篇合同法完整

1、第五篇 合同法 第一章 合同法總則重點難點解析一、新頒布合同法的成就合同自由原則得到了加強，增加了一些新制度，合同的相對性規(guī)則有所突破。歸責原則多元化，合同的訂立規(guī)則具體了。如保全，債權人侵害債權，債權物權化，第三人利益合同。二、合同法的適用范圍( 2、124條 )（一）合同主體關于合同主體合同法較民法通則擴大了合同主體，即將“其他組織”列入。合同法第2條對主體作了規(guī)定，包括法人、自然人、和其他組織?！捌渌M織”必須具備以下條件：1、依法成立的組織。2、客觀上需從事民事活動。3、以自己的名義從事民事活動。上述的“其他組織”有企業(yè)法人分支機構，總公司的分公司，合伙組織，業(yè)主委員會，寺廟，市場等。

2、市場經(jīng)過工商登記，可以以自己名義從事民事活動，其自身不能承擔民事責任時，開辦單位應當承擔。實務中勞動合同原則上不適用合同法，但在一些基本問題上可參考適用合同法，如合同形式36、37條。家教、保姆等雇傭合同適用合同法。在實務中還要注意無名合同的法律適用（124條）。（二）合同的相對性合同是債。債有三個特征：特定的權利主體。特定的義務主體。特定的給付。合同的相對性原則，即區(qū)別于物權（對世權、絕對權）。含義：合同效力僅及于當事人，當事人之外的第三人不能基于合同起訴或被訴。三、合同法的基本原則是平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則（3、4、5、6、7條）注意以上合同法基本原則的順位

3、安排，理解合同法的精神。公平原則針對的是雙方當事人之間的利益，不涉及第三人，如顯失公平制度，在不能適用顯失公平制度時，可適用公平原則。如在合同法制定前，有一個案例，雙方約定發(fā)生傷亡事故，一方概不負責，可適用公平原則認定該約定無效，由一方承擔賠償責任。誠實信用的適用范圍寬于公平原則，涉及第三方的利益，如債務人以所有財產(chǎn)抵押給一個債權人，損害了其它債權人的利益，依據(jù)誠信原則上述抵押無效。債務人用部分財產(chǎn)抵押給一個債權人，損害了其它債權人的利益的，依據(jù)誠信原則抵押無效。債務人用全部財產(chǎn)抵押給兩個債權人，損害了其它債權人的利益，依據(jù)誠信原則抵押無效。公序良俗原則適用范圍更廣，也涉及第三方的利益。綜上所

4、述，只要合同不在當事人之間造成嚴重的利益不均衡，只要合同不侵害第三人及社會的利益，法官就不要去干預。四、合同訂立中的若干問題合同成立與生效區(qū)分：成立是當事人意思之合意，而生效是法律的價值評判。一般而言，成立就生效，但也有經(jīng)登記和批準生效的。第36條規(guī)定的是：“依法成立的合同，自成立時生效?！毙枰⒁獾氖牵?6條規(guī)定不能擴大到44條，36條只適用于合同成立，而不能適用于合同生效，即不能抵觸法定。（一）訂立的方式：書面、口頭、其他方式。1、書面的種類：合同書、往來信函、電報、電子郵件等。（1）電子郵件可作為書證，無原件和復制件之分，但其證據(jù)效力具有脆弱性，故合同法第33條規(guī)定簽訂確認書時合同成立。

5、1 / 231（2）法律行政法規(guī)或合同約定必須以書面形式簽訂的，應以書面形式訂立，但也有例外（第10條第2款、第36條）。（3）實際履行不能推翻法律對生效的要求，但可推翻法律對合同形式要件的要求（第44條）。2、合同條款：第12條規(guī)定，只要有標的、數(shù)量，合同即可成立，其余條款可按第61條補正，不能補正按第62條及分則中的規(guī)定（分則規(guī)定優(yōu)先于第62條）。（二）要約與承諾根據(jù)22條規(guī)定，要約和承諾都要注意考察交易習慣來認定。比如，交易是一方發(fā)要約，相對方是以送貨行為表示承諾，則就是一種交易習慣。再比如單方出具的擔保函，對方不提出異議，按照商業(yè)慣例，即視為承諾。1、要約的存續(xù)期間，又是承諾期間。有約

6、定按約定，無約定看是相對人之間的要約，還是非相對人之間的要約。相對人間要約是一瞬間，非相對人間要約的期間為合理期間，包括三個時間段：（1）運送要約的合理時間。（2）要約受領人收到要約后的合理考慮時間（法官酌定）。（3）受要約人承諾，運送承諾所需的合理時間。2、要約的生效。第16條：要約到達受要約人時生效，如果是對話方式作出的，受要約人了解時生效，非對話方式到達時生效。對“到達”的理解適用，以進入實際支配范圍為據(jù)。3、要約的效力。要約不能轉讓。4、要約的失效。第19條的補充。（1）撤回或撤銷（第19、29條）（2）要約人或相對人死亡：原則上未失效。還應區(qū)分自然與人法人，前者死亡時，原則上要約繼續(xù)

7、有效，后者解散時，原則上要約失效。5、要約與要約邀請的區(qū)別。學理上從相對人是否特定，內(nèi)容是否具體確定，是否具有受約束的意思、交易習慣等方面進行。實務中關鍵在于是否具有約束的意思以及交易習慣。6、關于對第30條的正確理解。若對本條的機械適用將導致與本條立法精神的相悖，實質(zhì)性變更應是與合同目的實現(xiàn)或與當事人重大利益相關的變更。7、承諾的期限。要約有約定的從約定，無約定的依法定。對話方式的即時承諾。非對話方式的合理期限內(nèi)。8、承諾以何種方式進行？（1）以通知方式進行（第22條），但可以行為作出承諾的除外。（2）以交易習慣。（3）強制締約。案例：甲向電話局申請裝電話，電話局沉默，應推定為承諾，按債之不

