TRIPS知識產(chǎn)權(quán)臨時程序中權(quán)利義務(wù)制衡原則法律比較中德歐盟(整理)

1、TRIPS 知識產(chǎn)權(quán)臨時措施程序中的權(quán)利義務(wù)制衡原則的法律比較 （ 中、德、歐盟 ）關(guān)鍵詞： TRIPS 協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)、訴前臨時措施、法律原則、權(quán)利義務(wù)制衡原則引言：作為知識產(chǎn)權(quán)的有效保護手段，TRIPS 第 50 條規(guī)定臨時措施早已受到各國的關(guān)注。無論歐 盟、德國，還是中國都力圖從立法上建立一套更有效、更穩(wěn)定的臨時措施體系。知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的實施對法律關(guān)系影響重大。一旦實施，被執(zhí)行人的權(quán)利將受到最直 接的限制。如果出現(xiàn)錯誤或者權(quán)利濫用，造成的后果將是嚴(yán)重的。為在保障訴前臨時措施公正合 理的同時，又兼顧效率，我們有必要盡快明確相關(guān)的司法原則。通過對知識產(chǎn)權(quán)臨時措施的法律比較研究，筆者認(rèn)為

2、，在知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施程序中可以 確立一個重要的原則權(quán)利義務(wù)制衡原則 （ 下稱權(quán)義制衡原則 ） 。臨時措施實際就是權(quán)利人讓權(quán) 利得到執(zhí)行的一種手段。此過程中，申請人與被申請人的地位應(yīng)當(dāng)是平等的，其關(guān)系應(yīng)當(dāng)是互動 的。平等體現(xiàn)在雙方權(quán)利與義務(wù)的平衡。而互動則體現(xiàn)了雙方權(quán)利與義務(wù)的對抗。最終的公正是 一種動態(tài)平衡的結(jié)果，是在申請人與被申請人權(quán)利及義務(wù)的對抗中實現(xiàn)的。這種以權(quán)利義務(wù)間的 對抗而實現(xiàn)的結(jié)果，可稱其為權(quán)利義務(wù)的制衡。在具體的法律規(guī)定中，這種平衡與對抗主要通過 申請人及被申請人在程序中所享有的權(quán)利和負(fù)有的義務(wù)表現(xiàn)出來。需要說明的是：此處的平衡并 非“均衡”，并不是權(quán)利人擁有一項權(quán)利，被申

3、請人就也要相應(yīng)地有一項權(quán)利，或被申請人有一 項權(quán)利，申請人也要有一項。此平衡與對抗，并非是以權(quán)利或義務(wù)在數(shù)量上的累加來計算的。動態(tài)平衡的實現(xiàn)還需要一個中立第三方的參與，這個第三方可以是法院或相關(guān)有權(quán)機構(gòu) 1. 此過程中，法院依法行使職權(quán)是最終實現(xiàn)公正的關(guān)鍵。下文中，我們將結(jié)合歐盟、德國及中國臨時措施程序中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以及法院職權(quán)， 從法律比較的視角，論述權(quán)義制衡原則在臨時措施中的重要性。一、 對抗中的權(quán)利與義務(wù)（ 一） 訴前臨時措施的申請權(quán)知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的申請是權(quán)利人及利害關(guān)系人在其權(quán)利受到或者即將受損害時的一種 向法院尋求保護的權(quán)利。其中，利害關(guān)系人包括知識產(chǎn)權(quán)的許可使用人、合法

4、繼承人等。這種申 請權(quán)在中國、德國及歐盟的相關(guān)法律中都得到了明確2.按 TRIPS 第 50 條規(guī)定，臨時措施的申請可有兩類：停止侵權(quán)措施申請與證據(jù)保全申請。而從歐盟RL2004/48/EG 準(zhǔn)則3及中國目前的相關(guān)條文看，臨時措施除了這兩種之外，還可包括財產(chǎn)保全。臨時措施的申請權(quán)是基于民事法律關(guān)系中的財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的。中國與德國的民法中都規(guī)定了 權(quán)利人的停止侵害、排除妨礙、返還及受償?shù)恼埱髾?quán)。從這里，我們可以找到訴前停止侵權(quán)措施 的來源。但知識產(chǎn)權(quán)臨時措施程序中并不支持權(quán)利人的訴前受償主張。訴前臨時措施的目的在于限制，甚至停止被申請人正在進行的行為。如果是財產(chǎn)保全申請，還將直接對被申請人的財產(chǎn)產(chǎn)

