商事登記法律制度探討(一)

1、商事登記法律制度探討 一摘要：簡(jiǎn)要介紹了商事登記法律制度的歷史，并對(duì)這一制度的價(jià)值取 向做了分析，得出在兼顧平安價(jià)值的前提下應(yīng)重視效率價(jià)值的結(jié)論， 在此根底上，又對(duì)商事登記中主體資格和營(yíng)業(yè)資格分合問題、不實(shí)登 記效力問題和登記豁免問題做了探討，以期對(duì)我國(guó)的商事登記立法有 所借鑒。關(guān)鍵詞：商事登記；不實(shí)登記；登記豁免1 商事登記法律制度的歷史考察何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行 為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動(dòng)，但這些表 述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因 此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終 止商人

2、資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事 登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中 海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，他們自己訂立法律， 保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)那么便也逐步健全。假設(shè)欲取得商人資格， 除其身份取得商人行為的成認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱、營(yíng)業(yè)牌 照、商業(yè)經(jīng)營(yíng)人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的清冊(cè)中，事實(shí)上，這 就是早期的商事登記制度。我國(guó)的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長(zhǎng)，主管市場(chǎng)事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實(shí)的，與西方商

3、事登記制度的歷史演進(jìn)具有天壤之別。中國(guó)古代的商事登記制度根植于封建社會(huì) 中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)根底之上，顯然不同與西歐商事登記制度。 可見古代中西方商事登記法律制度在原動(dòng)力、社會(huì)功能和價(jià)值等方面 均是不同的。2 商事登記法律制度的價(jià)值分析任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、開展都有一定的歷史必然性，也具有一定 的價(jià)值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定 的社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)那么，并與人類社會(huì)最低限度的價(jià)值 觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。2.1 效率價(jià)值在法律上，效率被解釋為通過對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從 而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大

4、 價(jià)值的目標(biāo)追求。我們知道，營(yíng)利性是商法的核心理念，商法的終極 性價(jià)值是實(shí)現(xiàn)商主體的營(yíng)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)于商 主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實(shí)現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成 本的降低，即只有在交易迅捷的情況下， 商主體才能實(shí)現(xiàn)自身的營(yíng)利。商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計(jì)上表達(dá)效率這一商法 的價(jià)值。從社會(huì)整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成 本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等 方面信息的登記和公告， 是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息， 從而大大降低交易主體獲取信息的本錢支出，也為商事主體迅速作出 交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了條件。

5、各國(guó)的商事登記制度無不表達(dá) 出效率這一價(jià)值取向。例如法國(guó)?關(guān)于商事及登記的法令?中規(guī)定： 法院書記官在收到申請(qǐng)的 5 個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行登記。這種具有確定性 的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)無疑是有利于保護(hù)商事交易的效率。瑞士、比利時(shí)等國(guó)的 形式審查主義，也完全符合商事效率原那么。因此，商事登記法律制度 通過公權(quán)力強(qiáng)制性的限制， 有效防止在 “自由竟?fàn)?中由于商人的逐利本 性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證 了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，也為整個(gè)社會(huì)商事交易效率的提高提供了根底保 障。2.2 平安價(jià)值 平安是人類所需要的社會(huì)性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價(jià)值。 “商 事交易，固貴敏捷，尤須注意平安，如果

6、只圖敏捷，而不求平安，那么 今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害。 商 事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確 認(rèn)交易順利、平安、可靠的根本原那么之一。各國(guó)商事登記制度通常以 強(qiáng)行法標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以 書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容和事項(xiàng)登記注冊(cè)，使交易 相對(duì)人對(duì)商事主體的情況有所了解，提高交易的平安性。效率與平安都是商事登記法律制度所追求的價(jià)值，但這兩者常常發(fā)生 矛盾，但正如前述，法律在反映社會(huì)生活的同時(shí)，還必須按照一定的 理想模式來塑造社會(huì)生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的 價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求

7、的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)必須作出最終的 選擇。但從效率與平安這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)來說，在兼顧平安價(jià)值的前提 下，平安因服從于效率，以實(shí)現(xiàn)商主體商事交易營(yíng)利性的終極目標(biāo)。3 商事登記法律制度假設(shè)干問題的思考3.1 商事登記中主體資格與營(yíng)業(yè)資格分合問題 關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格的分合問題，如今主要有兩種立法例： “統(tǒng)一主義 和“別離主義 。前者是指商事主體資格的證明和營(yíng)業(yè)能力的 證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主 體資格的程序，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營(yíng)業(yè)資格的程序，同時(shí)建 立兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證明體系。我國(guó)?公司登記管理?xiàng)l例?和?企業(yè)法 人登記管理?xiàng)l例?第 3條均規(guī)定， “經(jīng)登

8、記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注 冊(cè)的，領(lǐng)取?企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照? ，取得法人資格 。可見，營(yíng)業(yè)執(zhí)照 的公布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的 取得。但這種做法在理論和實(shí)踐中都是不可取的。1按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機(jī)關(guān)依法對(duì)商事主體資格合法性 予以確認(rèn)的程序，營(yíng)業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進(jìn)入特 定領(lǐng)域從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)必須向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，獲取營(yíng)業(yè)上的許可 的程序。對(duì)于商主體資格的取得問題，雖然各國(guó)對(duì)取得的標(biāo)準(zhǔn)不同， 但都認(rèn)為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之 后尚不具備經(jīng)營(yíng)資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得 了營(yíng)業(yè)資格之后，商主體除了能夠

9、享受普通民事主體所能夠享有的權(quán) 利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動(dòng)。因此，如按我國(guó) 的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有 取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。2企業(yè)被撤消營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，由于主體資格依附于營(yíng)業(yè)執(zhí)照，主體資 格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認(rèn)為是法人了， 也就不能以企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承當(dāng)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相 對(duì)人也只能對(duì)企業(yè)的開辦者或者股東提起訴訟。按我國(guó)的相關(guān)規(guī)定理 應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國(guó)實(shí)踐做法相矛盾。從本質(zhì)上說，核準(zhǔn)登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資 格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營(yíng)業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn) 入制度，是國(guó)家通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對(duì)商市場(chǎng)開放程度的一 種宏觀的掌握和控制，表達(dá)出很強(qiáng)的公法性。因此，商事登記的立法 指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向別離主義。任何商事主體都 具有營(yíng)業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營(yíng)業(yè)資格，喪失 營(yíng)業(yè)資格并不必然喪失主體資格。3.2 不實(shí)登記效力問題 不實(shí)登記是指商事登記中登記與事實(shí)不符的情況下登記事項(xiàng)是否具有對(duì)抗第三人的普遍效力。日本?商法典?第十四條規(guī)定：因成心或過失而登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對(duì)抗善意第三人。 德國(guó)?商 法典?第十五