商業(yè)銀行法律風(fēng)險防范

1、（二）各業(yè)務(wù)種類的主要法律風(fēng)險1. 資產(chǎn)類業(yè)務(wù)主要法律風(fēng)險 借款合同、擔(dān)保合同的訂立及履行過程中的法律風(fēng)險主體資格：需特別注意一些特別主體不能充當(dāng)保證人： 包括企業(yè)法人分支機(jī) 構(gòu)、職能部門、國家機(jī)關(guān)（除經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際 經(jīng)濟(jì)組織 貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸提供保證的除外）、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事 業(yè)單位、社會團(tuán)體。另外，公司擔(dān)當(dāng)保證人需依照公司章程規(guī)定，取得董事 會或股東會、股東大會決議。生效要件及合同效力：（債權(quán)與物權(quán)區(qū)分原則）合同自簽字蓋章之日起生效， 對于物權(quán)的變動，法律規(guī)定需要登記或交付的，自登記或交付之日起發(fā)生物 權(quán)變動的效力。需特別注意無效合同（違反法律、行政法規(guī)的

2、強(qiáng)制性規(guī)定） 和可撤銷合同（因重大誤解、顯失公平訂立的合同）。訴訟時效：一般為兩年行使擔(dān)保物權(quán)的期限：擔(dān)保法司法解釋第十二條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的 債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保人在訴訟時效結(jié)束后兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的， 人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”。物權(quán)法對抵押權(quán)的行使期限作了修訂，第202條規(guī)定，“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債務(wù)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)，未行使的，人民 法院不予保護(hù)。因此，在行使擔(dān)保物權(quán)時，需特別注意在法律規(guī)定的時限內(nèi) 行使。借新還舊：由于擔(dān)保合同的從屬性，簽訂借新還舊借款合同后，擔(dān)保合同需 要重新簽訂。特別注意保證擔(dān)保，擔(dān)保法解釋規(guī)定：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議 以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知

3、道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。 新貸與舊貸系同一保證人的除外。 樓宇按揭貸款的主要法律風(fēng)險（假按揭）假按揭的情況下，雖然銀行對相關(guān)房產(chǎn)仍享有優(yōu)先受償權(quán)，對抵押物不足清 償部分仍可以繼續(xù)追討，但在實務(wù)中，由于各方面的原因，對業(yè)主繼續(xù)追償 不足部分難以實現(xiàn)，提供保證擔(dān)保的開發(fā)商也往往已經(jīng)不復(fù)存在或名存實 亡。假按揭案例房地產(chǎn)開發(fā)商甲公司開發(fā)某樓盤，開盤時的單位售價創(chuàng)當(dāng)?shù)貧v史最高價，銷 售對象主要是香港人，其中也有部分是開發(fā)商的員工。有的購買兩套，每套 在銀行的按揭貸款金額達(dá)200多萬元。后查實，大部分購買房產(chǎn)的香港人及員工均是名義購房者，房屋實際上仍由 開發(fā)商在使用，還款也是由開發(fā)商向銀行還款。后

4、由于該地區(qū)房地產(chǎn)價格回落，開發(fā)商經(jīng)營不善，導(dǎo)致逾期增多，且無能力 繼續(xù)還款，給銀行資金帶來損失。二、銀行法律風(fēng)險防范核心-銀行公司授信業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險控制（一）對我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)問題的基本認(rèn)識商業(yè)銀行遇到的最大的問題就是不良資產(chǎn)問題。 這個問題不僅困擾中國商業(yè) 銀行，也困擾大部分的亞洲銀行、歐美銀行，甚至有些商業(yè)銀行因為不良資 產(chǎn)問題而垮臺。中國的商業(yè)銀行不良資產(chǎn)率在全世界都是比較高的。形成因素：有內(nèi)部管理 上的因素，歷史的因素，有體制上的因素、有道德風(fēng)險的因素。不良資產(chǎn)問題已經(jīng)成為中國銀行發(fā)展的沉重負(fù)擔(dān)，成為制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶 頸。如不能解決不良資產(chǎn)問題，將大大削弱中國商業(yè)銀行的核心競爭力，

