告。提名/公司治理委員會對董事會功能的有效發(fā)揮起到核心作用 , 30 董事以及委員會的提名是董事會最重要的職能之一,由獨立董事組成的提名委員會決定或者推薦董事和委員會的提名有助于確保被提名者的獨立性和素質(zhì)。除了在提名董事中發(fā)揮作用,提名委員會在選擇合適的人選擔(dān)任公司CEO 發(fā)揮不可或缺的作用,提名委員會應(yīng)該制定選任CEO 和評估其表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。同時,提名/公司治理

31、委員會在公司治理的設(shè)計中發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用,委員會應(yīng)該草擬并向董事會推薦公司治理的指引供董事會制定,一旦董事會通過了公司治理的指引,提名/公司治理委員會應(yīng)該監(jiān)督董事會的表現(xiàn),確保公司治理的指引得到遵守并隨形勢變遷不斷得到更新。2.薪酬委員會薪酬委員會通常也全部或主要由獨立董事組成。薪酬委員會通常履行的職責(zé)包括:(1審查和批準(zhǔn)與CEO 薪酬相關(guān)的公司目標(biāo),根據(jù)公司的目標(biāo)評估CEO 的表現(xiàn),根據(jù)評估單獨或者與其他獨立董事一起決定和批準(zhǔn)CEO 的薪酬;(2向董事會推薦CEO 之外的人的薪酬計劃;(3在美國,薪酬委員會還必須依照要求向SEC 提交一份薪酬委員會的報告。在英國,根據(jù)有關(guān)的公司治理準(zhǔn)則,薪酬委員

32、會的職責(zé)至少應(yīng)該包括制定所有的執(zhí)行董事、公司董事長以及公司秘書的薪酬。至于非執(zhí)行董事的薪酬則應(yīng)當(dāng)由董事長和董事會中的執(zhí)行董事決定。董事或者經(jīng)理不應(yīng)該參與有關(guān)自己薪酬的任何決定。31 薪酬委員會的作用日漸重要,合理的薪酬方案可以激勵董事以及其他高級管理人員為公司創(chuàng)造價值,如果薪酬方案不合理,不僅將減少股東的回報,使公司利潤減少,而且將使公司管理人員關(guān)注公司短期的表現(xiàn)而不是長期的成長。許多評論人士指出, 美國過去幾年的公司丑聞直接或者間接都來源于公司主管過高的薪酬,尤其是股票期權(quán)和其他激勵性的薪酬 。32 NYSE 的薪酬丑聞?wù)宄乇砻?確保一個獨立的薪酬委員會合理制定高級管理人員薪酬的重要性。

33、 29 30 31 32 Paula J.Dalley,Public Corporate Governance under the Sarban es -Oxley Act of 2002,Okla.City U.L .Rev .(S pring2003,p.188.Higgs S uggestions for Good Practi ce (U K,January 2003.前引 6 。Delaw are G eneral Corp oration L aw , 141(c.3.審計委員會審計委員會也是大型公司普遍設(shè)立的委員會,尤其在美國,不但交易所的規(guī)則有強制性的要求,其成文法也有強制性規(guī)

34、定。審計委員會一般也全部或主要由獨立董事構(gòu)成,以確保審計委員會能獨立履行審計職責(zé)。審計委員會在幫助董事會履行財務(wù)管理和財務(wù)報告方面的職責(zé),確保公司外部審計的獨立性發(fā)揮了核心的作用。根據(jù)美國1934年證券交易法下的10A-3規(guī)則,33 2002年的SOA 法案, 34 以及NYSE 規(guī)則, 35 審計委員會必須至少包括三名成員,每名成員應(yīng)該具備財務(wù)知識,而且至少一名成員必須擁有會計或者相關(guān)財務(wù)管理的專業(yè)技能。審計委員會的所有成員必須由獨立董事組成。委員會至少應(yīng)該幫助董事會監(jiān)督(1公司財務(wù)報告的真實性,(2公司遵守法律和監(jiān)管的要求,(3獨立審計人的資格和獨立性,(4公司內(nèi)部審計職能和獨立審計人的表

