合法性是證據之魂

1、合法性是證據之魂     一、什么是證據？什么是證據？在證據的定義上，有廣義和狹義兩種，前者是指在訴訟中，當事人或法院依法收集的、以證明要件事實的材料；后者是指在訴訟中，當事人提供或法院查取的、能夠證明要件事實的材料。我國學者多持證據狹義說。例如，有學者認為證據是法院經過質證、認證、采證而采納為定案依據的證據材料。i 另有學者認為，訴訟證據是指司法機關依法收集、并經審查認定能證明案件真相的根據。ii 王學棉博士以是否經法官查明屬實為標準將事實材料分成未經查實的“證據材料”與業(yè)經查實的“證據”。論文百事通iii  其

2、仍是在狹義上使用證據一詞。認真分析，以上從狹義角度對訴訟證據所下的定義的顯著缺陷是將訴訟證據等同于法官的“判決依據”，從而導致了訴訟證據概念在外延上的狹義化，犯了以偏概全的邏輯謬誤。它的另一個重大失誤是人為地縮小了提供證據主體的范圍，在將“當事人”這一主要主體從提證主體中排除的同時，卻不恰當地將審判人員、偵查人員這些訴訟上的次主體作為提供證據的主要主體。最后，從表面上看，該定義似乎是嚴格依據實定法規(guī)定所作出的，但是實際上，它在對實定法進行片面理解的同時卻給人們對于實定法的理解增添了困難。認為證據就是法官“定案的根據”的觀點，我們又稱之為證據定義上的一元論。一般講來，訴訟證據一元論認為某一或某些

3、事實要成為證據，應當具備三個條件：是客觀存在的事實、與案件有關聯(lián)性、形式上具有合法性。由此邏輯出發(fā)，不能作為定案依據的“證據”只能稱為“證據材料”，從這個角度看，在訴訟主體依合法程序提交給法庭的事實材料上，證據一元論者同時又是持證據與證據材料的二元論者。訴訟證據與定案根據一元論的觀點在規(guī)范上直接來源于或得到最高人民法院關于民事訴訟證據問題的規(guī)定（討論稿）的印證，該討論稿將證據定義為法院在審查民事案件中證明案件事實的依據。但是認真地分析卻表明，證據定義上的狹義論和一元論不足為據。從實定法上看，我國現(xiàn)行刑事訴訟法第42條第1款規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據?！苯酉聛淼?款規(guī)定：“證據

4、有以下七種：以上證據必須查證屬實，才能作為定案的根據。”如果我們單從第1款的規(guī)定看，似乎可以得出訴訟證據至少應具有以下兩個條件，其一是它必須與案件存在關聯(lián)性；其二是它必須具有實質真實性品格。但是，問題是，在未經法庭查證屬實之前，人們又怎能知道其向法庭提交的證據是客觀真實的事實呢？對此，我們必須結合對第2款的規(guī)定才能作出初步回答。依據文義解釋，第2款的規(guī)定應向我們表明的是，訴訟證據不一定具有實質真實品格，只有經過法庭查證屬實的證據才被司法認定為（cognizance）是客觀存在的事實，是法官作出判決的依據。在此，證據在外延上包含了“定案的根據”，但它們之間并非完全等同，也就是說，有部分證據因未通

5、過法庭的查證，不能作為定案之依據。在以上認識的基礎，反過來我們就可以對該條第1款作出邏輯地解釋。筆者以為，第1款所規(guī)定的真實性是一種當事人或法院意定的真實性或主觀上的真實性，此種意定真實性是否與客觀事實相吻合，還得通過法庭的程序性認定。其實，從邏輯上分析，我們也可以發(fā)現(xiàn)，第1款的規(guī)定并不是對訴訟證據所下的定義，對它的理解可以有兩種，第一種理解是，可以認為它意欲表明的是，訴訟主體認為能證明案件真相、并通過合法程序提交給法庭的事實材料即是證據，此種證據只要符合一般證據的形式條件（主體合格、程序合法、形式真實）即可。第二種理解可以是，該款的規(guī)定只是認為能夠證明案件真相的事實是證據，它并未排除那些訴訟