5、生影響，如被扣押、查封等。歐盟RL2004/48/EG 中還明確規(guī)定了可以對被申請人的生產(chǎn)設(shè)備、原料等進行扣押?？梢姡V前臨時措施申請權(quán)的功效是很大的。對這 樣一項會產(chǎn)生重大后果的權(quán)利，必須通過相應(yīng)的義務(wù)及相對的權(quán)利加以制約，這就是上面提到的 權(quán)利義務(wù)的對抗。相應(yīng)義務(wù)指申請人因主張申請權(quán)而必須履行的義務(wù)。相對的權(quán)利則是指被申請 人為對抗該申請權(quán)而享有的權(quán)利。（二） 與申請權(quán)相對的義務(wù)為保障申請權(quán)的合理主張與防止濫用，法律為申請人規(guī)定了舉證與擔(dān)保兩項重要義務(wù)1. 舉證義務(wù)根據(jù) TRIPS 第 50 條第 3 款，申請人有義務(wù)提供“一切可合理取得的證據(jù)”證明其主張成立的理由。需要證明的事實范圍依申

6、請臨時措施的類型而定。除證明權(quán)利人的合法性外，對于停止侵 權(quán)措施而言，證明侵害的存在或威脅是至關(guān)重要的。對于證據(jù)保全，重要的則是證明證據(jù)面臨的 危險程度。如果涉及財產(chǎn)保全，則還要證明進行財產(chǎn)保全的必要性。此外，若法院要求，申請人 還應(yīng)提供必要的信息，有助法院對要執(zhí)行臨時措施的產(chǎn)品進行確認(rèn)（TRIPS 第 50 條第 5 款）。不過，舉證不單純是一項義務(wù)，還是一種權(quán)利。申請人有權(quán)利向法院提供其通過合法途徑獲得的一 切證據(jù)。臨時措施程序中的舉證與訴訟中的舉證最大的區(qū)別在于：前者不一定需要質(zhì)證 （這在臨時措施 程序中體現(xiàn)為“不聽取對方當(dāng)事人陳述” 4） ，而后者必須質(zhì)證。那么，在不聽取對方當(dāng)事人陳

7、述的前提下，法院如何判斷證據(jù)的證明力呢 ?在舉證過程中，關(guān)于權(quán)利人合法性的證明問題相對清 晰，尤其是商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)等需要注冊登記的權(quán)利。舉證中最容易產(chǎn)生疑問的地方主要有：對著 作權(quán)及相鄰權(quán)權(quán)利人的合法性的證明。對權(quán)利受到或即將受到侵害、以及侵害程度的證明。對證 據(jù)即將減損或滅失，以及對后期執(zhí)行難以保障的證明。中國與德國在對待臨時措施程序中的證據(jù)證明力這個問題上的方法是有差別的。這里，我們 不妨看一看德國的“使信 （Glaubhaftmachung）”原則 5. 普通訴訟程序中，原告必須對自己的主 張?zhí)峁巴暾钡?（足可勝訴的 ）證明材料（德民訴法第 286 條第 1 款第 1 句）。但在臨時

8、措施程序 中，申請人只需提供能夠致使人相信的證明材料 （德民訴法第 920 條第 2 款，第 936 及 294 條）?！笆剐拧痹瓌t是一種低程度的舉證方式 6. 可以把它理解為一種“ （關(guān)于）顯然性的低程度證明” 7 或者說是一種只需證明“一般顯然性” 8 的舉證方式。具體而言，只要在一般情況下， 能夠證明申請人顯然是合法權(quán)利人，并證明侵害顯然存在或顯然會發(fā)生時，則申請停止侵權(quán)的主 張應(yīng)該成立。其它措施的證明亦同。在英美的臨時措施程序中，“可勝訴性”是法院做出裁定的 評判標(biāo)準(zhǔn)之一。而在德國，證據(jù)所證明的事實是否足以使當(dāng)事人勝訴，卻只是訴訟程序中才需考 慮的問題。既然是臨時措施，那么，它與訴訟是