8、履行處理。案例：甲到乙醫(yī)院求助，乙醫(yī)院明確拒絕，根據(jù)侵權行為處理。案例：甲4月1日打電報給乙，要求以10萬元買乙的00895花瓶，出國帶給朋友，甚急，速寄。4月2日，乙交付郵寄，意外滅失。甲是否應付價款？（應付，合同已生效，標的物已交付，風險已轉移至甲）。如果乙在4月2日郵寄后，當日又收到丙的電報，要求以15萬元購該花瓶，乙從郵局取回花瓶，交付給了丙。甲知道后，要求交付花瓶，是否支持？（支持，交付郵寄時即為承諾，合同生效。如丙已善意取得，甲有權要求乙返還15萬元不當?shù)美?案例：分期付款買賣合同，保留所有權，已交付標的物后，標的物意外滅失，買受人有繼續(xù)支付價款的義務。分期付款買賣合同的訴訟時效

9、,一般以每期履行期限屆滿時計算，教師主張為保護債權人利益以總的期限屆滿后開始計算。 案例：第171條，試用買賣合同，在試用期內(nèi)標的物意外滅失，風險由誰承擔？（其實為附延緩條件的合同，成立，但未生效，所有權是誰的，由誰承擔） 不作為案例：甲租賃一套設備給乙，租金100萬元，期限一年，違約金100萬元。逾期后，乙未歸還設備。甲要求支付100萬元違約金。是否支持？（不支持。租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，承租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期間是不定期的）2 / 232 交易習慣案例：賓館、飯店客戶打電話訂房而未拒絕的，國際慣例視為承諾。 自動售貨機是要約案例：如果已壞，掉出貨幣，拿

10、者構成侵權。如果投幣后未出貨，是否違約？要視自動售貨機是否正常運轉，并有貨，否則要約不生效，承諾亦不生效，不按違約處理。（三）合同條款標的和數(shù)量是合同成立的兩個必要條款。其他條款可以協(xié)商補充，或者依照交易習慣和法律規(guī)定來確定。交易習慣甚為重要，涉及到舉證責任的分配?！罢l主張誰舉證”是一般原則，但是若事實不清是由于一方過錯造成的，則過錯方有澄清事實的義務，若澄清不能，則要承擔不利后果。案例：比如銀行有“當面點清”的交易習慣，若銀行未遵守交易習慣，而導致事實不清，則銀行有澄清事實之義務。（四）合同的有效條件1、 行為人有權利能力（第9條）甲乙均為企業(yè)法人，甲將款借給乙，合同無效，因甲無權利能力。甲

11、委托銀行將款借給乙，亦無效。2、行為人有行為能力（1）無行為人訂立的合同無效。（2）限制行為人訂立的合同效力待定。（3）無權代理、超越代理權訂立合同，效力待定。3、意思表示真實（1）意思表示不真實：意思與表示不一致。（2）意思表示不自由：欺詐、協(xié)迫。第三人協(xié)迫案例：甲向乙借款10萬元，甲之弟請求其同事丙為保證人，丙不從，甲弟稱如丙不肯，則揭露丙用錯藥的事實，丙無奈簽訂保證合同。無論甲是否知道脅迫之事，丙都可行使撤銷權（民法通則第3 條規(guī)定為行為發(fā)生之日，合同法55條規(guī)定為知道或應當之日起）。（五）合同成立成立與生效區(qū)分，成立是當事人意思之合意，而生效是法律的價值評判。1、一般而言，成立就生效。

12、但也有經(jīng)登記和批準生效的。第36條規(guī)定的是：“依法成立的合同，自成立時生效?！毙枰⒁獾氖?，36條規(guī)定不能擴大到44條，36條只適用于合同成立，而不能適用于合同生效，即不能抵觸法定。2、合同成立的時間、地點。以合同書方式簽訂的，同時簽字的時間和地點即合同成立的時間和地點，否則，則以承諾到達的時間和地點為準。（六）合同的效力合同的效力問題，即成立和生效1、合同的效力背景：區(qū)分成立（事實問題）和生效（法律問題）的意義：（1）在實行法官分工的國家，事實問題由陪審員審理，法律問題由法官審理，有的國家一審審事實問題，二審審法律問題，則當事人就事實問題無上訴權。（2）對我國來說意義將會越來越大，事實問題應

13、由當事人根據(jù)舉證規(guī)則舉證，法律問題則由法院確認。案例：印度賣方與英國買方約定用pearless號運棉花，但pearless有二艘船，船期不一，致引發(fā)訴訟。法官認為雙方意思表示不一致，合同未成立。案例：用偽造的公章與人簽合同，而載明的一方根本未參加談判，合同未成立。2、合同的效力責任：導致不成立：承擔締約過失責任（介于合同責任與侵權責任之間的責任）。導致無效：承擔恢復原狀、賠償、行政等責任。3、無效合同的時效問題觀點：（1）視同有效之時起計算：經(jīng)濟庭系統(tǒng)。3 / 233（2）從無效確認時起算：民庭系統(tǒng)（理論基礎：物上請求權）。（七）合同權利1、訴請效力。2、強制執(zhí)行力。3、私權的實現(xiàn)：（1）自力

14、救助。（2）抵銷。4、處分債權：（1）債權的免除。（2）債權轉讓。（3）債權質(zhì)押。（八）合同義務1、給付義務：（1）主給付義務。（2）從給付義務。2、附隨義務。3、不真正義務。 （九）確認書問題（33條）1、確認書的形式要件，必須經(jīng)簽字或蓋章。 2、對部分合同條款的確認書的效力，視條款性質(zhì)而定。（十）格式條款 1、提示說明義務的具體內(nèi)容與法律效力，提示說明僅限于免除或限制格式條款提供責任的條款。未盡提示說明義務，其條款無約束力。 2、格式條款的無效。免除其責任，應理解為免除其主要義務。 3、格式條款的解釋，首先作通常解釋，在無通常解釋或依通常解釋仍有分歧時系最不利于格式條款提供人的一種解釋。格

