)下(題問干若的度制證公及響影的》法證公《論

1、論公證法的影響及公證制度的若干問題（下）三、有關(guān)“法定公證”爭論及其說明的問題公證法律制度上述變化的一個最明顯的表現(xiàn)就是相關(guān)立法過程中對“法定公證制度”的看法及相應(yīng)處理方式。作為公證機構(gòu)的行政主管部門，各級司法行政機關(guān)在公證法、物權(quán)法(草案)的審議過程中就不斷呼吁和要求重視并加強法定公證?！胺ǘüC制度，是我國公證立法需要明確并做出制度安排的一個重要問題”。但這種呼吁和要求在相應(yīng)立法過程中得到的反應(yīng)卻是出奇的冷談15.之所以出現(xiàn)這樣的狀況，是因為人們關(guān)于公證的性質(zhì)和功能、國外不同形式的公證體制的實踐效果，以及在市場經(jīng)濟環(huán)境中公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系安排存在不同看法。當公證機構(gòu)及其從業(yè)人員、公證主管機關(guān)

2、大聲呼吁在“物權(quán)法”中確立并擴大法定公證范圍時，有關(guān)“法定公證是否符合公證的目的”、“法定公證是否出于營利”甚至于“目前的公證質(zhì)量能否承擔法定公證”的懷疑同時出現(xiàn)，而最直接的反映就是前述的在涉及民法方面的立法過程中對待法定公證的態(tài)度。所謂法定公證，是指法律、法規(guī)規(guī)定的，對某些法律事實(含事件和行為)必須和應(yīng)當進行的公證。從這層意思上分析，法定公證一方面是公證機構(gòu)承擔的并且必須和應(yīng)當履行的一項法定職責;另一方面又是國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和組織、公民個人就法律、法規(guī)所確定的特定事項所必須、應(yīng)當履行的一項義務(wù)。國家之所以設(shè)立公證制度，就是為了給社會和個人提供以公證書為載體的法律安全保障。在強

3、調(diào)并重視公證制度的拉丁公證體制中，公證具有兩種法律意義上的作用：第一種情況是從證據(jù)角度確認公證的法律意義，即公證書擁有特殊的證明效力，公證人在公證書上所作的認定都是不容置疑的，而公證書之所以具有特殊的可靠性，“因為它是由受到法律信任的公務(wù)助理人員出具的。”16在有關(guān)經(jīng)過公證的法律事實所產(chǎn)生的糾紛的解決過程中，特別是在訴訟、仲裁的糾紛解決機制中，公證書對于相關(guān)事實的確認具有不容置疑的證明力。因此，公證書由于這種制度安排產(chǎn)生出相應(yīng)的價值：預防甚至避免相應(yīng)的糾紛產(chǎn)生，在相應(yīng)糾紛的產(chǎn)生后能有效地解決糾紛;第二種情況是公證擁有執(zhí)行效力。即在特定的民事法律關(guān)系中，如有給付內(nèi)容的債，債權(quán)人只要將含有債務(wù)人負

4、有一定給付債務(wù)的公證書作為債權(quán)憑證出示，即獲得法定執(zhí)行機構(gòu)對該債務(wù)的執(zhí)行。不同國家對于這類公證書的具體內(nèi)容及執(zhí)行機構(gòu)的執(zhí)行方式稍有不同的要求17.盡管當事人自愿公證與法定公證同樣都具有上述兩種法律效力，但為了保障那些特別需要法律安全保障的法律關(guān)系，拉丁公證同盟的國家都在不同程度上確定了法定公證制度。凡被納入法定公證的事項，公證就成為涉及該類事項的法律行為的成立條件或者生效要件。據(jù)有關(guān)部門的不完全統(tǒng)計，意大利公證業(yè)務(wù)的90%都是法定公證業(yè)務(wù)，法國2/3的公證業(yè)務(wù)是法定公證業(yè)務(wù)。而且各國都通過民法典的形式明確規(guī)定法定公證問題。如德國民法典第313條規(guī)定，當事人一方轉(zhuǎn)讓或者是受讓土地所有權(quán)義務(wù)的合同