9、嚴(yán)格區(qū)別的。德國臨時措施程序中的“使信原 則”似乎更加符合臨時措施之特殊性的要求。由于臨時措施程序并非訴訟程序，不應(yīng)當(dāng)要求實施 與訴訟程序一樣縝密的舉證責(zé)任，否則將有礙法院做出臨時、快速的反應(yīng)，臨時措施也就失去了 其“臨時”的意義。但使信原則也同時降低了權(quán)利人的舉證義務(wù)，而它是否有可能會給權(quán)利濫用提供便利呢?答案是肯定的。所以，德國訴訟法非常看重申請人的擔(dān)保義務(wù)。由于提供了足夠的擔(dān)保，德國法院目 前甚至可允許申請人在不進行“使信”式舉證的前提下做出假扣押裁定 （德民訴法第 921 條）。與 英美的“可勝訴性”相比，“使信”式舉證可以是臨時措施程序中一種有益的指導(dǎo)原則。但是， 過度地降低申請人的

10、舉證義務(wù)也是不可取的。不能因為提供了足夠擔(dān)保而放棄要求舉證。我們在 這方面可以批判性地吸取“使信”式舉證的優(yōu)點，從而有助于我國為臨時措施程序中的舉證與采 信問題建立一個更加明確和有效的指導(dǎo)原則。與舉證義務(wù)相對的察看權(quán)司法實踐中，權(quán)利人在舉證時經(jīng)常會面臨舉證困難的問題?？紤]到權(quán)利人可能無法提供足夠的證據(jù)來支持申請，尤其是當(dāng)能夠證明證據(jù)處于對方當(dāng)事人或其它第三人控制下時，TRIPS 第 43條賦予了司法機關(guān)在確保相關(guān)信息不被泄漏的前提下，可以責(zé)令掌握證據(jù)的對方當(dāng)事人提供證據(jù) 的權(quán)利。這一點充分體現(xiàn)了權(quán)義制衡原則。作為一項義務(wù)，舉證對于權(quán)利人來說，如果太過苛 刻，也是不合理的。那么就應(yīng)當(dāng)有一項與舉證

11、責(zé)任對抗的權(quán)利產(chǎn)生，否則，權(quán)利人在權(quán)利受到侵 害又拿不出證據(jù)的情況下，只有放任侵害的繼續(xù)，而得不到法院的支持。TRIPS 第 43 條的這個規(guī)定，在歐盟 RL2004/48/EG 中也得到了明確。針對這個問題，德國民法第 809 條賦予了申請人察看權(quán)。如果能夠提出合理理由，證明查看 一個非自己占有的物對自己有合法的利益時，物的占有人應(yīng)當(dāng)允許其查看或出示該物。放到臨時措施中看，申請人如果有合理的理由，可以向法院申請占有證據(jù)的對方當(dāng)事人或第三人出示該證 據(jù)。目前德國學(xué)術(shù)界還呼吁在第 809 條中增加一個規(guī)定，即：法院應(yīng)有權(quán)為實施臨時措施對被申 請人的經(jīng)營場所進行搜查。我國法律目前沒有明確臨時措施程

12、序中，如果申請人無法提供足夠證據(jù)，但又能證明證據(jù)處 于對方當(dāng)事人或第三人控制之下時，是否可以向法院申請要求證據(jù)占有人出示證據(jù)的問題。最 高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第 3 條規(guī)定，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證 據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。但這一規(guī)定不宜適用于臨時措施程序中。法院不必因臨時措施而 去調(diào)查取證，那應(yīng)當(dāng)是訴訟階段的問題。訴前措施與訴訟是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分的。但對于讓證據(jù)占有 者出示證據(jù)的問題，應(yīng)當(dāng)是可以明確在法律規(guī)定中的。2. 押金或擔(dān)保 除舉證外， 申請人必須擔(dān)負(fù)的另一項重要義務(wù)就是繳納足夠的押金或提供擔(dān)保。 對此，不僅TRIPS 協(xié)議第 50 條第 3 款做出了規(guī)定，中國和

13、德國的國內(nèi)法也做了明確。此義務(wù)的意義在于保護 被申請人的合法權(quán)益和防止權(quán)利人濫用臨時措施。對于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施中的擔(dān)保問題，中 國和德國的現(xiàn)行法律都有必要進行一些完善。德國目前的證據(jù)保全程序并不要求申請人的擔(dān)保。 在完善整個證據(jù)保全制度的過程中，擔(dān)保問題必須像在其它臨時措施程序中一樣得到足夠的重 視。中國臨時措施程序中，擔(dān)保是一項原則性的義務(wù)。無論是停止侵權(quán)措施還是財產(chǎn)保全措施， 都必須提供足額擔(dān)保。只有在證據(jù)保全措施中才規(guī)定法院視情況，要求申請人提供擔(dān)保，尤其是 當(dāng)保全會涉及被申請人財產(chǎn)損失 （ 應(yīng)當(dāng)包括商譽貶損和嚴(yán)重喪失市場競爭優(yōu)勢 ） 時。一般情況下， 證據(jù)保全不一定會使被申請人的財

