比較共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為原始

1、比較共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任法作為一部權(quán)利救濟(jì)法，在現(xiàn)實(shí)生活中的地位越來越重要。然而人 類社會(huì)“群居雜處”，各類損害發(fā)生時(shí)常因多人的參與而引發(fā)，特別是社會(huì)分工 越來越細(xì)密，人與人之間的相互依存程度日益加深的現(xiàn)代社會(huì)，此類損害的發(fā)生頻率、規(guī)模及損害程度亦隨之劇增，作為社會(huì)發(fā)展必然結(jié)果的多數(shù)人侵權(quán)不得不 引起我們極大地關(guān)注。而這其中共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的界定一直是司法 實(shí)務(wù)中的一大難題。歷史一直在縱向度地發(fā)展，理論一直在橫向度地延伸，因此 我們始終承載著不斷回應(yīng)社會(huì)新問題這一不容推卸的職責(zé)。對(duì)于共同侵權(quán)行為與 共同危險(xiǎn)行為的區(qū)分，我將從以下幾個(gè)方面闡釋。一、共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行

2、為的概念與法律特征（一）共同侵權(quán)行為的概念與法律特征民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 連帶責(zé)任。”該條規(guī)定并沒有對(duì)共同侵權(quán)行為的概念作出更明確的界定，一般認(rèn) 為，所謂共同侵權(quán)行為也稱共同過錯(cuò)、 共同致人損害，是指數(shù)人基于共同過錯(cuò)而 侵害他人的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的侵權(quán)行為。（我們這里所指的共同侵權(quán)行為僅為狹義的共同侵權(quán)行為，即共同加害行為。）共同侵權(quán)首先必須構(gòu)成一般的侵權(quán)行為，符合一般侵權(quán)的構(gòu)成要件。在此基 礎(chǔ)上，共同侵權(quán)還有以下區(qū)別一般侵權(quán)行為的法律特征：1、共同侵權(quán)行為的主體須為多個(gè)人，即共同侵權(quán)人須由二人或二人以上構(gòu)成。2、共同侵權(quán)行為的

3、行為人之間，在主觀上具有共同過錯(cuò)。3、數(shù)個(gè)共同加害人的共同行為所造成的損 害是同一的，不可分割的。4、數(shù)個(gè)共同加害人的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系。 5、共同侵權(quán)行為的法律后果，是由共同行為人承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。（二）共同危險(xiǎn)行為的概念與法律特征共同危險(xiǎn)行為是指二人或者二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)行為， 對(duì)所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。這種行為與一般侵權(quán)行為有所區(qū)別，具體有以下五個(gè)特征： 1、行為是由數(shù) 人實(shí)施的。2、行為的性質(zhì)具有危險(xiǎn)性，即侵害他人合法權(quán)利的可能性。 3、損害 結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致，但不能判明其中誰是加害人。 4、行為人具 有共同過失。5、共同危險(xiǎn)行

4、為的損害后果具有統(tǒng)一性。二、共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的相似點(diǎn)1、共同侵權(quán)行為人與共同危險(xiǎn)行為人均具有過錯(cuò)其中共同侵權(quán)行為的行為人之間具有過錯(cuò)的共同性，包括共同過失、共同故 意、過失與故意的混同三種。而共同危險(xiǎn)行為人主觀上確實(shí)沒有意思聯(lián)絡(luò)，行為 人的主觀過錯(cuò)只能表現(xiàn)為共同過失的形式，即共同地疏于注意義務(wù)。2、共同侵權(quán)行為人與共同危險(xiǎn)行為人均需要承擔(dān)連帶責(zé)任共同侵權(quán)行為人基于共同實(shí)施了侵害他人權(quán)益的行為，而需要對(duì)他人受到的 損害承擔(dān)責(zé)任。為了更好地保護(hù)受害人的權(quán)利，法律規(guī)定所有參加共同侵權(quán)之人， 無論是實(shí)行行為人，還是教唆人、幫助人均需要對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。而共同 危險(xiǎn)行為人是由于其行為對(duì)他人

5、的權(quán)利產(chǎn)生了危險(xiǎn)，并且已造成了損害結(jié)果，而無法判明為何人所致，需由全體行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法第10條規(guī) 定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為 造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán) 人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！比⒐餐謾?quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的區(qū)分為了更明確地區(qū)分共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為，我將結(jié)合案例加以闡釋：案例一：1993年5月2日上午10時(shí)許，被告劉、卞、薛三人去同學(xué)家借游 戲機(jī)卡回歸途中，行至某辦公樓后河邊，看見對(duì)面河邊洗鞋子的原告，劉即提議 三人用石子砸原告的鞋子。于是三人紛紛用石子砸向原告。原告見有石子砸來，