5、，須經(jīng)公證人公證;瑞士民法典第657條規(guī)定，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約，不經(jīng)公證，無約束力;意大利民法典第2657條規(guī)定，如果未按照判決、公證書或者有簽字認證或司法認證的私文書進行登記，則登記不得進行;法國民法典及相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定所涉及的事項更為復雜18.與我們目前許多立法過程中相當多地關(guān)注國外經(jīng)驗(主要是北美和歐洲國家)不同，上述國家民法制度中有關(guān)法定公證的明確設(shè)計并沒有在我國物權(quán)法等相關(guān)法律的立法過程得到積極的關(guān)注。公證法第10條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當公證的事項，有關(guān)公民、法人或者其他組織應(yīng)當向公證機構(gòu)申請辦理公證”。相對我國現(xiàn)行法定公證制度而言，這種有關(guān)法定公證的一般性描述，并非對法定公

6、證在立法上的加強。根據(jù)這一規(guī)定，我國將近22個省(自治區(qū)、直轄市)通過地方性法規(guī)、規(guī)章在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、不動產(chǎn)物轉(zhuǎn)移等事項所確立的法定公證制度從2006年3月1日起就喪失效力;當物權(quán)法等法律對法定公證采取不理睬或者不做規(guī)定的方式時，公證法的上述規(guī)定實際上就是使法定公證在我國公證制度中逐步消失的開始。之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)果，原因之一是人們開始認同英美普通法系國家公證法律制度，以為一種完全基于當事人自愿、公證就是一種形式審查方式的公證體制更符合市場經(jīng)濟體制的需要。而現(xiàn)行法定公證被理論和實踐部門詬病最多的問題在于：一是現(xiàn)行公證過于強烈的公權(quán)力色彩(國家證明力的體現(xiàn))。如果確定法定公證制度，可能導致公權(quán)對私權(quán)

7、一種過度的或者不必要的干預，妨礙當事人的意思自治;二是目前公證制度所承擔(具有)的預防和減少糾紛，有利于糾紛處理等功能，完全可能通過諸如“不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記”等制度加以實現(xiàn);三是公證機構(gòu)及公證人員在公證實踐中所反映的公證質(zhì)量狀況，表明國家賦予法定公證那種功能和責任已是公證行業(yè)“不能承受之重”。因此，基于這種外因與內(nèi)因的結(jié)合，法定公證的衰微成為無可避免的事情?？陀^地說，實踐中上述三個方面的問題都在一定程度上存在，也完全可以成為改革或者完善現(xiàn)行法定公證制度的理由和切入點。但如果基于此類原因就完全放棄現(xiàn)行法定公證的制度安排則就失去了其理論和現(xiàn)實的合理性。首先，市場經(jīng)濟(民法)中的意思自治原則不排斥

8、，甚至在一定程度上需要法定公證制度的存在。現(xiàn)代意思自治的實現(xiàn)總是與國家(公權(quán))的適當干預聯(lián)系在一起19.國家民法制度所設(shè)置的許多原則本身具有一種系統(tǒng)的環(huán)境要求，在不同的系統(tǒng)環(huán)境中，民法原則(制度)本身也就具有不同的張力。如意思自治原則，當事人通過自己的意思自治形成民事交易或者行為是當事人的一種權(quán)利，排除或者避免國家權(quán)力對具體交易行為的干預是保障市場經(jīng)濟正常運行所應(yīng)有的條件，但是應(yīng)當注意，民法上的意思自治原則本身就是以合法為前提條件的，當事人不可能通過意思自治形成不合法的交易和行為;同時，民法上的意思自治又以公平、公正為價值尺度，在“不同質(zhì)”20當事人之間通過意思自治形式交易和行為時，法律要求這

9、種意思自治的真實性，在一些國家(社會)認為重要的(一般通過法律表達出來)民事交易或者某些特別人群的民事交易中，國家應(yīng)當采取措施保證意思自治原則“真實性”的實現(xiàn)。有時，完全排除國家干預的意思自治并不是真正意義上的意思自治。如在那種監(jiān)護(代理)制度中，監(jiān)護(代理)人所表達的意思自治，就作為被監(jiān)護者的當事人而言，本身就是一種推定的當事人的意思自治。這一點在當前的農(nóng)村集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)過程中表現(xiàn)得尤為明顯。目前經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代城市化過程的一個直接后果就是國家(部分以國家名義)對農(nóng)村集體土地的征收，這在民法關(guān)系中體現(xiàn)為土地所有權(quán)在不同主體之間的正常流轉(zhuǎn)，但現(xiàn)實中這種農(nóng)村集體土地所有權(quán)的變更往往存在著這樣兩