35、現(xiàn)。審計委員會的具體職責(zé)主要包括以下內(nèi)容: 361.與會計公司相關(guān)的職責(zé)。審計委員會在作為董事會委員會的范圍內(nèi),直接負責(zé)公共會計公司的選拔、決定其報酬、決定公司和會計公司聘任關(guān)系的維持并且監(jiān)督會計公司的工作;而且會計公司也必須直接向?qū)徲嬑瘑T會報告工作。2.聘請顧問。當(dāng)審計委員會認為為履行職責(zé)而必要時,審計委員會有權(quán)聘請獨立的顧問。3.建立程序解決有關(guān)會計或者審計事項的投訴和建議。由于審計委員會的審計工作是對公司經(jīng)理層以及董事長和董事會的監(jiān)督,因此,如果審計委員會和董事會發(fā)生分歧,如何解決是一個重要問題。理想的解決辦法是委員會和董事會就分歧的問題進行充分的討論。如果分歧無法解決,審計委員會應(yīng)該享

36、有這樣的權(quán)力,即在公司的年度報告中就分歧的事項向股東進行披露。37 四、我國董事會委員會制度的實踐與展望(一我國現(xiàn)行董事會委員會制度的評析我國公司法中并沒有關(guān)于委員會的規(guī)定。2002年中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的 上市公司治理準(zhǔn)則 (以下簡稱 治理準(zhǔn)則 對委員會做出了規(guī)定。 治理準(zhǔn)則 規(guī)定,上市公司董事會可以按照股東大會的有關(guān)決議,設(shè)立戰(zhàn)略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成,其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人,審計委員會中至少應(yīng)有一名獨立董事是會計專業(yè)人士。 38 因此,董事會專門委員會的設(shè)立必須經(jīng)股東大會做

37、出決議,董事會不能自行設(shè)立,這是與日本和美國立法顯著不同之處。 治理準(zhǔn)則同時對戰(zhàn)略委員會、審計委員會、提名委員會和薪酬與考核委員會的主要職責(zé)做出規(guī)定。39 從 治理準(zhǔn)則 的規(guī)定可以看出,我國關(guān)于委員會的規(guī)定主要為任意性規(guī)范,即授權(quán)董事會按照股 33 34 35 36 37 38 39 上市公司治理準(zhǔn)則 規(guī)定,戰(zhàn)略委員會的主要職責(zé)是對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策進行研究并提出建議。審計委員會的主要職責(zé)是:(1提議聘請或更換外部審計機構(gòu);(2監(jiān)督公司的內(nèi)部審計制度及其實施;(3負責(zé)內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通;(4審核公司的財務(wù)信息及其披露;(5審查公司的內(nèi)控制度。提名委員會的主要職責(zé)是:(1研

38、究董事、經(jīng)理人員的選擇標(biāo)準(zhǔn)和程序并提出建議;(2廣泛搜尋合格的董事和經(jīng)理人員的人選;(3對董事候選人和經(jīng)理人選進行審查并提出建議。薪酬與考核委員會的主要職責(zé)是:(1研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn),進行考核并提出建議;(2研究和審查董事、高級管理人員的薪酬政策與方案。上市公司治理準(zhǔn)則 (2002年第3章第6節(jié)。The Smith Guidance (UK,3.5,July 2003.Rule 10A-3(b(2,(3,(4,(5,Securities Exchange Act of 1934.前引 6 。Sec.301,Sarbanes-Oxley Act of 2002.Rule 10A-3,L