6、主體認為能證明案件真相的事實也是證據，并且，在未經法庭審證之前，誰能宣言他所提供的證據就是完全客觀真實的呢？在未經法庭審證之前，法律只能假定它們是真實的，此種真實可以稱為“形式真實”。可能是意識到上述問題的存在，對于證據與定案根據一元論，有學者批評說：“如果證據是客觀事實，而客觀事實是無所謂斷定問題的，因而也無所謂真假問題，那么訴訟法為什么還規(guī)定證據必須是查證屬實，才能作為定案的根據呢？”iv通過更認真地分析，我們發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法第42條所規(guī)定的證據在外延上與部分學者對證據所持有的狹義定義并不完全一致，該規(guī)定對一種事實能夠成為證據所給定的條件只有兩個：事實材料與案件存在關聯(lián)性；該事實被訴訟主體

7、認為是客觀存在的（即意定真實）。當然，如果我們將后一個條件替換成客觀真實的話，那么就無法對該規(guī)定作出合乎邏輯地解釋，而只能認為，該規(guī)定前后兩款之間形成內在的沖突，它對證據的定義受到了法律客觀真實主義的影響。如果將實質真實作為證據的必備條件，那么此種證據概念在邏輯上就是不周延的，而且它與實定法的規(guī)定之間的必然發(fā)生沖突。對此，解決的方案只能是本文所設計的證據的形式合法性與定案根據的實質真實性（其實只能是法律真實性）之間的二元對立論：證據是在訴訟中，由合格的主體依照法定程序提交給法庭的事實材料；而最后法官作出判決的依據則是依照法定審證程序被查證屬實的證據。如下圖所示：（圖略）如前所述，我們的上述結論

8、在刑事訴訟和民事訴訟中均有其規(guī)范依據。我國民事訴訟法第63條第1款的規(guī)定：“證據有以下幾種：”。緊接著，該條第2款規(guī)定：“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據?！倍覈淌略V訟法第42條幾乎也作了相同的規(guī)定，該條第1款和第2款認為，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有以下七種：”而第3款認為，“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！庇煞煞椒ㄉ系奈牧x解釋可知，訴訟上的證據與認定事實或定案的根據（判決依據）存在區(qū)別，前者只經過訴訟的形式性檢查，后者則應通過訴訟的實質性認定。因此，下述看法無疑是符合訴訟邏輯的：某一材料能否成為訴訟證據取決于當事人的主觀愿望和是否在訴訟程

9、序中提交法院，而不取決于它是否準確、客觀地反映了案件的真實情況。v如前所述，證據定義上的一元論者又是證據與證據材料上的二元論者。二元論者竭盡心思要將證據與證據材料區(qū)分開來，他們認為證據材料是指當事人提供或法院依法查取的以證明案件情況的事實材料。vi 證據材料的概念與筆者主張的廣義證據概念基本對應，它包括證據審查程序所認定的有證明力的事實材料和不具有證明力的事實材料。但是據我們的分析，任何“證據”在未經審查程序認定前均被假定為具有證明力，“證據”之所以為證據，在于它是由合格的主體經合法的程序提交給法庭的、意在證明案件事實的材料。只要收集提供證據的主體合格、提交的程序合法，就應當被視為證

10、據。因此，一些學者以為最終定案時沒有被認定的事實材料不是證據，不符合基本的訴訟邏輯。vii因此，為尊重人們的習慣思維和維持證據概念的邏輯周延性，筆者主張廣義證據說。廣義的證據既包括能夠證明爭點的事實，也包括不能證明爭點的事實；既包括合法證據，也包括非法證據；既包括客觀證據，也包括主觀證據。那么，廣義證據說是否與證據的合法性 原則構成沖突呢？我們認為沒有。恰恰相反，廣義的證據完全被包含在證據的合法性原則之下。主體合格、程序合法的證據就是合法的證據，就具有訴訟上的合法性。廣義證據說還能避免狹義證據說在自認問題上所遇到的困惑?，F(xiàn)代各國訴訟理論與實踐基本上同意，當事人所自認的事實具有證明力，可以被作為