10、個問題：一是國家對農(nóng)村集體土地的征收僅僅是實現(xiàn)了其土地所有權(quán)，而土地使用權(quán)往往為不同法人、組織甚至私人獲得。由于這種土地征收并不完全甚至就不是基于社會公共利益的需要，但以國家名義征收的方式在現(xiàn)有法律條件下仍然使原有土地所有者出讓了其部分應(yīng)得的權(quán)益(基于正常市場環(huán)境的計算)。如果這種出讓權(quán)益是基于社會公共利益的需要并確實滿足了社會公共利益的需要，那么這種協(xié)議所表達的意思自治也就是合法的，并且應(yīng)當被視為是土地所有權(quán)人的真正的意思自治。但在目前既存在“社會公共利益”范疇的不確定性，又存在“社會公共利益”經(jīng)常被濫用甚至誤用的狀態(tài)下，原土地所有者為“社會公共利益”21所做出的犧牲并未能真正轉(zhuǎn)化為社會公共

11、利益，而成為部分企業(yè)(建筑公司、房地產(chǎn)開發(fā)商等)高額的商業(yè)利潤(“社會公共利益”通過行政權(quán)力的運作轉(zhuǎn)化為部分人的商業(yè)利益)。這種意思自治實際上是原土地所有權(quán)者在認識錯誤(非所有者的原因)的情況下所表達的虛假的意思自治：即所有權(quán)者意愿所指向的目標與實際形式的結(jié)果不一致。二是在這種交易過程中，由于土地所有權(quán)者實際上難以確認或者難以行使其權(quán)利，農(nóng)村包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)的個別管理人員往往以其少數(shù)人的意志而替代了全體所有權(quán)人的集體意志，形成真正所有權(quán)者表達意思的“不能”或者機會的缺失，因此，在許多農(nóng)村土地征用過程中，民法上的意思自治原則并未得到應(yīng)有的尊重和實現(xiàn)。國家在這類交易中，就應(yīng)當設(shè)定特殊的制度來保障推定的意思

12、自治與被監(jiān)護、被代理的當事人的意思自治的一致性。而法定公證在這類情況下的作用，就是代表國家對意思自治真實性的一種審查，是實現(xiàn)真正意思自治原則的一種需要。即使在真正“自愿”的當事人之間，意思自治原則同樣可能受到交易系統(tǒng)環(huán)境的影響，如信息不對稱，誠信機制的缺乏，都有可能導致意思自治表達真實性的損害問題，但這種狀況往往可以歸責于當事人自己應(yīng)承擔一種交易應(yīng)當注意的義務(wù)和風險，因此國家也就沒有也不必要為這類問題設(shè)置主動機制來為當事人履行“注意”義務(wù)。但是，有時當事人雙方都可能存在履行“注意”義務(wù)不完全或者障礙，這種情況在經(jīng)濟區(qū)域愈來愈大、交易形式和種類更加復雜、手段更為新穎特殊(電子商務(wù)、網(wǎng)上交易)的經(jīng)

13、濟全球化背景下就顯得更加嚴峻22，因此當事人可能會選擇一種相對專業(yè)、權(quán)威并且能獨立承擔民事責任的公證來代為履行“注意”義務(wù)和風險同樣也就是當事人意思自治原則的體現(xiàn)。換言之，在這類交易(占95%以上)中選擇公證本身就是當事人意思自治的表達，國家也就應(yīng)當允許這種意思自治的表達，并采取適當?shù)拇胧﹣肀Ｕ掀鋵崿F(xiàn)。其次，公證制度所承擔的保障交易安全、預防和減少糾紛的功能并不能完全被其他登記或者認證制度所替代。公證員不同于律師這樣的法律職業(yè)人員，他們的公證行為具有服務(wù)公共利益的內(nèi)容，具有一定的公務(wù)色彩(在法國，公證人被視為公務(wù)輔助人員)，因而他們在進行公證時必須站在維護法律秩序，保持公正的立場上。同時，公證