39、isti ng Standards Relating to Audit Committees (a(b,Securities Exchange Act of 1934.東大會的決議設(shè)立委員會,設(shè)立哪些委員會也無強制要求。 治理準(zhǔn)則 對各委員會的主要職責(zé)做了比較具體的規(guī)定,但各專門委員會并無獨立的決定權(quán)。 治理準(zhǔn)則 第58條規(guī)定: 各專門委員會對董事會負責(zé),各專門委員會的提案應(yīng)提交董事會審查決定。 委員會的主要職責(zé)是研究問題,發(fā)揮咨詢和建議作用。筆者認為,如果專門委員會僅具有咨詢的作用,而不能單獨行使董事會的權(quán)力,則其功能的發(fā)揮將受到極大的影響。因為委員會的主要功能之一是為董事會中不執(zhí)行公司業(yè)務(wù)

40、的獨立董事提供一種機制,使獨立董事在公司經(jīng)理層不參與或者獨立董事占多數(shù)的情形下對某些事項獨立判斷并做出決定,從而對經(jīng)理層起到制約和監(jiān)督的作用。目前我國的絕大多數(shù)上市公司股權(quán)高度集中,大股東控制公司董事會的情形非常普遍,如果委員會僅具有咨詢的作用,而無法進行獨立的決策和監(jiān)督,獨立董事和委員會的作用將難以發(fā)揮。(二完善我國董事會委員會制度的構(gòu)想正如上文提及,委員會制度的設(shè)立在一定程度上是為了方便獨立董事行使職權(quán),尤其是發(fā)揮監(jiān)督的職能,因此,委員會制度在我國的引入和完善與獨立董事制度密切相關(guān)。目前,上市公司依照中國證監(jiān)會 關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見 普遍設(shè)立了獨立董事, 40 正在審議

41、中的公司法修改草案也要求上市公司必須設(shè)立獨立董事。將獨立董事納入公司法,首先碰到的問題是如何處理獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系。這一問題和董事會委員會制度密切相關(guān),董事會中的審計委員會、薪酬委員會、提名委員會尤其是審計委員會和監(jiān)事會盡管在地位和組成上顯有不同,但在功能上卻十分相近。如果允許獨立董事和監(jiān)事會并存,就存在提名委員會、薪酬委員會、審計委員會和監(jiān)事會并存以及如何處理二者關(guān)系的問題。日本商法對此問題采取一種不兼容的態(tài)度。日本關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法中明文規(guī)定: 在設(shè)置委員會公司中,不得設(shè)置監(jiān)事。 41就獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系,從理想的角度而言,從尊重企業(yè)自由和企業(yè)傳統(tǒng)的角度出發(fā),宜參照日本商

42、法的做法允許上市公司選擇設(shè)立獨立董事或者監(jiān)事會。因為,獨立董事和監(jiān)事會的主要職能均為監(jiān)督,二者在職能上具有一定的替代性,而且二者孰優(yōu)孰劣尚難定論,因此法律沒有必要強制公司設(shè)立獨立董事或者監(jiān)事會;學(xué)者起草的公司法修改草案建議稿亦采用此種觀點。42 但由于目前上市公司已經(jīng)依照中國證監(jiān)會的要求普遍設(shè)立了獨立董事,且修改中的公司法擬要求上市公司設(shè)立獨立董事,因此,獨立董事無疑將繼續(xù)存在于上市公司。在此情形下,立法者所面臨的問題就是上市公司監(jiān)事會的存廢問題了。筆者認為,在公司法或者中國證監(jiān)會的文件要求上市公司必須設(shè)立獨立董事的情形下,如果公司為了加強監(jiān)督或者提高公眾形象,愿意同時設(shè)立獨立董事和監(jiān)事會,法