11、法官判決的依據。但是，當事人的自認只不過是對對方所主張的事實或請求的主觀承認，并不意味著它是一種客觀存在的事實，顯然不可能完全具備狹義證據說所謂的客觀性、關聯(lián)性和合法性三原則。因此，如果采納狹義證據說，那么訴訟上的證據在外延指向上必然與自認事實的證據力發(fā)生不可調和的沖突。與之形成對照的是，廣義證據說由于只強調證據的主體合格和程序合法的兩原則而能夠避免上述沖突，排解掉人們在自認事實的證據力問題上存留的理論困惑。從這個角度看，廣義證據說也因應了訴訟的主體間性之品格。在上述理論力量的逼迫下，部分證據定義上的一元論者在別處也不得不承認，“查證屬實只是證據作為證明手段的資格條件”，“只有經過查證屬實的證

12、據才能作為定案根據”，“任何證據最終要成為有效的證明手段，都必須同時具備三個屬性（客觀性、關聯(lián)性、合法性-引者注）”。viii 換言之，只有為法庭查證屬實的那一部分證據才是法官定案的依據。可見，在概念的外延上，證據要廣于“定案的根據”，后者包含于前者之中?？偨Y以上論述，我們得出，證據并不是與案件有關的一切事實，只有那些由合格的主體收集的，并依照法定程序在訴訟中提交給法官的事實材料才是證據，因此最主要的一點是，證據是當事人或法官認為能證明要件事實的才是證據。可見，證據具有意定性。ix在主體際的訴訟模式下，主體間的對話交流的目的在于達成某種共識，而欲達成此種目的，必須借助一定的中介客體，

13、這一中介客體具體到舉證責任上是事實主張以及支持、反反駁事實主張的證據。證據在訴訟中具有重大的價值，具體講來表現(xiàn)以下幾個方面。其一，工具性價值。證據的工具性價值是指它對案件事實的認定和糾紛的解決所具有的功能、作用。從主體際的角度看，訴訟過程是一種以證據為中介的、法官、當事人三方之間的主體間對話過程。證據為三方主體間的平等對話搭起了一個交往實踐場，同時又為這種對話找到一個穩(wěn)定的中介客體。在人類歷史上，曾經有過以神明啟示、物理力量和心理力量等解決糾紛的方式，這些方式都帶有原始性、非科學性的特征，因而為歷史所淘汰，最后剩下來的是以證據解決糾紛的方式。以證據發(fā)現(xiàn)事實和解決糾紛使當事人擺脫對神的“神秘性”

14、和對的人的“主觀性”的依賴，使和平解決當事人之間的爭議建立了一個客觀的、穩(wěn)固的基礎。其二，本體性價值。證據的本體性價值是指內含于證據本身的能夠成為指導證據的查取、判斷以及訴訟證明過程的價值尺度。在訴訟過程中，證據一方面固定事實、消除當事人之間關系的不確定性，另一方面它又為判斷上述行為的正確與否提供了標準，劃出了界限。二、合法性應成為證據的根本品格“證據的關聯(lián)性基本上是邏輯問題，而證據可采性則屬于法律要解決的問題?！眡 可見，證據的可采性與我國訴訟學理上的合法性的含義接近。一種證據具有關聯(lián)性時，并不一定具有可采性。照我們看來，可采性判斷是決定證據材料能否進入訴訟程序的關鍵。實際上，在訴

15、訟中，證據的合法性又稱為證據的許可性，它是指證據要由訴訟主體依法定程序進行收集、審查和判斷。證據的合法性一般包括主體的合格性、程序的合法性、證據形式的合法性等。證據的合法性問題在古羅馬法時代就受到人們的相當重視。例如，在古羅馬法上，如果當事人試圖賄賂證人和法官的，法院將直接判其敗訴。在近代，英美法系的證據制度是主體際訴訟觀指導下的證據制度，因此它對證據的合法性有嚴格的要求，同時突出強調舉證責任制度上的當事人的主體地位和法官的自由審斷權。xi長期以來，在主客體訴訟觀中，證據的“合法性”問題一直被多數學者所輕視甚至是被否定。xii 在傳統(tǒng)證據理論中，客觀真實與證據之間是目的與手段的關系。