5、中 國銀行將在與外資銀行的競爭中處于十分不利的地位。（二）應(yīng)用法律手段控制銀行公司授信風(fēng)險1. 授信之前的法律審查貸前的調(diào)查是防范授信風(fēng)險的基礎(chǔ)。1. 借款人、擔(dān)保人資格法律審查（如前所述）；2. 合同法律審查：合同是否構(gòu)成無效合同或可撤銷合同，合同的變更或解 除是否符合法律要求，擔(dān)保物是否為禁止流通物或不得轉(zhuǎn)讓；3. 手續(xù)法律審查：擔(dān)保合同是否取得合法的授權(quán)手續(xù)、需要登記或交付才 生效的，是否已經(jīng)履行了相關(guān)手續(xù)。4. 實地審查：客戶經(jīng)理要加強(qiáng)對企業(yè)的現(xiàn)場檢查和實地詢問，應(yīng)對企業(yè) 報表中的主要資產(chǎn)進(jìn)行實地盤查， 可以到稅務(wù)部門調(diào)查企業(yè)以前年度納稅情 況，掌握客戶的準(zhǔn)確財務(wù)數(shù)據(jù)。必要時銀行可以指

6、定會計師事務(wù)所對企業(yè)會 計資料進(jìn)行真實性審計，防范由于虛假會計資料造成信用等級評定虛高的風(fēng) 險，進(jìn)而化解潛在的信貸風(fēng)險。2. 擔(dān)保方及擔(dān)保方式的選擇 抵押擔(dān)保的履約率相對較高。借款人做抵押的情況下，特別是自有物業(yè)做 抵押的情況下，履約率會大大提高。一項調(diào)查顯示，抵押貸款的損失率一般 不超過50%保證類貸款如果通過訴訟解決，履約率不會高于 20%另外， 一般企業(yè)拿來抵押的資產(chǎn)往往是核心資產(chǎn)，往往關(guān)系到企業(yè)的生死存亡，所 以借款人自身就會感覺到巨大的壓力。 如果采用保證擔(dān)保，應(yīng)該對擔(dān)保人的償債能力進(jìn)行調(diào)查，盡量避免關(guān)聯(lián)企 業(yè)擔(dān)保。關(guān)聯(lián)擔(dān)保一般是一榮俱榮、一損俱損。3. 貸后監(jiān)督管理貸后管理是控制授

7、信業(yè)務(wù)風(fēng)險的關(guān)鍵，要嚴(yán)格控制企業(yè)信貸資金使用，確保 與審前用途一致，嚴(yán)防資金挪用。項目貸款可以根據(jù)工程進(jìn)度發(fā)放貸款，實 行監(jiān)督支付?？蛻艚?jīng)理要經(jīng)常深入企業(yè)，實地調(diào)查經(jīng)營情況，關(guān)注關(guān)聯(lián)交易、資本投資、 股權(quán)變更等異常動態(tài)，及早發(fā)現(xiàn)企業(yè)的各種風(fēng)險隱患，便于銀行盡快采取相 應(yīng)保全措施，最大程度減少損失。此外，要特別注意訴訟時效、保證期間以及行使擔(dān)保物權(quán)的期限。充分利用 法律規(guī)定的訴訟時中止、中斷的法律規(guī)定，避免因超過訴訟時效而使銀行受 到損失。還有保證期間需要特別注意。擔(dān)保物權(quán)的行使期限在前面已經(jīng)講到， 要特別注意。（三）不良資產(chǎn)訴訟分析1. 加強(qiáng)訴前論證工作，制定有效的訴訟方案；制定有效的訴訟方案

8、是加強(qiáng)訴前論證工作的重點， 就是對債務(wù)人企業(yè)的綜合 經(jīng)營情況、財產(chǎn)狀況、貸款法律手續(xù)情況，合同的效力以及履行情況，以及 本案受地方保護(hù)主義的可能影響程度等進(jìn)行全面細(xì)致的訴前調(diào)查與分析，并對起訴后可能遇到的情況進(jìn)行充分考慮，在此基礎(chǔ)上提出填密的訴訟方案， 有計劃、有針對性地向法院提起訴訟，包括訴訟對象的選擇、管轄法院的選 擇、訴訟請求的選擇、保全措施的運用、訴辯理由的取舍、證據(jù)的收集與運 用等。2. 充分發(fā)揮各種中介機(jī)構(gòu)的作用，做好對債務(wù)人財產(chǎn)狀況的調(diào)查工作，并 及時采取財產(chǎn)保全措施；為避免造成勝訴后無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形發(fā)生，對決定起訴的案件，要充分 發(fā)揮律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、