6、 欲取鞋子避讓，不料，一粒石子砸中其左眼。原告當(dāng)日住院治療，診斷為左眼球 破裂傷，住院30天，用去醫(yī)療費(fèi)909.52元，交通費(fèi)88元，住宿費(fèi)30元。（摘 至人身?yè)p害賠償案例精選叢書）案例二：假設(shè)在其他情況都不變的情況下， 原告不是被砸中眼睛，而是見石 子砸來而避讓，不慎摔倒磕中眼睛，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。（自擬）（一）共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件不同對(duì)于共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的區(qū)分，首先應(yīng)明確其具有不同的構(gòu)成 要件。（1）是否具有意思聯(lián)絡(luò)在共同侵權(quán)的情況下，大多數(shù)情況需要意思聯(lián)絡(luò)，而在共同危險(xiǎn)的情況下， 是必須不具有意思聯(lián)絡(luò)的。（2）侵權(quán)行為人是否確定在共同侵權(quán)下，各侵權(quán)行為人是確定、明確

7、的，而在共同危險(xiǎn)情況下，只是 數(shù)人實(shí)施了危險(xiǎn)行為，而真正的行為人是不確定的。（3）因果關(guān)系是否明晰從行為與損害后果的關(guān)系看，各個(gè)危險(xiǎn)行為人的行為只是可能造成了損害后 果，其行為與損害后果的因果關(guān)系是法律推定的， 而在共同侵權(quán)情況下，因果關(guān) 系是確定的。案例一中原告的眼睛應(yīng)為劉、卞、薛三被告其中一人砸傷，而又無法判明是 何人砸傷，所以三被告均應(yīng)對(duì)自己的危險(xiǎn)行為承擔(dān)責(zé)任， 三被告是共同危險(xiǎn)行為 人；案例二中原告受傷系三被告共同砸石子的行為所致，三被告的行為一起造成 了損害結(jié)果的發(fā)生，即三被告為共同侵權(quán)人，對(duì)原告遭受的損害承擔(dān)連帶清償責(zé) 任。（二）共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任基礎(chǔ)不同共同危險(xiǎn)行為

8、人的主觀過錯(cuò)只能表現(xiàn)為共同過失的形式，即共同地疏于注意 義務(wù)。它表現(xiàn)為，共同危險(xiǎn)行為人共同實(shí)施具有危險(xiǎn)性行為時(shí)， 應(yīng)當(dāng)注意避免致 人損害，但或者由于疏忽大意，或者由于過于自信，致使違反了這種注意義務(wù)。 這種過失存在于每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的思想中。他們參與這種具有危險(xiǎn)性的行為 的本身，就證明他們具有這種疏于注意的共同過失。 因此，共同危險(xiǎn)行為適用過 錯(cuò)責(zé)任原則。而共同侵權(quán)行為人之間，可以是共同故意或者共同過失致人損害， 也可以是 故意與過失的混同，但可以確定的是行為人存在過錯(cuò)的共同性。 數(shù)個(gè)行為人的行 為共同造成了損害結(jié)果的發(fā)生，所以共同侵權(quán)行為不是危險(xiǎn)行為，而是實(shí)害行為。 對(duì)于共同侵權(quán)行為同樣適

9、用過錯(cuò)責(zé)任原則，但是它們的責(zé)任基礎(chǔ)是不同的。案例一中劉、卞、薛三人實(shí)施了危及他人人身安全的危險(xiǎn)行為 砸石子， 三被告理應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為的危險(xiǎn)性， 但仍然實(shí)施該行為，存在疏忽大意的共 同過失，造成了原告眼睛的受傷，劉、卞、薛三人承擔(dān)責(zé)任是由于他們的共同危 險(xiǎn)行為所致；案例二中劉、卞、薛三人的砸石子行為對(duì)于原告的摔倒及眼睛受傷 有直接因果關(guān)系，是三人的共同行為造成了實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，因而要承擔(dān)共同侵 權(quán)責(zé)任。（三）共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的歸責(zé)原則存在差異共同危險(xiǎn)行為適用的是推定的過錯(cuò)責(zé)任原則，這是與共同侵權(quán)行為不同的。 過錯(cuò)推定原則是過錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。 它是在適用過錯(cuò)責(zé)任原則的