14、又不同于在諸如不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中由國家行政機關(guān)進行的登記，因為法律對這些從事登記的人員并沒有特別的法律專業(yè)知識背景和法定資格要求，因此登記無法在法律層面上進行具有實質(zhì)意義的審查，無法滿足法律顧問(咨詢)類的公證功能作用。公證員在相關(guān)的公證活動中首先充當了法律顧問的角色，從法律專業(yè)角度審查并告知當事人其交易或行為合法與否。不合法的交易和行為具有多重破壞性，它既可能破壞社會經(jīng)濟秩序，對社會公共利益造成損害，也可能對交易或者行為雙方當事人及相關(guān)聯(lián)的第三人造成損害。因此，各國基于公證的特殊功能，在公證人資格的取得上都有相當嚴格的要求。法國、德國以及西班牙的公證人都由司法部長任命，要求具有法學專業(yè)學歷

15、背景并且通過專門的公證人資格考試。對于某些特定的民事活動設(shè)置法定公證，保證了雙方當事人能夠并且必須聽取和獲得法律專業(yè)人才公證人的法律意見，以使他們的意思自治行為達到他們預期的效果。而就社會公共利益而言，公證過程是一種實體審查過程，在制度設(shè)計層面能夠一定程度地制止和排除那些可能破壞社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益的非法不正當?shù)慕灰?，以保障社會秩序的安全。從這層意義上說，在特定的民事活動中適當?shù)卦黾映绦蛞?公證)和成本支出(公證費用)所換取的是對當事人交易安全和國家法律保障的實現(xiàn)。因此，“便民原則”和“經(jīng)濟原理”不應(yīng)當成為我們放棄現(xiàn)有法定公證制度的全部理由23.誠然，我國目前公證行業(yè)現(xiàn)狀以及公證實踐效

16、果也是人們詬病公證的一個重要原因。其中顯而易見的問題是，一個被賦予類似于拉丁公證法體系功能和作用的公證制度卻是通過不具有拉丁公證體系國家公證行業(yè)主要特征的公證機構(gòu)和人員在運行。比如我國現(xiàn)有的公證員隊伍“量少質(zhì)弱”，公證機構(gòu)對主管行政機關(guān)存在過多的依附性，難以獨立自主履行公證職能，多種體制并存的公證機構(gòu)存在追求經(jīng)濟利益的不同背景和環(huán)境，不正當競爭導致公證不公正的惡性案件屢屢出現(xiàn)，等等。這類問題如果得不到實質(zhì)性解決，改革現(xiàn)有公證法律制度或者說放棄拉丁公證體系就可能是一件無可奈何的事情。我們無法避免這樣的選擇：是改革我們的公證機構(gòu)、人員、機制來適應(yīng)拉丁公證體系對公證的功能和作用定位，還是根據(jù)目前的公

17、證行業(yè)的實際狀況，賦予其能夠承受與其狀況相匹配的公證功能和作用：自愿的并且是形式意義上的公證。四、公證機構(gòu)的性質(zhì)及其矛盾應(yīng)當說公證法的立法者在一定程度上發(fā)現(xiàn)上述存在于現(xiàn)行公證行業(yè)與法律確定的公證功能、作用以及責任承擔之間的不適應(yīng)，立法者也試圖通過公證法解決這一問題，并選擇了規(guī)范公證機構(gòu)性質(zhì)為切入口。公證法第6條明確規(guī)定：“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構(gòu)?！边@一規(guī)定確立了公證機構(gòu)的非營利性、獨立行使職能、獨立承擔民事責任的形象或者說地位。法律的這一最終表達與中華人民共和國司法部提請國務(wù)院審議的中華人民共和國公證法(送審稿)就相同問題的表述存在一個