9、拍賣公司、咨詢公司甚至 民間調(diào)查機(jī)構(gòu)等社會中介機(jī)構(gòu)的作用，利用這些機(jī)構(gòu)社會關(guān)系廣泛、信息靈 通的優(yōu)勢，全方位、多渠道地調(diào)查債務(wù)人的財產(chǎn)狀況和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的線索，并 請求法院對本案進(jìn)行訴前、訴中的財產(chǎn)保全。3. 靈活運用各種執(zhí)行手段提高執(zhí)行效率，最大限度地實現(xiàn)債權(quán)回收； 不應(yīng)將被執(zhí)行標(biāo)的物局限在借款人、保證人的有限財產(chǎn)或抵押物上，應(yīng)當(dāng)對 法定的各種執(zhí)行手段加以靈活、組合式的運用，例如申請執(zhí)行第三人到期債 權(quán)、申請執(zhí)行被執(zhí)行人的投資權(quán)益，追加、變更被執(zhí)行人、行使撤銷權(quán)（案 例）等。申請執(zhí)行第三人到期債權(quán)：如果該第三人在收到法院的履行通知后 15日內(nèi) 未提出異議，而且又不履行債務(wù)，法院即可對其強(qiáng)制執(zhí)行。

10、如果該第三人在 15日內(nèi)提出異議，法院將不對該異議進(jìn)行審查，也不得再執(zhí)行該第三人。銀 行需另案提起代位權(quán)訴訟。申請被執(zhí)行人的投資權(quán)益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院強(qiáng)制被 執(zhí)行人按照公司法的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)讓，也可以由法院直接采取拍賣、變賣的方 式進(jìn)行處分，或直接將股票抵償給銀行。如果是上市公司的股份，必須經(jīng)過 拍賣。對于有限責(zé)任公司的股權(quán)，在處分前應(yīng)征得有限責(zé)任公司全體股東過 半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣。同時要特別注意其他股東的優(yōu)先購買權(quán)問題。 如果被執(zhí)行人系在中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的對外投資，在轉(zhuǎn)讓前必須征 得合資或合作他方的同意，并經(jīng)過外資管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。追加、變更被執(zhí)行人：有的被執(zhí)行

11、人會假借改制之名，轉(zhuǎn)移有效資產(chǎn)，以逃 廢銀行債務(wù)。在發(fā)生上述情況時，應(yīng)及時追加、變更被執(zhí)行人。行使撤銷權(quán)，恢復(fù)原狀：有的被執(zhí)行人為逃避債務(wù)，將資產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓給第三 方。銀行可以依據(jù)合同法的規(guī)定，另案起訴，行使撤銷權(quán)，使被執(zhí)行人 的資產(chǎn)恢復(fù)原狀。行使撤銷權(quán)的案例n 2003年7月，甲銀行與乙公司簽訂借款合同，借款本金逾3億元。合同到 期后，乙公司未履行還款義務(wù)，甲銀行隧向法院提起訴訟。甲銀行在取得勝 訴判決后向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。但是乙公司的財產(chǎn)在拍賣后根本無法清償甲 銀行的全部債權(quán)。n后甲銀行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙公司曾于2004年10月將其名下的位于某處的一塊 土地作價人民幣2000萬元入股到丙公司名下。而該土地的原始登記價逾 3000萬。經(jīng)委托評估公司對該土地進(jìn)行評估，評估價值在4000萬元以上。且調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙公司與丙公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。n 2007年3月，甲銀行向法院提起訴訟，認(rèn)為乙公司以明顯的低價轉(zhuǎn)移財產(chǎn)， 意圖逃避債務(wù)，請求法院判令解除乙公司的入股行為，并判令丙公司向乙公 司返還該土地。n最終，乙公司與甲銀行達(dá)成和解，甲銀行的權(quán)益得到了保障。4. 利用執(zhí)行和解，實現(xiàn)各方利益的調(diào)和。由于不良資產(chǎn)處置訴訟往往涉及地方利益， 因此地方政府介入案件的情況時 有發(fā)生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本屬于簡單的債權(quán)債