15、式條款注意39條和40條免除合同責任的不同，前者免除的是一般性責任。后者則是根本性責任，若免除該項責任，則合同目的不能實現(xiàn)。五、合同的履行（一）合同的抗辯：抗辯是針對對待給付的，若非對待給付則不能。1、權利否定之抗辯（無需提出或援引）：（1）權利自始未發(fā)生。（2）權利業(yè)已消滅。（2）權利未到期。2、拒絕履行義務抗辯（必須提出或援引）（第66、67、68條）（二）免責條款（53條）六、締約過失（一）締約過失責任制度及其功能1、締約過失責任是一種補充性民事責任。旨在彌補違約責任與侵權責任之不足，由于基于誠信原則的先合同義務需由法官解釋，故應嚴格限定締約過失責任的適用，只在違約責任和侵權責任難以適用

16、的情形才予適用。 2、舉證責任：過錯推定。3、適用范圍：除適用于42、43條外，還可適用于以下情形：（1）違反11條規(guī)定不合法地撤銷要約。（2）撤回要約邀請導致信賴利益損失。（3）撤回或變更懸賞廣告致人信賴利益損失。（4）違反初步協(xié)議。（5）合同被撤銷或認定無效，過錯一方致他方信賴利益損失。（6）無權代理行為未獲追認，無權代理人所承擔責任。 4、賠償范圍：賠償信賴利益損失，但不應超過履行利益。 5、締約過失能否涉及締約雙方之外第三人，締約過失賠償是否包括人身侵害賠償。七、關于合同生效的登記要件問題 44條中所謂的登記一般非指物權登記。八、效力待定的合同（47、48條） 1、范圍包括無代理合同和

17、限制行為能力人所訂合同，不包括51條所謂無權處分所訂立的合同。5 / 235 2、催告、追認以及善意相對人的撤銷權。 3、純獲利益從嚴解釋，可理解為不負任何義務。 4、追認有無形式要求，以明示和行為表示為原則。5、追認原則上不能撤回。48條“將沉默視為拒絕追認”改變了民法通則“默認”的規(guī)定，理由是“義務自主”。九、附條件合同的效力附條件合同的效力，從以下幾個方面理解：1、 條件成就與否確定前的效力： （1）合同當事人不得任意變更、解除合同。 （2）合同當事人不得惡意地促使條件的成就或不成就。2、 條件成就與否確定后的效力：（1）條件成就后的效力：附停止條件的合同，自條件成就時生效（產(chǎn)生合同雙方

18、所追求的民事后果）。附解除條件的合同，自條件成就時，合同關系消滅。（2）條件不成就的效力：附停止條件的合同，因所附條件不能成就而不發(fā)生效力。附解除條件的合同，因所附條件不能成就而改變了原權利、義務存續(xù)期間不確定狀態(tài)。效力待定（第51條）。十、表見代理與表見代表（49、50條）（一）表見代理： 1、表見代理的構成要件。無權代理、有表征表象、相對人主觀要件上“善意”。即客觀要件經(jīng)審判實踐加以類型化，主觀要件上“善意”以不具有重大過失為已足。2、表見代理為無權代理之一種，相對人有選擇權，本人可以追認。3、表見代理在訴訟程序上的安排。在表見行為中，本人或者公司是否有過錯并非構成要件，因為表見行為考慮的

19、是當事人利益和社會利益之間的平衡，且法無明文規(guī)定。表見行為的后果是承擔有效合同的責任，而不僅是賠償責任。對51條規(guī)定的“不當處分”的理解有分歧，參見梁慧星民商法論叢第5卷。（二）表見代表：1、表見代表適用于超越經(jīng)營范圍和超越公司章程授權兩種情形。2、50條不作反面解釋，如相對人知道或應當知道，被代表法人組織認可，且合同合法，則合同有效。十一、無權處分與合同效力無權處分與合同效力無關，合同效力依合同效力規(guī)則判斷，不能據(jù)51條認定合同效力，實務上應注意出賣他人之物等問題十二、合同的無效(52、56、57、58 、59條)1、合同無效的事由。違反法律強制性規(guī)定及公序良俗。2、合同無效的法律后果：(1

20、)無效合同糾紛是否受時效限制，取決于請求權的性質(zhì)以及立法的價值趨向。(2)無效保證的若干問題。 十三、可變更、可撤銷的合同（54、55、56條）1、顯失公平立法上有限制條件，司法上更應嚴格把握。限制為訂立合同時顯失公平，盡量少用，尊重當事人意思自治。2、欺詐、脅迫和乘人之危的合同3、法律后果，變更或撤銷，撤銷后果同于無效。5 / 235 十四、合同附隨義務（42、43、60、92條）先合同義務，合同中附隨義務，后合同義務稱之為合同附隨義務，其基本內(nèi)容都是從誠信原則出發(fā)的相互通知，協(xié)助，保密義務，體現(xiàn)了合同法對合同義務的擴張，當事人違反這些義務的，法官可依職權干預，但應注意合理確定責任和賠償范圍

21、。先合同義務（第42條、第43條）。合同附隨義務（42、43、60、92條）后合同義務（第92條）。 十五、合同條款的補充（第61、62條各有特定的適用條件） 十六、合同的履行（履行的抗辯：先履行抗辯。同時履行抗辯）（一）履行的基礎：雙方合同。雙方的權利義務之間有牽聯(lián)性或?qū)r關系。舉例：A當?shù)盅恨k不出即登記不能時銀行拒絕發(fā)放貸款。學者觀點：1、當事人簽訂合同時，有默視原則，即簽訂合同同時必然是以合同生效為前提，要推定當事人是具有經(jīng)濟理性的當事人（引伸出有效推定原則）。所以當事人有促使合同生效的義務，故附隨義務的未實現(xiàn)可成為貸款人的抗辯事由。2、目的解釋規(guī)則：保證合同目的不會落空，本案中一旦抵押