14、產(chǎn)受到損害。只有出現(xiàn)被申請人財產(chǎn)作為證據(jù)應(yīng)當(dāng)被扣押或查 封的類似情況時，財產(chǎn)及財產(chǎn)利益才有可能受到損害。此外，中國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施規(guī)范中還明 確了追加擔(dān)保的規(guī)定。裁定實施的臨時措施可能給被申請人造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人不追加擔(dān)保的，可以解除有關(guān)措施。這些方面，中國成功經(jīng)驗是 值得推薦的。擔(dān)保中的一大難題是擔(dān)保額度的確定。除證據(jù)保全措施中的擔(dān)保外，我們不能簡單地以案件 的標(biāo)的確定擔(dān)保額度。目前通行的辦法就是以采取臨時措施可能對被申請人造成的損害來判斷 9. 要確定可能造成的損害必須先對所針對的知識產(chǎn)權(quán)進行評估。而對于評估問題，尤其是新興科技 方面的評估， 各國

15、間以及各國國內(nèi)都存在很多差異。對成熟技術(shù)評估相對容易，但很多新興技術(shù) 的評估，一方面缺乏高級評估人才。另一方面，技術(shù)所涉及的領(lǐng)域尚未形成一些商業(yè)慣例或模 式，業(yè)界本身對技術(shù)的評價各不相同。除此之外，準(zhǔn)確的判斷可能造成的損失也是實踐中的一大 難題。由于本文重點在于闡述權(quán)義制衡原則確立的宏觀問題，所以，關(guān)于確定擔(dān)保額度的具體細(xì) 節(jié)不在此做深入探討。二、被申請人的權(quán)利與義務(wù)（ 一） 被申請人的權(quán)利1. 陳述權(quán)與申請復(fù)審權(quán)TRIPS 沒有規(guī)定法院在做出臨時措施決定前是否應(yīng)當(dāng)聽取對方當(dāng)事人陳述。只是規(guī)定了在緊 急情況下，法院可以在不聽取對方當(dāng)事人陳述的情況下而做出決定。所謂緊急情況是指：任何遲 延都將給

16、權(quán)利人的利益造成不可彌補之損害或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險時。需要注意的 是，50 條第 4 款規(guī)定，在未聽取對方當(dāng)事人陳述，依照申請人單方請求做出臨時措施決定后，被 申請人有權(quán)提出復(fù)審。在復(fù)審中，應(yīng)當(dāng)進行言詞辯論，以保障被申請人陳述的權(quán)利。這里， 筆者注意到第 50條第 2款中對“ inaudita alteraparte ”的一個翻譯上的問題。該 詞在一種中文翻譯中被稱為“不 （對被申請人 ）作預(yù)先通知” 10. ，但這種譯法沒有揭示該詞內(nèi)在 的含義。另一種中文翻譯中“ inaudita altera parte求” 11.根據(jù) WTC 官方網(wǎng)站對該詞的解釋，以及對照牛津大學(xué)出版的法律詞

17、典12，英文的準(zhǔn)確表達應(yīng)該是“ without prior hearing of the other side” 13 ，即：不預(yù)先聽取對方當(dāng)事人被譯為“開庭前依照一方當(dāng)事人請( 的陳述 ) 。德文中它被翻譯為“ ohne Anhoerung der anderen Partei” 14 ，即：不聽取對方當(dāng)事人的陳述。這幾個譯文中，英文與德文的意思是一致的。準(zhǔn)確地說，“inaudita alteraparte ”的中文意思應(yīng)當(dāng)是“不聽取對方當(dāng)事人的陳述”。 所謂聽取對方當(dāng)事人陳述 (audi alteram partem)是指：在做出決定前，應(yīng)當(dāng)提供對方當(dāng)事人公平的機會，以陳述其自己的立場，