16、在實用主義的政治哲學的影響下，人們在“目的手段”上的觀念是，只要目的正當，手段可以不加選擇。正是此種“不擇手段追求目的”的庸俗實用主義觀念導致證據“合法性”問題一度成為偽問題，而被拒之于正統(tǒng)證據理論的大門之外。在此前提下，證據的本質屬性不是“合法性”，而是“真實性”。但是，失去合法性保障的真實性何以可能？真實性的判斷標準是什么？難道是真實性本身？可見，否定證據合法性的觀念是一種十足的主觀唯心主義觀念，其現(xiàn)實危害不容低估。當然，在我國，也有部分學者主張合法性為證據的本質特性。例如，樊崇義老師主張合法性應是證據的一個基本品格，是證據真實性、穩(wěn)定性的重要保障。xiii筆者不僅強調證據的合法性，而且認

17、為，在一個成文法國家中，證據的真實性相對地不重要，因為它已經被細化到證據的合法性問題之中。對于證據真實性的形式條件和實質條件，法律均予以明確規(guī)定，只要嚴格依據法律對證據進行認定，證據的真實性就不成其為問題。xiv 從法理上講，證據雖然不是法律規(guī)范的直接構成要件，但是，它卻是法律規(guī)范的構成要件在客觀世界中的對應的生活事實，在這一點上，人們無法否認。xv 證據的這一特征決定了，未根據法律規(guī)定、依合法程序收集的證據就不具有訴訟法上的證明力，不能成為“法律證據”。因此，證據必須在內容上、形式上、收集和認定的人員與程序上具有合法性。簡單地講，證據必須與案件事實具有關聯(lián)性、證據種類必須

18、是由法律明文規(guī)定的、證據必須由司法人員和當事人依據法定程序收集和提供。xvi證據形式合法性標準并不意味著在訴訟中，證據在種類上是固定不變的，它必然要隨著司法實踐的發(fā)展而不斷更新。但是，此種發(fā)展和更新必須通過立法和司法解釋的形式來進行，否則證據形式的更新就不具有合法性，就必將對當事人的合法權益造成傷害。在此意義上，我們可以說，證據的形式決定證據的內容，形式是首要的，內容卻是次要的。證據收集和提供的主體必須具有合法性，這一點也非常重要。因為證據的收集和提供不僅涉及到公民的基本權利，而且收集和提供證據本身既是一項權利，更是一項責任。如果未按法律規(guī)定遽然擴大收集和提供證據的主體，必將對當事人的基本權利

19、和義務以及其他公民的基本隱私權等人權造成極大傷害。間接地，它也影響到訴訟角色的法定分配，如果這一分配形式被打亂，訴訟角色被盲目泛化，將有可能導致舉證責任制度的全面坍塌。證據收集的方法必須合法也是證據合法性的重要內容，因此法律禁止以非法和不正當的方法收集證據，例如我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！币陨鲜龇椒ㄊ占淖C據，不能作為定案的根據。證據的合法性是合法的主體、合法的程序和合法的手段等法上之物所賦予的，其中，合法的程序當為關鍵和核心。收集和審查證據必須依法定程序 進行，這直接地是對證據的合法性的程序保障，間接地是對證據真實性的法律保障。

20、在主體收集和審查證據的過程中，其主觀性必然使證據的客觀性受到沾染。客觀世界的證據本身是真實存在的，但是當它一旦進入主體的認知領域，就轉化為一種“主觀事實”。如果沒有法定的程序作保障，誰也無法保證主體的認識活動是主觀對客觀的反映。xvii 因此，并不是任何與案件有關的事實，就可以成為訴訟上的證據，否則，不僅證據形式的范圍將漫無邊際，而且證據內容的合法性也無法得到保證。最起碼的一點是，只有與原告或控訴方的事實和權利主張有關聯(lián)的事實性材料才能成為訴訟上的證據。xviii可以說，訴訟上的證據是在程序中形成的，在程序開始之前不存在證據，或者至少說只存在“假設客觀的證據”。xix 證據