22、不能成就，貸款人的目的可能會落實，故應可抗辯。所以本案二種義務有牽連關系。3、拒付房款與未辦房屋登記二種義務間有無牽連關系？結論：登記是法律規(guī)定的交付行為，故本身就是主要義務。（二）同時履行抗辯權1、同時履行抗辯權條件（1）雙務合同。（2）雙方債務均已到履行期。（3）合同對方未履行（完全抗辯）或履行不符合合同約定（有限抗辯）。2、是否依職權提出？與訴訟時效有相似處，但更多的是不同。（1）訴訟時效我國采取的是強行法的立法體例，正經(jīng)歷從嚴到寬的變化歷程，不主動審查。（2）同時履行抗辯是任意法，要當事人自己提出，法院不應主動審查。3、如在審理中原告當事人提出要被告履行：同時履行判決。“在原告提出對待

23、履行時，被告同時履行”4、還債順序問題：抵充順序（1）情況債權人對債務人有100萬元債權，連本帶息共110萬元，債務人付款10萬元，則10萬元是先還本還是先還息？債權人對債務人擁有好幾筆債權，利率可能不同，三筆都是100萬元，債務人還的是100萬，則按哪筆還？二筆買賣均為100萬元，先還新還是先還舊（關系訴訟時效）？有擔保人的債和無擔保的債，先還的是哪一筆（關系擔保人利益）？（2）我國無規(guī)定，國外規(guī)定：約定抵充順序優(yōu)先指定抵充順序優(yōu)先債務人在清償時指定，非訴訟時指定。 法國：債務人未指定的，債權人清償時也可指定。既無約定，又無指定。5、期限利益：已界清償期的優(yōu)先抵沖（保護債權人）6、都已到期或

24、都未到期：債務擔保最少的優(yōu)先抵沖（保護債權人）。例外：日本是擔保最多的優(yōu)先抵沖（保護擔保人，有利于擔保制度的推廣）。債權人可拒絕履行，要求債務人重新履行。6 / 2367、擔保相同的情況下，以債務人應為清償獲益最多的優(yōu)先抵沖（保護債務人）。舉例：先還利率較高的那筆。8、債務人獲益相等的情況下，以已到期的或應當?shù)狡诘淖鳛閮?yōu)先。9、上述均相同，按筆例抵沖（前提：種類相同）。10、當有一筆債務時，先沖費用，再沖利息，再沖本金。十七、向第三人履行與由第三人履行向第三人履行應區(qū)分于債權轉讓。向第三人履行應區(qū)分于債務轉讓、保證、并存的債務承擔，第三人自愿履行。十八、同時履行抗辯權（66條）1、抗辯與反訴的

25、區(qū)別。反訴是一個請求權對抗另一個請求權，抗辯權是本身所具有的對抗的權利，如買賣中的質(zhì)量糾紛，有抗辯權，但該抗辯有期間，期間過，可反訴。2、適用條件。能形成抗辯關系的債務應為給付債務，相互之間有牽連。如何判斷牽連性？主合同義務分主給付義務和從給付義務，主給付義務間一般形成抗辯，除此之外，一般不能形成抗辯。但也有例外情形。3、在訴訟中的裁決方法。抗辯成立判決主文如何寫，懸而未解。十九、不安抗辯權與預期違約制度兩者在立法旨趣上有相似之處，但適用條件、法律后果不盡一致二十、代位權（第73條）1、代位權適用條件。債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系。債務人怠于行使到期債權（以金錢給付為內(nèi)容）。債務人

26、行為致債權人債權受到侵害（以債務遲延為標準）。債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。2、代位權效力：(1)代位權行使的后果歸屬于債權人，這是合同法對傳統(tǒng)民法代位權制度的重大突破。(2)債權人請求數(shù)額如超過債務人所負債務，或超過次債務人對債務人所負債務，超出部分不予支持。(3)次債務人對債務人的抗辯可向債權人主張。(4)行使代位權的必要費用(訴訟費)由債務人負擔。3、程序安排：(1)被告住所地管轄。(2)訴訟地位。(3)多個債權人以同一債務人為被告提起代位權訴訟的合并審理，處理按比率分配。(4)財產(chǎn)保全的必要擔保。(5)區(qū)分代位權訴訟與債務人對次債務人的訴訟(另行起訴、中止審理)。代位權行使，

27、只能通過訴訟途徑行使，債權人實際上具優(yōu)先受償權。而撤銷權注意行使期限，一年是行使權利期間，五年是除斥期間，兩者的起算期間是不一樣的。二十一、代位權的司法解釋（11、12、13條）11條，解決行使要件：合法、到期、確定。12條，解決屬于債務人自身。13條，爭議問題：債務人的債權是否要求到期？要求到期。1、 “到期規(guī)則”的例外日本、臺灣民法典中有保存行為的規(guī)定，原則要求到期，但為了債的保全、允許未到期時提起訴訟。2、 “合法規(guī)則”對無效合同能否提起代位權訴訟？無效合同區(qū)分為國家干預和一般無效，是否返還財產(chǎn)恢復原狀學術上又叫非表示行為的法定后果，國際上有兩類，一是基于物權的返還，二是基于不當?shù)玫降姆?/p>

28、還（債權），物權優(yōu)先于債權，區(qū)別在于債權人若基于物權，可享有別除權（優(yōu)先），如基于債權，則只能和其它債權人同時享有，不具優(yōu)先權。8 / 238目前尚未定論，個人觀點：能提起代位權訴訟，因為基于不當?shù)美匦麓_認仍是合法的權利。3、客體范圍即對象：債權人可行使債務人的哪些權利。物權、擔保物權。司法解釋13條規(guī)定“具有金錢給付內(nèi)容”即現(xiàn)限于債權。法國民法典：債權人可行使債務人的一切權利和訴權日本民法典：債權人可行使債務人的專屬權外的一切權利。個人觀點：物權不能成為客體。4、代位權制度的性質(zhì)稅務機關可否行使代位權？不可的原因：債權是平等民事主體之間，不是行使權，稅務機關在債務人破產(chǎn)時有優(yōu)先權，稅務機