10、前提下，在特殊的情形時(shí)，可以由損害事實(shí)本身推定加害人的過錯(cuò)， 而無須受害 人加以證明的歸責(zé)原則。在共同危險(xiǎn)行為致人損害的情形下，受害人連誰是加害 人都不能搞清，怎么能去證明加害人的過錯(cuò)呢？實(shí)行過錯(cuò)推定原則，就可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即從受害人的損害事實(shí)中推定共同危險(xiǎn)行為人的共同過失。如果共同危險(xiǎn)行為人認(rèn)為他沒有共同過失，可以舉證證明，否則不可以免責(zé)。這是共 同危險(xiǎn)行為與共同侵權(quán)行為的顯著差別之一。案例一中由于三被告實(shí)施的是共同危險(xiǎn)行為，因此對(duì)他們適用過錯(cuò)推定原 則，即只有當(dāng)他們舉證證明自己與原告所遭受的損害無關(guān)，才可以免責(zé)，否則， 承擔(dān)連帶清償責(zé)任，原告不負(fù)舉證義務(wù)；案例二中三被告實(shí)施的是共同侵

11、權(quán)行為， 原告要舉證證明三被告的行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系，否則可能敗訴。（四）共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任形式較之共同侵權(quán)行為更為緊密共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任與共同侵權(quán)行為一樣，是一個(gè)完整的整體，但它的表現(xiàn) 形式更為緊密，不可分割，共同侵權(quán)行為的責(zé)任對(duì)一個(gè)損害結(jié)果來說， 只有一個(gè) 整體的責(zé)任?！暗潜仨毭鞔_，我們這里所說的一個(gè)責(zé)任，指的是一個(gè)總責(zé)任， 它一定要由若干責(zé)任組成。”共同危險(xiǎn)行為責(zé)任也只有一個(gè)責(zé)任，但卻不是由若 干分責(zé)任組成，是不可分割的完整責(zé)任，這個(gè)完整責(zé)任表現(xiàn)為：第一，對(duì)于損害 結(jié)果來說，這個(gè)責(zé)任只有一個(gè)；第二，責(zé)任主體是一個(gè)，即對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人 來說，他們是一個(gè)整體，分開這個(gè)整體，這個(gè)責(zé)任

12、就不復(fù)存在；第三，這個(gè)責(zé)任 的內(nèi)容不能分離。因此，共同危險(xiǎn)責(zé)任人要承擔(dān)舉證責(zé)任來免除自己的賠償義務(wù)， 而在共同侵權(quán)中，則由受害人來負(fù)責(zé)舉證。（五）共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任份額的確定不同共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為均須承擔(dān)連帶責(zé)任，但是，在責(zé)任份額的確定上，卻有所不同。共同侵權(quán)人的個(gè)人責(zé)任份額，可以按照各自過錯(cuò)的程度確定， 因而共同加害人所實(shí)際分擔(dān)的責(zé)任份額可能并不平均。但是，由于共同危險(xiǎn)行為 人在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為中，致人損害的概率是相等的，過失相當(dāng)，而且由于共同 危險(xiǎn)行為的責(zé)任的不可分割性，所以在共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任劃分上， 一般是平 均分擔(dān)的，各人以相等的份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，在等額的基

13、礎(chǔ)上，實(shí)行連帶責(zé)任。 然而，在“市場(chǎng)份額規(guī)則”（市場(chǎng)份額規(guī)則是指商品致人損害后，受害人客觀上 不能證明該商品的生產(chǎn)者時(shí)，可以同類商品的所有或部分生產(chǎn)者為被告提起訴 訟，請(qǐng)求損害賠償，而各被告依照各自的市場(chǎng)占有份額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的制度 ） 下，也可以米用不同等的責(zé)任份額確定各個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任份額。案例一中由于三被告實(shí)施的是共同危險(xiǎn)行為， 所以對(duì)他們的責(zé)任份額可以等 額劃分，當(dāng)然法官在審理案件過程中也可以視情況而定。 案例二中由于三被告實(shí) 施的是共同侵權(quán)行為，所以對(duì)他們可以按照各自的過錯(cuò)程度確定責(zé)任份額， 顯然， 三被告的砸石子行為是由劉某提議的， 劉某對(duì)于損害承擔(dān)的份額應(yīng)多于卞、 薛二

14、人。四、對(duì)于共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為相關(guān)問題的探析（一）程序性問題我國(guó)民事訴訟法把就共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為提起的訴訟歸為必要 共同訴訟，即不可分之訴，共同訴訟人必須一并參加訴訟，必須共同進(jìn)行訴訟的 當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟理論一直認(rèn)同追求客觀真理的訴訟理念，在這種理念的支配下，為了更大限度地發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，必然要求與訴訟標(biāo)的相關(guān)的各個(gè)主體都參加 到訴訟中來，由人民法院合并審理，這使得我國(guó)必要共同訴訟制度職能化傾向嚴(yán) 重。我國(guó)應(yīng)打破傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的訴訟理念，程序不是為實(shí)體服務(wù)的， 兩者應(yīng)并重。所以，對(duì)于必要共同訴訟，若當(dāng)事人個(gè)別起訴或者應(yīng)訴，