18、明顯的不同，即“(送審稿)”所確立的公證機構(gòu)是“事業(yè)法人組織”，而公證法所確立的公證機構(gòu)則是“證明機構(gòu)”。無疑，前者是從機構(gòu)的組織形式上來定義公證機構(gòu)，而后者則是從功能上來定義公證機構(gòu)24.如果我國現(xiàn)行公證體系中的公證機構(gòu)具有同樣的組織形式，或者雖然具有多種不同的組織形式但并不對公證功能的發(fā)揮產(chǎn)生影響，那上述有關(guān)公證機構(gòu)性質(zhì)的任一種表達都可以認為是適當?shù)?，因為不論什么組織形式的公證機構(gòu)，只要它能不以營利為目的，獨立行使公證職能，獨立承擔民事責任就符合公證法的要求，但問題恰恰在于，在我國不同組織形式的機構(gòu)本身就意味其發(fā)揮功能作用的途徑可能并且在很大程度上一定不同，其承擔責任的方式也不會相同，公證

19、法對于公證機構(gòu)在職能上的相同要求，必定無法通過不同組織形式的公證機構(gòu)得到同樣的實現(xiàn)25.行政體制和經(jīng)濟體制的改革在很大程度上與法律關(guān)系的主體(在法律條文中往往表達為企業(yè)、組織、行政機關(guān)、團體、公民個人等不同種類型，不同的法律的表達略有不同)的定位及權(quán)益配置和實現(xiàn)途徑存在密切關(guān)系，其中有關(guān)企業(yè)、組織、團體等非自然人的機構(gòu)的性質(zhì)的確定總是體制改革的一個重要工作，同時也是一個難以回避的問題。就我國現(xiàn)有的法律規(guī)定而言，國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、政協(xié)、執(zhí)政黨的各級組織等可以視為具有國家機關(guān)性質(zhì)，人員視為具有公務(wù)員身份。就權(quán)力特征而言，他們行使的是國家公共權(quán)力，具有一定的主權(quán)豁免，同時也承擔國家賠

20、償責任;就機構(gòu)運行而言，它們的全部運作成本來源于國家(地方)的財政撥款，人員都納入國家公務(wù)員系列進行管理。這一特征在20世紀80年代以前更加具有普遍性，幾乎所有的國營企業(yè)、社會團體和組織及其工作人員都具有同樣的法律地位和特征。自20世紀80年代開始的經(jīng)濟體制和行政體制改革首先是從國家管理的角度區(qū)分了行政機關(guān)與國有企、事業(yè)單位、團體、組織，使管理與經(jīng)營區(qū)別開來。職能的區(qū)分帶來有關(guān)機構(gòu)運行方式的變化，國有企、事業(yè)單位在獲得國家財政撥款方面以及人員待遇方面與國家機關(guān)及其工作人員具有明顯差距(同時，在有關(guān)職務(wù)犯罪方面也有了明顯的不同)。市場經(jīng)濟的發(fā)展促進了非國有經(jīng)濟主體的發(fā)展，相對于完全私有化(民營、

21、私人經(jīng)濟組織)的經(jīng)濟實體而言，國有企、事業(yè)單位仍然可以從國家地方獲得全部或者部分的財政撥款(全額和差額)進行運行，其工作人員還能在某些特定領(lǐng)域(醫(yī)療、閱文、參加會議)享有國家公務(wù)員相同的待遇。在法律的特定領(lǐng)域，準國家行政機關(guān)還享有不同于私有經(jīng)濟實體的保護權(quán)。而相比較于國家行政機關(guān)，這些企業(yè)、事業(yè)單位又有法人財產(chǎn)權(quán)，可以自主經(jīng)營其擁有的國有財產(chǎn)?；谶@些差別的存在，公證法自啟動立法始就面臨著“公證機構(gòu)的性質(zhì)”問題。我國現(xiàn)行公證機構(gòu)的狀況如下：目前在全國已建立3000多家公證處中，行政體制的有1623家，占51%;事業(yè)單位的有1463家，占47%;合作制的38個，占1%左右。在近19000名公證人