29、關本身有強制權。5、債務人怠于行使到期權利標志：能主張不主張，只能通過訴訟、仲裁判斷。我國：選擇了第二點，較為客觀。舉證責任在次債務人。6、行使效力（1）對次債務人（第三人）的效力 對抗債務人的抗辯可用于對抗代位行使的債權人。（2）對債務人的效力 債務人的處分權受到限制不能放棄或無償轉讓權利。 我國通過撤銷權來限制，很多國家在代位權中就限制了。（3）對債權人效力 代位權人（債權人）訴訟的成果不歸于債權人，而是歸于債務人，由諸多債權人統(tǒng)一分配傳統(tǒng)的入庫規(guī)則。我國：次債務人直接向債權人清償。優(yōu)點：鼓勵代位積極性。弊端：損害了其他債權人的利益，不符合債權平等原則。7、主債之訴、代位權之訴、次債之訴之

30、間的關系如何列當事人？管轄？是否合并審理？（1）分別訴訟、分別審理、管理分別審查。（2）其它訴訟不影響代位權訴訟存在，但后者需等待（中止）。所以三個訴可能會在不同的法院審理。8、第三人利益合同我國堅持嚴格的債權相對性原則。案例：甲6月1日與乙訂立買賣名畫的合同，約定6月6日交付。6月4日晚，該畫被盜。甲不能向乙交貨。6月10日，乙發(fā)現(xiàn)畫在丙商店。乙要求甲繼續(xù)履行合同。其中包含哪些法律關系？（甲、丙之間是侵權行為，產(chǎn)生所有物返還權，如損壞原物，丙承擔侵權損害賠償。乙對甲有請求交付標的物的權利和要求甲承擔違約責任的權利。乙對丙有行使代位權的權利，代位權不限于債權，只要有權利即可，物上請求權也可以）

31、二十二、撤銷權（第74、75條）1、行使條件，僅限于放棄債權、無償或低價轉讓財產(chǎn)行為。行使期限為不變期間。對于放棄債權與無償轉讓財產(chǎn)行為，不問惡意狀況，對于不合理低價轉讓行為，推定債務人有惡意，受讓人惡意則需原告舉證證明。2、效力。撤銷權行使范圍應限定在債權人各自債權保全范圍內(nèi)。撤銷效力范圍（及于全部行為還是部分行為）。二十三、合同的變更（77、78條）運用要約承諾規(guī)則判斷當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確，部分條款推定未變更不影響其他條款的變更。8 / 238二十四、合同轉讓80條的債權讓與中通知債務人，是對抗要件，而非生效要件。通知要明示。起訴是催告，是不是通知則要視具體情形而定。二十五、債

32、權轉讓（80、81、82、83條）1、債權轉讓與以下法律關系區(qū)別：向第三人履行。清償代位。轉包。轉租。股權轉讓。2、債權轉讓未經(jīng)通知，債務人可對抗受讓人，但債權轉讓在債權人與受讓人間有效。債權轉讓通知不得撤銷，但有例外。二十六、合同的概括繼受若無約定，分立的法人對原債務承擔連帶債務，但非連帶責任。（90條）二十七、約定解除合同（45、93條）有三種情形：解除合同協(xié)議，約定合同解除條件與約定解除權。解除合同協(xié)議一旦達成，合同即解除。約定合同解除條件在約定條件成就時，合同自動解約。約定解除權在約定條件成就時，產(chǎn)生解約權。解除有約定解除和法定解除兩種。注意93條第2款和45第1款的區(qū)分，前者是約定條

33、件成就，而享有解除權。后者是附條件解除，條件成就則合同自然解除。單方解除的，能否要求相對方承擔違約責任？高院認為可以支持，我認為不能追究違約責任，而只能要求賠償損失。抵銷有約定抵銷和法定抵銷。具備抵銷條件的債，即使過了訴訟時效，為公平起見仍可抵銷。（史尚寬認為）二十八、法定解約權（94、95、96條）1、區(qū)分雙方解約權和單方解約權的不同情形。2、因不可抗力解約有一定限制，須不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)。3、一般遲延履行導致解約的條件限制：一般遲延履行不會導致合同目的的不能實現(xiàn)，因此法律規(guī)定要經(jīng)催告并經(jīng)合理期間，而根本違約是針對時間性比較強的合同，如月餅生產(chǎn)等，只要發(fā)生延遲履行，就會導致合同目的

34、的根本落空，所以不需要經(jīng)過催告。4、根本違約。關鍵在于違約使合同目的不能實現(xiàn)。5、解約權行使的期限。6、解約通知的效力。通知到達，合同解除。預期違約與不安抗辯權的區(qū)分：預期違約來自英美法系，不安抗辯權來自大陸法系。相同：均是對雙方不履行義務的情況下終止履行不同：1、不安抗辯權屬于抗辯權的一種，一方有不履行的可能使另一方感不安，約定履行義務有先后，行使不安抗辯權是先履行一方對后履行一方感到不放心。預期違約沒有履行義務的先后順序，只要在合同履行期限屆滿前表示違約。2、不安抗辯權強調(diào)客觀的不能履行的狀態(tài)，不強調(diào)主觀的履行，核心要素是履行能力的缺乏，不能直接導致合同解除，而是中止履行，如一段時間后仍不

35、能去繼續(xù)履行或提供擔保，則合同解除。預期違約直接導致合同解除，強調(diào)主觀上不履行的意向，明確表示或以實際行為表明不履行。二十九、解除合同的法律后果（97條）1、傳統(tǒng)民法中解除合同是有向前溯及力，可以恢復原狀，采取補救措施，對不可恢復原狀的，可以終止。傳統(tǒng)民法將解除與終止加以區(qū)分。合同法對解除合同、終止合同加以統(tǒng)一。2、解除合同與賠償損失能否并用？合同中就賠償損失有約定的按約定，沒有約定的，也不能視為放棄，除非當事人明示放棄。賠償范圍，包括可得利益，理由是從立法精神看，預期違約亦可追究違約責任，解除合同更應當可以。三十、抵銷1、法定抵銷：有條件限制，互負到期債務。債務種類、品質(zhì)相同。不附條件，期限