18、且知悉另一方當(dāng)事人主張的情況，并對之進行答辯 15. 我們可以清楚地看到，“聽取對方當(dāng)事人 陳述”有三層涵義：陳述自己立場、知悉對方主張和答辯。因此根據(jù)TRIPS 的這條規(guī)定，只有在任何遲延可能對權(quán)利人造成不可補救的損害時，或存在證據(jù)被銷毀的顯而易見的風(fēng)險時，法院才 有權(quán)在不讓被申請人知悉，且不進行相關(guān)言詞辯論的情況下做出臨時措施命令。既然只有在緊急情況下才能不聽取對方當(dāng)事人的陳述，那么，一般情況下就應(yīng)當(dāng)聽取。換言之，原則上，法院應(yīng)當(dāng)聽取對方當(dāng)事人的陳述。這是TRIPS 賦予被申請人的一項重要權(quán)利一陳述權(quán)。它是被申請人在面對臨時措施申請時的一項重要制衡機制，更是法院準(zhǔn)確審理臨時措施申請 的重要

19、輔助手段。但是該項權(quán)利在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定中沒有得到應(yīng)有的重視。根據(jù)相關(guān)司法解釋 16 的規(guī) 定，法院必須在 48 小時內(nèi)對臨時措施申請做出裁定。這在各國的相關(guān)法律規(guī)定中是不常見的，它 充分反映了中國對高效臨時措施的期望與要求。但另一方面，我們可能也應(yīng)該考慮兩個問題：第 一，“48 小時”對于現(xiàn)實中的司法實踐而言，是否太過理想 ?就目前的司法實踐看，“ 48 小時” 內(nèi)所做出的裁定的正確性高不高 ?筆者沒有掌握相關(guān)的可靠資料，因此不敢妄下結(jié)論。第二，由于 “48 小時”的規(guī)定，陳述權(quán)不僅沒有得到應(yīng)有的重視，甚至在司法實踐中都被剝奪了必要的“生 存空間”。短短的 48 小時是很難期待能夠聽取被申

20、請人陳述的。那么，從實踐的角度上看，被申 請人的陳述權(quán)沒有受到應(yīng)有的保障。雖然我們不需要把TRIPS 的相關(guān)規(guī)定逐字逐句的移植到國內(nèi)法中，但是，一些重要的問題是應(yīng)當(dāng)加以考慮的。對于陳述權(quán)，TRIPS 已經(jīng)給我們明確了一個實 用性很強的原則緊急時可以不聽取陳述。 把握好這一原則是實現(xiàn)臨時措施程序中“權(quán)義制衡” 的一個重要環(huán)節(jié)，更是公平原則的切實體現(xiàn)，而且它也確實能夠為法院的審理工作提供必要的支 持。如果臨時措施在裁定前未聽取被申請人陳述，被申請人則有權(quán)向法院申請復(fù)審，復(fù)審中被申請人享有陳述權(quán)（TRIPS 第 50 條第 4 款）。換言之，如果在臨時措施裁定前，已經(jīng)聽取了被申請人陳述的，則不能針對

21、該裁定提出復(fù)審。復(fù)審的目的主要是檢查臨時措施裁定的合法性，其中包括 權(quán)利人權(quán)利狀態(tài)的審查、申請理由的成立等。由于被申請人在整個程序中是比較被動的，尤其是 法院不聽取其陳述時，一旦裁定出現(xiàn)錯誤，被申請人利益必將受到損害。復(fù)審是對法院裁定的正 確性與公正性的必要檢驗措施。中國對該問題早已做出了明確的規(guī)定。德國目前的民事訴訟程序中、以及 RL2004/48/EG 準(zhǔn)則中也有相同規(guī)定。但是，中國與德國訴前證據(jù)保全程序中關(guān)于復(fù)審的問題都存在一些不夠完善的地方：中國沒有對知識產(chǎn)權(quán)訴前證據(jù)保全措施是否能夠適用復(fù)審做出 規(guī)定。由于證據(jù)保全也會直接關(guān)系到被申請人的權(quán)益 （如扣押或查封證據(jù)或涉及商業(yè)秘密時 ），所