22、員中，屬于行政編制的有近6500人;事業(yè)編制的有7000人;其他身份的5000多人。就組織性質(zhì)而言，在公證體制中三種不同性質(zhì)的機構(gòu)與三種不同編制人員的并存現(xiàn)象構(gòu)成我國目前公證機制一大特色。但問題在于，三種不同性質(zhì)的公證機構(gòu)和人員之間的差異卻是非常明顯并且具有實質(zhì)影響力26.1、就機構(gòu)情況而言，行政性質(zhì)的公證處屬于國家行政機關(guān)系列，其在編公證人員屬于國家公務(wù)員，機構(gòu)運行成本全部來源于國家(地方)財政撥款，其公證收入(應(yīng)當)全部上交國家財政，其也不能獨立承擔公證關(guān)系中的民事法律責任。同時，這類性質(zhì)的部分公證處還有事業(yè)編制和其他身份的工作人員存在;2、事業(yè)性質(zhì)的公證處屬于國有事業(yè)單位，其機構(gòu)和人員編

23、制均納入國家編制管理體制之中。其運行成本全部或者部分來自國家(地方)財政撥款，其公證項目收入按規(guī)定交納稅收后，彌補國家(地方)財政撥款不足部分。同時它也應(yīng)當獨立承擔民事法律責任。當然，現(xiàn)實中還存在一種自收自支的事業(yè)法人公證處，它們的運行成本全部來源于業(yè)務(wù)收費。這類公證處中往往擁有相當數(shù)量的其他身份的工作人員;3、合作制公證處的機構(gòu)和人員編制不屬于國家編制管理范圍，它是按照法律規(guī)定登記和設(shè)立，其運行成本全部來源于公證項目收費，人員工資報酬也同樣出于此。它獨立承擔民事法律責任。這三種不同的公證機構(gòu)在目前的制度安排又體現(xiàn)為如下方面的同一：一是收費項目的標準基本同一，其中只是在不同地域，“改制”和“非

24、改制”的公證機構(gòu)略有區(qū)別。二是承擔責任方式基本同一，依全國統(tǒng)一的公證保險基金制度承擔部分民事責任(責任范圍、承擔形式);三是執(zhí)業(yè)范圍的確定標準基本相同。這種不同性質(zhì)公證機構(gòu)在公證實務(wù)問題的制度安排基本趨同的狀況就必然導致如下問題的出現(xiàn)：首先對公證利益追求的目的存在不同，合作制公證處以及那種所謂自收自支的事業(yè)法人公證處在這種三體制并存的局面中必然成為經(jīng)濟利益最大化的追逐者;在公證執(zhí)業(yè)范圍相對固定、公證案源相對確定的情形下，由于不同公證機構(gòu)所獲得的公證運行成本來源不同，在相同的收費標準下，合作制公證處與差額撥款的公證處必須面臨遠遠大于國家全額撥款的公證處的經(jīng)濟壓力，以低于國家(地方)標準收取公證費

25、為代表的不正當競爭方式必然盛行，而低廉的收費又可能導致公證質(zhì)量低劣，公證處偏離公證立場而淪為專為滿足公證人的要求的服務(wù)機構(gòu)，導致公證的公共利益特征的嚴重喪失。其次是公證機構(gòu)獨立行使職能，獨立承擔民事責任方面出現(xiàn)差異。事業(yè)法人和合作制公證機構(gòu)基本能符合立法這一要求，但行政體制的公證機構(gòu)由于人員、經(jīng)費全部來源于國家(地方)財政撥款，它一方面無法獨立承擔民事責任，另一方面它與主管的司法行政機關(guān)存在著非常強烈的依附關(guān)系，因而它也無法獨立行使公證職能。對機構(gòu)的改革確實也存在著理論上的合理與現(xiàn)實中的不可行的矛盾。如果按照公證法所定位的公證機構(gòu)來推動現(xiàn)行公證機構(gòu)的改革，則全國51%的公證機構(gòu)將被脫鉤改制為合

26、作制或者“自收自支”(這是保持兩獨立所必需的)的事業(yè)法人。而由于這51%的公證機構(gòu)所在中西部地區(qū)本身就存在公證業(yè)務(wù)不發(fā)達的問題，相當數(shù)量的公證機構(gòu)在失去國家(地方)的人員和財政支持后將在改制過程中無法存在下去。當?shù)鼐用窬涂赡軣o法至少是非常困難地“購買”到“公證服務(wù)”這一具有公共利益性質(zhì)的產(chǎn)品;如果為了實現(xiàn)公證機構(gòu)性質(zhì)的統(tǒng)一而把合作制和“自收自支”性質(zhì)的公證機構(gòu)改革成行政體制的公證機構(gòu)，盡管這可能解決公證機構(gòu)存在的“營利”問題，但卻又使其喪失了公證機構(gòu)“兩獨立”的性質(zhì)和價值;而如果允許不同組織形式的公證機構(gòu)在不同地區(qū)同時并存，則前述已經(jīng)存在的問題仍將繼續(xù)存在。當然，公證法的規(guī)定從立法的角度而言，