36、。數(shù)額相等。不屬于依法律規(guī)定和合同性質(zhì)不得抵銷的債務2、約定抵銷可不受以上許多條件的限制，但在某些情況下有特殊限制（破產(chǎn)）。三十一、違約責任的歸責原則9 / 239合同法上一個相當大的變更，原來違約責任由違約、損失、過錯三部分組成，現(xiàn)在合同法確立嚴格責任原則，違約方不能以不存在過錯來主張免責，但操作上應視合同法分則和其他法律具體規(guī)定而定，有許多情形采用過錯責任原則。另外，在采用過錯歸責的情形中，需區(qū)分構成責任的過錯和確定賠償范圍大小的過錯。三十二、違約責任（107條）總則規(guī)定的是嚴格責任，而分則中有過錯責任，比如406條委托合同中就有之。特別條款優(yōu)于普通條款，適用過錯責任。關于責任競合，“加害

37、給付”構成侵權和違約競合，可擇一處理。須注意，不作為也可以構成侵權。比如一中的“銀河賓館旅客住宿被害案”，銀河賓館既違約，也構成侵權。違約就是違法，銀河賓館是不作為侵權。三十三、違約責任制度對違約方的抑制和制裁（大陸法系）。對守約方的救濟和保護（英美法系）。1、背景：做成主義、知悉主義、到達主義、投郵主義的歷史演變和生成。2、我國：嚴格責任原則是大原則，但在具體合同中規(guī)定了過錯責任原則，如保管合同（374條）。3、分類：（1）從時間：實際違約、預期違約。（2）從程度：輕微違約、根本違約。4、違約金與定金（1）違約金的性質(zhì)是補償性還是懲罰性？折中主義，以補償為主，以懲罰為補充。（2）不完全履約和

38、不履約，是否適用定金罰則不履行：定金罰則不完全履約：輕微違約不適用定金罰則，只需補足 根本違約應視為不履約，仍應適用定金罰則（3）違約金與定金的比例問題5、預期違約（大陸）與不安抗辯（英美）（1）預期違約賦予當事人直接解除權默示的預期違約的條件：英美法系：履約能力嚴重缺陷。信用明顯出現(xiàn)危機。行為表明不會履行對明示和默示的不同處置：明示預期違約賦予債權人選擇權默示預期違約設置前置程序即催告義務，先中止履行。再解除合同等待履行。（2）不安抗辯先中止履行，再進行催告后的解除權。問題思考：不安抗辯的四種情形與預期違約的條件并無實質(zhì)區(qū)別，當事人如何選擇處置方式。結論：在同一法律中同時規(guī)定預期違約與不安抗

39、辯是矛盾的。6、違約責任的賠償實際履行為主，金錢賠償（替代履行）為輔。7、懲罰性賠償制度（略）三十四、違約賠償?shù)姆秶?、全賠原則舉例：包丟失了，但失主稱包里有昂貴物品，如何賠？運輸公司耽擱運貨，致停產(chǎn)數(shù)月，停止損失如何賠？（賠運費還是全部損失）甲對乙違約，致乙對內(nèi)違約，是不是判甲對丙承擔責任？（乙對丙的違約造成丙巨大損失）甲對乙違約，乙除了此損失還有一政府訂單未接到，該如何賠。英美法系：遠隔性規(guī)則。如果離得過分遠了就不支持。2、判斷原則大陸法系：因果關系規(guī)則10 / 2310我國：必然因果關系判斷（客觀、哲學）英美法系：相當必然因果關系判斷規(guī)則，對必然性程度的要求降低。如果在類似以下還會發(fā)生，

40、即認為因果關系成立。3、可預見性原則舉例：包里有現(xiàn)金，丟失后該如何賠償（113條）？原則：要賠償索賠事由，必須讓對方知道有索賠事由的存在。（1）時間：違約時、訂約時（2）標準：主觀、客觀（預見或應當預見）可預見性原則是對全賠原則最大的限制，對違約方的權益適當保護，從而取得平衡。4、減損規(guī)則：限制2（119條）（1）消極手段停止工作，即減損的措施。否則的話擴大的損失從賠償額中扣除。（2）積極手段：防止損害發(fā)生替代安排舉例：演員去演出，租的車壞了。演員可以另租一輛車。只賠租車的損失。舉例：供原料方違約，可另找他人提供原料。三十五、加害給付責任：正常履行合同時產(chǎn)生額外損失舉例：甲有一片養(yǎng)牛場，買了乙

41、配的料給牛吃，因配料不對牛死了。舉例：農(nóng)民買了假種子，辛苦一年顆粒無收。1、背景大陸法系：合同履行的時間、地點、標的都是可達到的，未達到即廣義的履行不能后把時間劃分出來作為遲延履行，即把違約分為履行不能和遲延履行二類。重點：從概念出發(fā)適用法律。英美法系：從事實出發(fā)，以判例法為基礎2、履行利益：履行合同能獲得的利益。例：買了奶牛，牛死了。固有利益：合同利益以外的利益受損。例：奶牛病傳給其它奶牛，其它牛死了。3、加害履行的討論（1）債的加害履行行為不符合合同規(guī)定（區(qū)別加害履行和瑕疵履行）（2）造成了履行利益以外的損失（區(qū)別加害給付和瑕疵給付）（3）必須適用有效合同。所以瑕疵給付是對履行利益的損害。

42、加害給付是對固有利益的損害。4、我國的法律依據(jù)（1）實體對合同法第112條“其他損失”的理解。作最廣義理解，甚至包括精神損害。作狹義理解。可以包括固有利益（2）訴訟選擇122條竟合制度可選擇違約責任或侵權責任賠償觀點：違約責任只適用履行利益 侵權責任只適用固有利益優(yōu)點：更具體多化，較為合理。弊端：可能造成不公平，如兩種利益都很大，如何選擇。適用二種訴訟的區(qū)別三十六、歸責原則：違約責任以嚴格責任為主，過錯責任為例外侵權責任以過錯責任為主（除了幾種特殊例外）三十七、舉證責任免責事由：違約責任只要證明有損害結果的發(fā)生侵權責任受害人要證明對方有過錯或加害人證明自己無過錯三十八、賠償范圍：違約責任履行利