21、客觀與否必須由程序來形成和檢驗?？陀^性說到底是訴訟上法官、當事人一方和另一方三者之間的主體間性。而其中，當事人之間的主體間性構成這個三角關系的基軸和主軸，是證據客觀性的最主要、最基本的保障。證據的最根本的特性在于其合法性，它以哲學上的主體間性為基礎和保證。如下圖所示：（圖略）主體間性是對主客體思維中單極主體的主觀性的克服，它是一種被客觀化了的主體性，也就是說，它以證據事實為其客觀中介，在自主體與他主體之間搭起一座橋梁。因此，承認證據的合法性本性并不就是承認在證據認定上的主觀性，正如承認了主體間性并不就是對單極主體性的認可一樣。xx由以上分析可知，證據的合法性的關鍵之處在于證據收集、審查和判斷上

22、的合程序性，不僅如此，經由程序過濾的證據給案件事實之認定所帶來的客觀性也具有重要價值：它是依據法律發(fā)現(xiàn)案件真相的正當性保障?！胺烧鎸崱痹谶@種正當性保障中找到了自己的意義，因為它“是從程序過程本身的公正性、合理性產生出來的”。當然，“程序上的正當無法保證事實上的絕對公正。為裁決所確認的案件事實也不過為法律上的真實而已?！眡xi三、證據合法性否定說評析反對證據合法性說的學者認為，證據作為一種客觀事實不為人的意志所更易，況且在“事實真實”的證據制度下，證據不受制于訴訟程序。即便是在證據的收集、提供和證明活動中，其客觀性仍屹立不移，因為是存在決定意識，而不是意識決定存在。xxii 不過為反

23、對者所忽視的是，法官作出判決是以為“意識”所反映之“存在”為準據，而不是相反。證據要成為“可認識的”，必須進入主體的意識視界之中，無法把握、不為法律所規(guī)范的證據是不能成為法律規(guī)范的要件事實的。從更深層次上講，以單純的哲學原理代替法學上的特有的方法論，反過來也是有違哲學原則的。從邏輯上講，證據的查取與證據的生成之間并非同向，而是互為逆向，所以，不是證據的客觀性成為證據的合法性的基礎，而是證據的合法性成為了證據的客觀性的程序上之基礎和保障。人們不可能從證據的生成時的原點出發(fā)去搜尋證據，而只是從證據反射到人們頭腦中的主觀形象出發(fā)去發(fā)現(xiàn)證據，相對于這一發(fā)現(xiàn)過程，主體、程序、手段等法上之物都是先在的。而

24、且，如果脫離了法律對證據的諸種抽象設置，證據的客觀性問題便無從談起。沒有“法上之原點”，也就沒有證據的客觀性。證據合法性否定說的錯誤就在于顛倒了主體發(fā)現(xiàn)證據的這一邏輯順序，將法上之原點換成了“證據之原點”，以證據之客觀性存在先于主體和法之客觀存在為由要求人們回到證據發(fā)生時的原點來查證證據，從法律邏輯學上講，這是一種倒果為因的做法：如果照此邏輯，那么任何查取證據的人都可以宣稱該證據是絕對客觀真實的，是不容置疑的。要是這樣，那么一切訴訟程序之設置都是多余的，因為它們對于發(fā)現(xiàn)證據之客觀性毫無助益。“回到原點，回到事物的起源處”，是哲學上一切客觀主義和本質主義的共同口號。柏拉圖說過，我們應當尋找照亮一