27、問題應(yīng)當被視為解決了，而實踐中能否在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)或者創(chuàng)制出“不以營利為目的，獨立行使職能，獨立承擔民事責任”的規(guī)范的證明機構(gòu)，就是一個困難而復雜的“行政”問題27.五、公證的救濟問題無論是公權(quán)力還是私權(quán)力，其行使都必然對相關(guān)人產(chǎn)生相應(yīng)影響，其差別只是程度不同，或者說這種影響是否引起法律(立法者)作為一個法律應(yīng)當關(guān)注的問題加以關(guān)注。對“權(quán)力”的正當合法行使所采取的措施屬于“對權(quán)力的監(jiān)督或制約”，對“權(quán)力行使結(jié)果進行補償或賠償”，屬于救濟，兩者緊密聯(lián)系，可以通過同一途徑并在同一過程中完成。我國現(xiàn)行公證制度具有相對較強的公共職權(quán)色彩28.因此，國務(wù)院1982年4月頒布的中華人民共和國公證暫行條例和

28、司法部頒布的公證程序規(guī)則(2002年6月修訂)都對公證行為確立了類似于對國家行政機關(guān)的行政行為的監(jiān)督和救濟方式及途徑。由于公證暫行條例頒布時我國尚未確立專門的行政復議制度，因此該條例對于發(fā)現(xiàn)“已經(jīng)發(fā)出的公證文書有不當或者錯誤的”，公證處或者它的同級司法行政機關(guān)、上級司法行政機關(guān)應(yīng)當撤銷。作為上世紀80年代我國新時期法治建設(shè)初期的立法，該條例的上述規(guī)定具有鮮明的時代痕跡。首先是“救濟”主要立足于公證主管機關(guān)及公證機構(gòu)的“自我糾錯”功能，而不是來自外部的審查和監(jiān)督;其次是啟動救濟或者“自我糾錯”功能的權(quán)力在于公證主管機關(guān)及公證機構(gòu)的“發(fā)現(xiàn)”而不是公證當事人的申請，至于什么是發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)的法定方式和途

29、徑都沒有明確具體的規(guī)定;第三是對于“不當”和“錯誤”的范疇也沒有進一步界定，是否所有錯誤或者不當都應(yīng)當撤銷公證書也沒有相應(yīng)考慮。但無論如何，公證當事人可以據(jù)此撤銷那些直接影響其權(quán)利狀態(tài)，又確存在不當或者錯誤的公證書，換言之，公證當事人因此而獲得了對“公證書”說“不”的權(quán)利。司法部公證程序規(guī)則對國務(wù)院公證暫行條例的規(guī)定進行了較大程度的修改和細化，首先是明確了公證當事人在公證救濟程序中的地位和作用，規(guī)定他們可以通過申訴和申請復議的方式要求撤銷不當或者錯誤的公證書，而在此后公證實踐中，公證當事人(含利害關(guān)系人)的申訴和復議申請實際成為公證主管機關(guān)和公證機構(gòu)“發(fā)現(xiàn)”的主要途徑和方式;其次是具體界定了公

30、證書“不當”和“錯誤”的范圍，并針對不同“不當”和“錯誤”規(guī)定了不同的救濟方式;第三是通過規(guī)定對公證當事人申訴和復議申請?zhí)幚淼臅r限和方式要求，使公證救濟由單純的行政性“自我糾錯”機制轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N更具對行政的監(jiān)督和制約方式。相比較而言，公證暫行條例體現(xiàn)的是對行政權(quán)力合法正確的行使的強調(diào)，而公證程序規(guī)則則更多地體現(xiàn)為對當事人權(quán)利的救濟29.由于公證行為具有預防、減少糾紛、保障法律安全的功能，因此就經(jīng)過公證的法律事實而言，公證可能是其生效的形式要件(條件)，也可能成為解決糾紛的重要證據(jù)。公證書所載明的權(quán)利義務(wù)具有確定性，不經(jīng)法定程序可能不能改變。而一個錯誤、不當?shù)墓C行為就可能幫助一種重要但不真實、不