43、益11 / 2311侵權責任人身損害、精神損害、固有利益的財產(chǎn)損害三十九、可預見性標準不一：違約責任有可預見性標準和減損規(guī)則來限制，更多考慮平衡侵權責任無預見性限制，更多考慮賠償綜上：侵權責任訴訟施加給受害人更大的舉證責任，故相應的賠償范圍也廣。違約責任則相反。這就是法律的平衡。四十、違約責任的性質(zhì)與框架（107、106條）1、違約責任從基本面看是“補償性”的責任，在個別情形下采用“懲罰性”(消費合同中的欺詐懲罰)。2、合同確定的違約責任是嚴格責任（第107條），但不能涵蓋全部，如保管合同（第374條）、委托合同（第406條）。3、合同履行期屆滿前能否追究違約責任？（第108、68、69條、第

44、94條第2款） 4、違約后的責任是賠償損失5、責任競合（第122條）6、違約責任有強制履行、賠償損失、違約金、定金等四種方式。四種方式間一般只能采用一種責任方式，而不能并用。7、定金應區(qū)分訂約定金、成約定金、解約定金和違約定金。合同法規(guī)定系指違約定金。定金合同是實踐性合同，按實際交付定金執(zhí)行。定金賠償不采用按不履約比率進行賠償?shù)姆椒?。四十一、國外違約與侵權的區(qū)別：1、對他人的責任不同，違約必須債務人有過錯才承擔責任，而侵權中雇傭人可以主張對其選任、監(jiān)督已盡注意而免責。2、舉證責任不同，債權人對債務人的歸責事由不負舉證責任，侵權則要對加害人的過錯承擔舉證責任。3、歸責原則不同，違約責任一般采用嚴

45、格責任，侵權責任一般采用過錯責任。4、時效不同，侵權責任是短期時效。國外規(guī)定合同保護第三人規(guī)則，我國尚無規(guī)定。侵害侵權分，直接侵害和間接侵害二種，直接侵害分三種：（1）第三人處分、行使債權。分為三種：債權轉讓后原債權人應通知債務人，原債權人未通知債務人而接受債務人對債的履行，這種行為侵犯了債權，債權人即可以侵權之訴告之。代理人受領債權的清償或代理人為債的免除。債權的占有人無權限而接受債權。（2）因第三人行為直接損害債權或債權喪失。（3）由于第三人介入，假借他人合法行為，使債權受到侵害。間接侵害包括：1、第三人殺害債務人。 2、由于第三人的行為導致債務人不能給付。直接與間接的構成要件不同，直接只

46、要行為人有過錯，間接必須行為人有故意（直接故意和間接故意）。四十二、可預見規(guī)則（113條）可得利益與履行利益是一個概念，即完全履行合同可得到的利益。信賴利益是信賴合同有效可得到的利益，如信賴合同有效可賺5000元，而因該合同無效，被撤銷，只賺了3000元，信賴利益損失為2000元。信賴利益損失賠償不能超過履行利益。四十三、過錯相抵與損益同銷 過錯相抵，損益同銷與可預見規(guī)則一樣，是損失賠償制度中限制損失計算擴大的一般制度，在我國立法中雖無明確體現(xiàn)，但在一些規(guī)定中隱含了其精神。過錯相抵，當事人一方的損失存在雙方的過錯，過錯與損失相抵，以過錯責任為原則。當事人有防止損失擴大的義務，未盡義務存在過錯，

47、不能就擴大損失請求賠償。損益同銷，因違約導致一方獲益，在計算損失時，將獲益從損失中減去。13 / 2313四十四、精神損失賠償適用于侵權領域，對因違約造成一方精神損失要不要賠？合同法第112條可作擴大解釋，審理中從嚴掌握，在極特別情況下，適用于與人身相關，與精神利益相關的。四十五、責任競合除法律有特別限制外，在責任競合時，受損方有選擇行使何種請求權的權利，這種選擇權一般也不能由當事人以約定排除。當事人在起訴時應確定行使何種權利，允許在一審開庭前變更訴請，管轄依請求權性質(zhì)而定。四十六、無名合同（124條）1、124條是無名合同適用法律的一般原則，實際應按無名合同的具體樣態(tài)，（純粹無名合同，聯(lián)立無

48、名合同，混合無名合同），采用具體的適用法律規(guī)則。2、判斷無名合同與分則中最相類似的標準是主給付義務是否屬于同一類型，若無相類似的，又系有償合同，可參照買賣合同規(guī)定。四十七、合同的解釋規(guī)則1、合同解釋的性質(zhì)：事實或法律一般認為是事實問題。2、法律解釋與合同解釋的關系法律解釋：有價值觀的判斷因素合同解釋：理論上是純客觀的解釋二者會競合。3、合同的解釋為什么會出現(xiàn)那么多歧意和缺損？（1）人的思維能力和表述能力有限。（2）語言文字的多義性。例：借了×萬元，還欠款×萬元。 “共識”。例：兩國人的交流。成人與小孩的交流。 “語境”。例：Isaw her in the bus三種理解（3

49、）“意思表示”是二層含義，可能“表示”和“意思”背離4、合同解釋大陸法和英美法區(qū)別法國：合同解釋不得拘泥于合同文字。選擇了“意思”為基準，即“意思主義”英美：表示出來的意思就是當事人的意思。即“表示主義”、“客觀主義”5、合同解釋的原則（1）整體性原則：不能僅看某一條款，應在整個合同基礎上解釋。要弄清合同形成過程，當事人履約行為。（2）經(jīng)濟性原則有效意思優(yōu)先規(guī)則。意思主義和客觀主義相結合的原則。誠實信用原則合同解釋的基本原則存在大致適用順序，但這種順序不是固定的，依合同具體情形而例外。目的解釋原則在各種情形下通用，誠信原則是最基本的原則，用于檢驗其他原則解釋是否合理，或者采用其他原則難以解釋時