25、切事物的那個“光源”，而不是盯住光源在這個世界上所形成的“影像”不放！xxiii 但是，即便尋找光源的行為是可貴的宗教熱情，那么我們也得從捕捉“影像”開始。照我的理解，哲學和社會科學的研究，不是從尋找原點和光源開始，而是從發(fā)現(xiàn)主觀形象和影像始。用一句哲學上容易犯諱的話來說，訴訟上發(fā)現(xiàn)客觀證據的行為是一種典型的執(zhí)果索因的游戲。我們只能從案件的凝固形態(tài)去發(fā)現(xiàn)案件的那個可能的原點，在出現(xiàn)錯誤時，我們再回過頭來對主觀上的“證據之果”進行修正，這一過程可能要循環(huán)好幾次，但是它比“回到原點”的方法肯定要奏效得多、客觀得多。這是訴訟上發(fā)現(xiàn)證據的可靠方法，具體到本文的主題上是，我們必須對發(fā)現(xiàn)證據的諸

26、種法律條件予以嚴格地遵守?；氐皆c是行不通的，因為我們不知道原點究竟在哪兒。也就是說，回到客觀的證據是不可能的，因為我們同樣不知道客觀的證據在哪里，以及您手頭的那個證據是不是客觀的。我們只有從主觀的證據開始，用經驗和法律教會我們的方法去尋找、去檢驗我這個“主觀的證據”是不是您想要的那個“客觀的證據”?？梢?，傳統(tǒng)的證據合法性否定說從客觀真實原則出發(fā)，將客觀真實作為證據成立的主要條件，固守“能證明案件事實的材料即為證據”的認識論命題。在此，合法性自然無法成為證據成立的基本品格?？梢哉f，這是對證據資格的本質主義理解和直觀化處理，它忽視了現(xiàn)象與本質、形式與內容之間的辯證統(tǒng)一關系。訴訟證據上的絕對客觀主

27、義直接導源于法學上的絕對客觀真實主義，在后一理念土崩瓦解的今天，前一理念亦無立足之地。在合法性否定說被顛覆的現(xiàn)實面前，證據客觀性否定說應運而生。訴訟證據客觀性否定說正確地看到，證據承載的內容的客觀真實性非證據形式即能自動體現(xiàn)，在訴訟上它必須借助法官的主觀判斷。在訴訟上所應遵循的是這么一條原則：法官認定的便是真實的。從主體際的視角看，凡是經法官、當事人三方主體所確認的證據就是真實合法的證據，主體間性是證據真實性的最根本的保證。但是絕對地講客觀性不是證據的一種基本性質，容易給人造成證據不具有客觀性的誤解?；耍P者主張證據合法性下的相對客觀說。相對客觀說認為，訴訟證據的客觀性在內在結構上是一種“主

28、客主”的形式，證據得以進入訴訟中的首要條件是訴訟主體認為它能證明其事實主張，即它具有意定意義上的客觀性（簡稱意定性），但這種意定性并不足以使證據在“訴訟上”具有客觀性，它還得經過審判主體和對方當事人的審查和辯證，才能獲得終局上的客觀性。只有經過訴訟主體之間的樸互質證、認證等程序后，證據的客觀性問題才可塵埃落定，其所包含的主體間性才是飽滿的、堅實的。當然，筆者所主張相對客觀性說不同于時下所流行的主客觀統(tǒng)一說。在我們看來，認為“證據是主觀與客觀的辯證統(tǒng)一”是一句毫無意義的、自相矛盾的同義反復的陳述。在此，我們贊同以下觀點：“如果訴訟證據具有主觀性的特征，任何認識客體都會具有這一屬性，此客體與彼客體

29、之間質的差異性就無法顯現(xiàn)?！眡xiv四、合法性是證據客觀性的基礎傳統(tǒng)學理上的證據合法性肯定說有其進步之處，但就其將客觀性作為證據的合法性基礎這一點上講，有失妥當。xxv 在訴訟上，應該說，合法性是證據客觀性的基礎和前 提，沒有合法性的證據根本談不上有什么客觀性。說到底，合法性本身就含有客觀性之意義。在現(xiàn)代國家，法產生于合意，或者說，合法產生法，此中的“合意”二字就表達了一種主體間的協(xié)商性或商談性，其實就是后現(xiàn)代視域中的客觀性。xxvi 在法律實務中，許多證據的客觀性與其合法性是同一的。例如一些民事法律行為必須依據法定的形式作出，才被視為法律上之證據。很顯然，在此，證據的合法