43、律似乎也沒有必要加以干涉,畢竟獨立董事是在董事會內(nèi)部發(fā)揮董事的決策和監(jiān)督作用,監(jiān)事會則從外部對董事會和經(jīng)理層進行監(jiān)督,包括對獨立董事進行監(jiān)督,因此,獨立董事和監(jiān)事會同時存在并非不可。相應(yīng)地,董事會委員會和監(jiān)事會按照法律或者章程規(guī)定的職權(quán),在不同的場合各自行使決策和監(jiān)督權(quán)亦無不可。因此,我國沒有必要模仿日本的做法,規(guī)定設(shè)立獨立董事或者委員會的公司,不得設(shè)置監(jiān)事或者監(jiān)事會。在獨立董事已經(jīng)普遍存在且將得到立法進一步強化的背景下,筆者主張將委員會制度引入公司法當(dāng)中。目前我國上市公司獨立董事行使職權(quán)的主要方式是發(fā)表獨立意見。根據(jù)證監(jiān)會的 指導(dǎo)意見 ,獨立董事應(yīng)當(dāng)就提名、任免董事、聘任或解聘高級管理人員,

44、公司董事、高級管理人員的薪酬,關(guān)聯(lián)交易以及可能損害中小股東權(quán)益的事項發(fā)表意見。筆者認為,通過發(fā)表獨立意見的方式表達獨立董事的意見存在諸多不足。首先,董事會是一種議事機構(gòu),除非董事會有特別的授權(quán),董事包括獨立 40 41 42 王保樹主編: 中國公司法修改草案建議稿 ,社會科學(xué)文獻出版社2004年版,第6頁。關(guān)于股份公司監(jiān)察的商法特例法第21條之5第2款。關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見 規(guī)定, 在2002年6月30日前,董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事。董事的個人意見均不能作為公司的意思,獨立董事的個人意見

45、在法律上的效力存有疑問。其次, 指導(dǎo)意見 采用發(fā)表獨立意見方式的初衷之一似乎是希望借助獨立董事的意見對控股股東和公司高管進行監(jiān)督,但如果發(fā)表獨立意見的事項無需公開,獨立董事獨立意見的監(jiān)督作用將大打折扣。即使屬于公開披露的事項,由于公開披露屬于事后公開,獨立董事只能起到事后監(jiān)督的作用,獨立意見對于事前和事中的監(jiān)督作用十分有限。第三,董事會和董事的特點和優(yōu)勢在于集體討論、民主決策,因此,強調(diào)董事的平等 一人一票,而不是崇尚個人的特權(quán)和權(quán)威,這與經(jīng)理層顯然不同。賦予獨立董事發(fā)表獨立意見的權(quán)力是否違背董事平等及董事會民主決策的原則頗有疑問。第四,獨立董事發(fā)表意見,凸顯了獨立董事的作用。由于是發(fā)表個人意

46、見,沒有他人的參與和制約,獨立董事個人很容易主動 尋租 或者受到不當(dāng)影響做出不客觀、不公正的判斷。如果在董事會內(nèi)部設(shè)立了委員會,重要的委員會由獨立董事占多數(shù),并且賦予委員會一定的權(quán)力,獨立董事就可以透過委員會發(fā)揮集體決策和監(jiān)督的作用,從而可以克服獨立董事發(fā)表個人獨立意見的弊端。中國證監(jiān)會2004年出臺的 關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定 指出: 重大關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務(wù)所,應(yīng)由二分之一以上獨立董事同意后,方可提交董事會討論。經(jīng)全體獨立董事同意,獨立董事可聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu),對公司的具體事項進行審計和咨詢,相關(guān)費用由公司承擔(dān)。 43 顯然證監(jiān)會已經(jīng)開始利用獨立董事的集體

47、決策了。但由于獨立董事畢竟屬于董事會成員,賦予獨立董事如此的特權(quán),是否違反董事平等的法理和國外的慣例頗值得懷疑。如果通過賦予由獨立董事占主導(dǎo)的委員會一定的權(quán)力,建立委員會固定的會議和工作程序,不僅可以避免法理的爭議還可以發(fā)揮集體決策的優(yōu)勢。尤其目前,我國上市公司的獨立董事在董事會中不占多數(shù),獨立董事在整個董事會中的聲音有限,委員會的設(shè)立和運行對發(fā)揮獨立董事的作用更顯突出。因此,將委員會制度納入公司法十分必要。如何規(guī)定相應(yīng)的委員會制度亦是一個重要問題。比較日本和美國的立法模式,筆者更贊同美國的模式。委員會畢竟只是董事會的內(nèi)部機關(guān),不同公司董事會的規(guī)模也不相同,董事會應(yīng)該設(shè)立哪些委員會以及行使哪些