31、合法法律關(guān)系的形成，也可能確定或凝固了一種不真實、不合法的法律事實狀況30.不當或者錯誤的公證書在未被撤銷之前同樣具有證明力和執(zhí)行力，而這種證明力和執(zhí)行力功能的發(fā)揮也就必然會對公證當事人及相關(guān)利害關(guān)系人產(chǎn)生影響甚至損害。各國公證實踐證明，公證應(yīng)當具有救濟程序，公證機構(gòu)及公證人應(yīng)當承擔責任。其中的差異僅僅在于：公證機構(gòu)及人員在什么情況下承擔責任，以及如何承擔責任。公證法對這一問題的處理采取了令人詫異的方式。該法第5章“公證效力”第39條“當事人、公證事項的利害關(guān)系認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復查。公證書的內(nèi)容違法或者與事實不符的，公證機構(gòu)應(yīng)當撤銷該公證書并予以公告，該公證

32、書自始無效;公證書有其他錯誤的，公證機構(gòu)應(yīng)當予以更正。”同章第40條“當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。該法與目前公證制度救濟機制的連續(xù)性僅僅體現(xiàn)在：對有錯誤的公證書，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以向出具該公證書的公證機構(gòu)提出復查;公證機構(gòu)可以視不同的“錯誤”狀況，做出撤銷或者更正的處理。在這種規(guī)定中，作為公證主管行政機關(guān)的“同級司法行政機關(guān)和上一級司法行政機關(guān)”的行政監(jiān)督職能悄然不見，取而代之那種跨越了原有申訴、行政復議、行政訴訟過程的“民事訴訟”的制度安排。立法者做如此的制度設(shè)置應(yīng)當是基于兩個理論預設(shè)：一是出具公證書的公證機構(gòu)在各種

33、諸如法律責任、程序的約束下，都會依當事人、公證事項的利害關(guān)系人的復查申請，撤銷或者更正那些有錯誤的公證書;二是就公證書的內(nèi)容爭議安排民事訴訟方式，屬于從根本上解決問題，人民法院通過忽略或者剝離附著在原有法律事實的公證形式直接審理當事人、公證事項利害關(guān)系人的民事爭議，公證書存在與否都變得無關(guān)緊要，因此，即使第一個理論預設(shè)出現(xiàn)偏差，即出現(xiàn)公證機構(gòu)拒不撤銷或更正有錯誤的公證書，也不會影響公證法救濟機制總的功能的發(fā)揮。公證法的這一安排是與我國公證法律制度從拉丁公證體系向普通法系國家公證制度的轉(zhuǎn)變聯(lián)系在一起的，這種救濟方式在排除了主管司法行政機關(guān)的行政監(jiān)督的同時，也就削減了公證機構(gòu)的公證行為的公共權(quán)力意

34、義公證書不再是應(yīng)當通過行政決定和行政復議進行審查的行政行為;作為獨立行使職能、承擔責任的公證機構(gòu)的公證業(yè)務(wù)行為，主管行政機關(guān)也無權(quán)進行評判(盡管這并不排斥主管行政機關(guān)對公證機構(gòu)和公證員違反公證法的行為進行監(jiān)督和處罰，但這種處罰并不當然改變相關(guān)公證書存在的事實)。但是從另一角度分析，當公證機構(gòu)出具的公證書是否存在錯誤的問題在人民法院審理相關(guān)案件的民事訴訟中變得完全可有可無的時候，法律原來賦予公證書所具有的“證明力”和“執(zhí)行力”也就面臨蕩然無存的危險：既然公證書在民事訴訟中既不能證明什么，也不能確定什么，則申請公證對于當事人就成為真正“既不便民，又不經(jīng)濟”的事情。但公證法的這種制度安排與現(xiàn)實、甚至與該法本身的相關(guān)規(guī)定都存在矛盾和問題。首先，就有錯誤的公證書撤銷或者更正問