30、性乃是證據的客觀性之基礎和前提。從哲學層面上講，只有科學規(guī)則的存在，才有科學研究的客觀性；在法律層面上講，只有法律規(guī)則的存在，才有法律行為的客觀性。這與本文所講的法與客觀性關系是同一個問題的不同詮解。事實上，“證據是法律事實”與“證據是客觀存在的事實”這兩個命題之間存在一種緊張關系，證據首先必須是法律所規(guī)定的作為證明的材料，其次才是客觀存在的事實。法律規(guī)范決定了一種事實是否成為一種證據，而不是相反，既然是由法律所決定，那么證據就首先是作為一種精神范疇而出現(xiàn)的。對于上述情況，我國學者也有所認識。例如，有學者認為，證據之客觀性“只能憑借法官的主觀認識，其結果至少在法官的內心確信上形成主觀與客觀的一

31、致性。”xxvii 以上論述至少從實然的層面揭示了證據客觀性形成的法律機制，不過，嚴格地講，這一認識尚有待于進一步深化，或者說其中還包含若干不妥當之處。我們始終認為，證據的客觀性形成于訴訟上當事人之間的反復攻擊與防御過程之中，它是當事人之間對爭議事實所達成的主體間共識的沉淀。如果說法官在此過程中也參與了主體間的協(xié)作的話，那么他在證據的客觀性中沉淀的只是一種次主體性。實際上，法官在證據的客觀性的形成過程中只是作為一個中介主體而存在，換言之，雙方當事人以法官為中介或橋梁、通過訴訟審判機制達成了一種最基本最主要的主體間性。前述觀點之所以將證據的客觀性置于法官的主觀性之下，原因之一就在于夸大

32、了法官在訴訟解決機制上的主導作用和司法裁判在證據客觀性上的真理發(fā)現(xiàn)權。真理只能由作為中立者的法院去發(fā)現(xiàn)，而不能由陷入利益糾葛的當事人來達成。而且，前述觀點的缺陷還在于，脫離了當事人和法官所組成的三方結構，作為單極主體的法官是沒有能力去發(fā)現(xiàn)證據的客觀性的，因為他無法形成一種最簡單的主體間結構，單純的主客體結構不具備發(fā)現(xiàn)客觀性的條件，充其量只是一種自我主體性和主觀性注釋：i 參見王利明：審判方式改革中的民事證據立法問題探討，載中國法學2000年第4期，第110111頁。ii 參見樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，第45頁。iii 參見王學棉：民事訴訟證明本

33、體論研究，載政法論壇2002年第1期，第70頁及注。iv 張|、王小林：訴訟證據客觀性的理性定位-與絕對肯定說、否定說和統(tǒng)一體說商榷，載現(xiàn)代法學2002年第3期，第85頁。v 參見應松年：行政訴訟法學，中國政法大學出版社1994年版，第136頁。vi 參見譚秋桂、馮林：對民事訴訟證據概念和分類的再思考，載法學評論1999年第1期，第116頁；樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，第46頁。vii 對比譚秋桂、馮林：對民事訴訟證據概念和分類的再思考，載法學評論1999年第1期，第116頁；樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，第46頁。vi

34、ii 樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，第189頁。ix 對比樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，“緒論”，第3頁。x 畢玉謙：民事證據法及其程序功能，法律出版社1997年版，第29頁。xi 主體際訴訟觀是指以主體際思維為指導的訴訟觀，它相對于以主客體思維為指導的訴訟觀而存在。主體際訴訟模式是指以主體際思維為其哲學基礎的、以當事人為主導主體的訴訟模式，它大致包括絕對當事人主義訴訟形式和相對當事人主義訴訟形式。與此相對的是主客體訴訟模式，其以主客體思維為其哲學基礎、以法院等公權力機關為主導主體，相對而言，當事人在訴訟中則被無可奈何的客體化。職權主義和超職權主義訴訟模式可以歸入主客體的訴訟模式。xii 參見陳一云主編：證據法，中國人民大學出版社1991年版，第104105頁。xiii 參見樊崇義主編：證據法學，法律出版社2001年版，