15、則法官應(yīng) 以當(dāng)事人不適格而駁回。也許有人會(huì)說，這是浪費(fèi)司法資源，但是，一種正確的 法律理念的營(yíng)造所能創(chuàng)造的效應(yīng)是不可估計(jì)的， 它有利于國(guó)家整體法律素質(zhì)的提 升，然而在中國(guó)注重程序法的歷程仍然任重而道遠(yuǎn)。（二）實(shí)體性問題1、共同危險(xiǎn)行為人之間的責(zé)任分擔(dān)問題當(dāng)然，在共同危險(xiǎn)行為人之間，責(zé)任分擔(dān)上的平均分擔(dān)是以他們應(yīng)首先承擔(dān) 連帶責(zé)任為前提的。但對(duì)于其內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)問題，不應(yīng)簡(jiǎn)單地適用平均分擔(dān)的原 則，應(yīng)該是在通過各種手段均無法就行為人的責(zé)任承擔(dān)做出科學(xué)的確定的情況下 方可在行為人之間平均分擔(dān)。在確定責(zé)任比例的方法上，可以借鑒美國(guó)法院在審 理辛德爾案時(shí)所確立的較為靈活的市場(chǎng)份額責(zé)任制度。2、被害人“與

16、有過失”情況下責(zé)任的分擔(dān)問題被害人與有過失，即受害人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系， 受害人主 觀上亦有過失，這里的受害人不僅包括受害人本人， 還包括與其在身份上或者生 活關(guān)系上形成一體關(guān)系之人。在我看來，如果行為人中一人如與被害人存在某種 一體關(guān)系，諸如行為人之一為受害人的近親屬，則應(yīng)構(gòu)成減輕責(zé)任的與有過失， 即行為人作為受害人的一方，認(rèn)定與有過失成立，則減輕其他行為人的責(zé)任。那么當(dāng)行為人中的一人或者部分人不具償付能力（破產(chǎn)或財(cái)力不足）或查找 不到時(shí)，其應(yīng)承擔(dān)的份額如何處理呢？我覺得合適的處理辦法是由其他行為人承 擔(dān)受害人未取得的賠償份額，而不包括與有過失的受害人。原因是共同過錯(cuò)已將 行為

17、人的行為連結(jié)為一個(gè)整體的行為， 該行為的損害也應(yīng)被看成一個(gè)損害，共同 行為人作為一個(gè)整體對(duì)整體的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。然而，“受害人的過失系為未對(duì)自己的安全有足夠的注意之過失，共同行為人之過失，卻是對(duì)他人之安全未有足夠 注意之過失。后者具侵權(quán)之性質(zhì)，而前者不是。”衡量行為人與受害人之間超過 其過錯(cuò)比例的承擔(dān)責(zé)任的利益關(guān)系，與其剝奪本已處于糟糕境地的受害人的求償 權(quán)，不如將不公平的部分留給其他行為人去承擔(dān)，由其內(nèi)部解決更為合理。3、受害人對(duì)部分共同危險(xiǎn)行為人民事責(zé)任的免除問題我覺得，受害人有權(quán)免除部分共同危險(xiǎn)行為人的民事責(zé)任， 但只能免除相對(duì) 人的債務(wù)份額，其他行為人仍應(yīng)就被免除的債務(wù)份額以外的其他剩余

18、債務(wù)承擔(dān)連 帶責(zé)任。因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為無法證明實(shí)際加害人， 倘若能夠證明，那么案件的性 質(zhì)也將發(fā)生變化，所以可以由受害人對(duì)部分行為人免責(zé)， 正是由于無法證明被免 責(zé)的共同危險(xiǎn)行為人中存在真正加害人， 是由共同危險(xiǎn)行為的性質(zhì)所致。賦予被 害人對(duì)部分行為人免責(zé)權(quán)，既充分尊重受害人對(duì)自己權(quán)利的自由處分， 又平衡各 共同危險(xiǎn)行為人之間的利益關(guān)系。4、危險(xiǎn)行為人對(duì)實(shí)際加害人的追償權(quán)問題如果在行為人已經(jīng)根據(jù)共同危險(xiǎn)行為制度承擔(dān)了賠償責(zé)任，但最終的加害人 能夠得以確定，承擔(dān)了責(zé)任的行為人應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)呢？我覺得應(yīng)該賦予 危險(xiǎn)行為人對(duì)加害人的追償權(quán)，而不應(yīng)該把其歸入程度問題，使請(qǐng)求權(quán)人只能通 過獲得新的判決來推翻原來的責(zé)任認(rèn)定并從受害人處追回支付的賠償額。 因?yàn)榘?其認(rèn)定為事實(shí)錯(cuò)誤的案件顯然否定了共同危險(xiǎn)制度， 且造成司法資源的浪費(fèi)，同 時(shí)也不利于受害人的周全保護(hù)?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)