50、作為最后援用的原則。6、合同解釋的規(guī)則（1）文義解釋的規(guī)則：避免產(chǎn)生荒謬的解釋結果條款文字沖突時，特別條款優(yōu)于一般條款。約定化的描述優(yōu)于一般化的描述打印內(nèi)容優(yōu)于印刷內(nèi)容手寫條款優(yōu)于打印、印刷條款后寫的補充條款優(yōu)于前面的條款。發(fā)生在后的補充條款優(yōu)于發(fā)生在先的補充條款。合同附加的內(nèi)容優(yōu)于前面的內(nèi)容13 / 2313前提：只針對發(fā)生沖突的條款，否則，不能以后面的取代前面的條款尊重當事人的特別選定同類解釋規(guī)則。排比規(guī)則。解釋時應盡量接近前面列舉的標的。（2）目的解釋規(guī)則：占統(tǒng)率地位。是對不拘泥于文字規(guī)則的確定。（3）交易慣例規(guī)則：交易慣例必須為對方所知道，否則只能適用于行業(yè)內(nèi)部。（4）不利于債權人和起

51、草人規(guī)則依據(jù)：債權人應比債務人更關心自己的權益局限：僅限于字據(jù)性規(guī)定適用：字據(jù)文書。格式條款7、合同的意思補充規(guī)則不同于合同的解釋，是對意思缺損條件下的建構和補充。四十八、125條是合同解釋的一般原則。另外還存在一些解釋的具體規(guī)則，包括：1、特殊用語優(yōu)于一般用語。2、種類限制解釋。3、個別協(xié)商優(yōu)于標準條款。4、手寫條款優(yōu)于印刷條款。5、書面合同優(yōu)于口頭合同。6、行為效力優(yōu)于書面文字效力。7、明示條款優(yōu)于前例、交易習慣等。四十九、管轄：違約責任：被告住所地。侵權責任：被告住所地或侵權發(fā)生地。委托貸款的當事人，合同履行地的確定。借款合同履行地的確定。五十、訴訟時效：違約責任、侵權責任，產(chǎn)品質(zhì)量法2

52、年，民法通則1年，特別法另有規(guī)定當事人可選擇。1、訴訟時效與除斥期間除斥期間：繼承法、票據(jù)法（主張請求權2年時效）2、區(qū)別：（1）可否中斷：除斥期間不可中斷。訴訟時效可中斷。（2）法律后果：除斥期間：消滅（不行使的話，實體權利消滅，當事人如自動履行了，可要求不當?shù)美祷兀?。訴訟時效：不行使的話，實體權利不消滅，而是轉為自然權利，當事人仍可履行義務。 第二章 合同法分則的重點難點解析 一、買賣合同概述（第九章） （一）標的物交付與所有權的轉移：第一次明確（133條）1、來源：針對“一物兩賣”情況德國：認為物權是無因的，雖原因不能決定結果，合同無效時仍然可以不當?shù)美颠€（基于債權）日本：訂合同時，

53、所有權轉移，無法解決一物二賣問題。我國：按瑞士民法典而來，但不認為物權無因，而是基于不合理的原因得到撤銷的結果，后果是基于物權的返還。買賣合同是轉移所有權的合同，所有權的轉移以交付為準。2、交付方式：（1）現(xiàn)實交付（即占有的轉移）（2）“交付”的情形：14 / 2314簡易交付，先交付后簽合同。占有改定。指示交付：動產(chǎn)由第三人占有時，對第三人的請求權轉移。擬制交付：將物的憑證交付時所有權轉移。 3、交付的原則：所有權自標的物交付時移轉。4、現(xiàn)實交付涉及交付地點：（1）自提貨物。（2）送貨上門。（3）代辦托運。5、交付時間的確定：由法律規(guī)定或由合同約定。無法律規(guī)定或約定，從交易習慣。6、所有權移

54、轉時間的例外情形：（1）法律另有規(guī)定。主要指不動產(chǎn)和某些動產(chǎn)的所有權移轉需辦理登記手續(xù)。（2）當事人另有約定。如：約定特定標的物所有權自合同成立時轉移。約定標的物所有權在交付一定期限后轉移。約定所有權轉移條件等等。7、登記手續(xù)與合同的效力：如僅僅規(guī)定“應當辦理批準、登記等手續(xù)才生效”，但若未規(guī)定“未登記不生效”的，不影響合同效力。（1）可見“不登記”兩種情形不影響合同效力。例：房屋買賣（物權登記）影響合同效力。真正意義上的登記作為合同生效的要求。例：中外合資、中外合作、自然資源、技術引進等。所以不能以物權決定合同，只能以合同效力決定物權，因果不能倒置。（2）問題抵押、質(zhì)押同樣與不動產(chǎn)買賣一樣是

55、基于物權，擔保法把登記作為生效要件，即不登記就無效，導致當事人不能根據(jù)違約或侵權等規(guī)則得到救濟，現(xiàn)只能根據(jù)締約過失主張，否則無法獲救。問題在于締約過失是侵權和違約都無法救濟的補救，是法官自由裁定，即使在德國（原產(chǎn)地）都很謹慎地使用，況且要面臨舉證責任、賠償范圍問題，很難。所以擔保法司法解釋49條規(guī)定：一、二審能辦出登記手續(xù)的，抵押合同生效。補辦不出的抵押合同不生效。但不能對抗第三人。那么如果沒有第三人，則可主張權利，問題是這又承認了抵押合同的有效，自相矛盾。（二）所有權保留(134條) 約定所有權保留，但未約定所有權轉移的具體時間，動產(chǎn)買賣可推定為價款全部給付后移轉。在買方違約或合同約定條件成就時，賣方有取回權，行使取回權不當然解除合同。買受人在一定條件下可以對賣方取回的標的物進行回贖。 案例：甲乙雙方簽訂了購買“洋垃圾”的合同，該合同屬于無效合同，原因在于損害了社會公共利益。 案例：H公司欠銀行貸款100萬元，現(xiàn)該公司將一部分資產(chǎn)分離出去，另成立J公司，對公司分立后債務的清償責任問題，存在以下意見，其中正確的