48、權(quán)力宜由公司自行決定,公司法沒有必要做出過分剛性的強制性規(guī)定。因此,在未來修正的我國公司法中,可以借鑒美國的立法,授權(quán)設(shè)立獨立董事的股份公司可以按照股東大會的決議設(shè)立董事會委員會, 44 行使董事會的部分權(quán)力,同時規(guī)定哪些權(quán)力不得由董事會委員會行使。至于公司應(yīng)該設(shè)立哪些委員會以及委員會應(yīng)該具體行使哪些權(quán)力,則授權(quán)公司章程做出規(guī)定,公司法僅作授權(quán)性的規(guī)定即可。與此同時,為了防止公司法的規(guī)定落空并且鑒于委員會在發(fā)揮獨立董事職能上的重要作用,可以通過證券交易所的上市規(guī)則強制要求上市公司需設(shè)立三個重要的委員會 提名委員會、薪酬委員會和審計委員會,并在交易所的上市規(guī)則中規(guī)定委員會中獨立董事應(yīng)占的比例以及

49、委員會行使的權(quán)力,包括某些事項應(yīng)該由委員會單獨做出決定。例如,由提名委員會決定董事的候選人或者向董事會推薦董事的候選人,由薪酬委員會決定經(jīng)理的薪酬方案、評估公司經(jīng)理的表現(xiàn)、決定或者向董事會推薦其他高級管理人員的薪酬,審計委員會決定聘請外部的會計師事務(wù)所、聘請顧問等等。董事會委員會必須具有一定的決定權(quán),而不能僅僅作為咨詢建議機構(gòu),否則獨立董事的地位和作用就容易被湮沒。由公司法對董事會委員會做出一般的授權(quán)規(guī)定,并由證券交易所的規(guī)則做出詳細規(guī)定相比直接由公司法做出詳細的強制性規(guī)定的優(yōu)點在于:(1委員會一般只適用于上市公司,在公司法中做出過多的規(guī)定并不適宜;(2上市公司的治理要求應(yīng)該根據(jù)形勢的變化不斷

50、做出調(diào)整,例如獨立董事占全部董事的比例,應(yīng)該設(shè)立的委員會類型,委員會應(yīng)該行使的權(quán)力宜根據(jù)公司治理的實踐不斷調(diào)整,如果完全由公司法規(guī)定,由于公司法修改的程序較為繁瑣,修改較為不易,而證券交易所規(guī)則的修改則相對容易得多;(3由證券交易所對委員會制度的內(nèi)容做出規(guī)定。由于上市公司在證券交易所上市是43參見 關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定 二(三之規(guī)定(2004。44 鑒于委員會的設(shè)立屬公司治理的重要事項,宜由公司股東大會作出決定,不宜模仿美國和日本的做法僅由董事會決定。建立在雙方的上市協(xié)議之上,上市公司更有動力遵守協(xié)議中有關(guān)委員會的要求;同時,證券交易所也可以基于上市協(xié)議,對上市公司遵守上市協(xié)議的情形進行監(jiān)管,當(dāng)上市公司違反上市協(xié)議規(guī)定的公司治理內(nèi)容時,可以對上市公司進行警告、批評、甚至?xí)和；蛘呓K止股票上市。如果由公司法直接規(guī)定委員會制度,則證券交易所這種監(jiān)督機制就難以發(fā)揮了。同時,董事會委員會制度的規(guī)定也不宜直接由中國證監(jiān)會做出規(guī)定,因為,從證券法第167條關(guān)于國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)職權(quán)的規(guī)定看,證券監(jiān)管機構(gòu)是證券發(fā)行和交易的主管機關(guān),并不是上市公司的主管機