22、 以應(yīng)當(dāng)明確被申請人有權(quán)提出復(fù)審。目前德國的證據(jù)保全裁定是不可抗辯的 （德民訴法第 490 條第 2 款），因此訴前證據(jù)保全中不能適用復(fù)審。這與TRIPS 協(xié)議不符，所以 RL2004/48/EG 要求歐盟成員國應(yīng)當(dāng)明確復(fù)審的適用。我們應(yīng)當(dāng)對復(fù)審加以足夠的重視，因為它是被申請人在整個訴前臨 時措施程序中唯一可以提出抗辯的機會。這對達到權(quán)利的制衡是至關(guān)重要的。既然有的臨時措施裁定經(jīng)過了聽取被申請人陳述的程序，有的因情況緊急而沒有聽取，那么，這兩類裁定的效力是否有差別呢？TRIPS 并沒有為我們提供解決方案。對于這一問題，歐盟委 員會規(guī)則 44/2001（Council Regulation 44

23、/2001 ，也被稱為 Brussels I Regulation）17 或許可 以給我們提供一點思路。根據(jù)該規(guī)則，如果成員國法院所做出的知識產(chǎn)權(quán)臨時措施裁定也涉及在 其他成員國內(nèi)執(zhí)行的問題時，則該裁定無需特殊程序便可得到承認(rèn)。但，歐洲法院認(rèn)為，若法院 在做出臨時措施裁定前，未聽取當(dāng)事人陳述的，不能得到承認(rèn)。原因在于：被申請人尚未獲得任 何機會進行抗辯。這關(guān)系到臨時措施程序中申請人與被申請人權(quán)利義務(wù)的平衡。再者，未聽取被 申請人陳述的，被申請人有權(quán)提出復(fù)審。如果一國法院承認(rèn)了該裁定，那么一旦提出復(fù)審，這個 承認(rèn)就陷入了尷尬的地步。因此，陳述權(quán)的問題切不可簡單對待，更不可因重視效率而忽視了其存在

24、的意義。2. 知情權(quán) 臨時措施的裁定，只要法院認(rèn)為有必要，可以在不聽取被申請人陳述的情況下做出。這是為了保障臨時措施的快速高效。但是被申請人也享有知情權(quán)。所以TRIPS 第 50 條第 4 款中規(guī)定了,在做出這種裁定后必須及時通知被申請人。知情權(quán)是被申請人主張復(fù)審權(quán)的前提，應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖?證。這方面,中德法律是相同的。但德國對于“及時”的解釋是“毫不遲延”。而中國則將這一 概念具體化了：裁定后 5 日內(nèi)。具體的期限更有利于實踐操作,這也是中國民事訴訟法的一貫風(fēng) 格。德國很多學(xué)者對中國民事訴訟法中關(guān)于具體訴訟期限等問題 （ 如：人民法院適用普通程序?qū)?理的案件,應(yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。 ） ,

25、表示了很高的贊譽。尤其在臨時措施中,這種期 限的明確不僅保證了措施的“高效性”,還大大降低了適用中的不確定性。同時,也給法院辦案 能力帶來考驗。3. 反擔(dān)保權(quán)另一項與臨時措施相對抗的權(quán)利就是被申請人的反擔(dān)保權(quán)。 臨時措施程序中是否適用反擔(dān) 保， TRIPS協(xié)議未作規(guī)定。原則上，中國對停止侵權(quán)和證據(jù)保全措施是禁止使用反擔(dān)保的。不過 在適用關(guān)于商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)糾紛的訴前停止侵權(quán)措施時,只要申請人同意,便可以適用反擔(dān)保。 但是，反擔(dān)保的適用常常也會引起很多疑惑：如果停止侵權(quán)措施能夠因被申請人提供了擔(dān)保就允 許侵害行為繼續(xù)發(fā)生，那么停止侵權(quán)臨時措施的意義也就沒有了。而且，如果要提供反擔(dān)保，提 供多少的擔(dān)

26、保金額才為適當(dāng) ?侵權(quán)行為在繼續(xù)著，損害也自然繼續(xù)著，反擔(dān)保的金額是不是必須隨時追加呢 ?這在司法實踐中將會面臨很多問題。證據(jù)保全不能適用反擔(dān)保的理由很簡單。如果反擔(dān) ?？梢詫嵤?，那么法院便不能獲得必要的證據(jù)，沒有了證據(jù)，案件審理無從談起。 與前二者不同 的是，財產(chǎn)保全程序中可以適用反擔(dān)保。因為財產(chǎn)保全的目的是為了保障后期判決的執(zhí)行，如果 被申請人提供了足夠擔(dān)保，后期判決也就可以通過該擔(dān)保得到保障了。在德國方面，無論是現(xiàn)行的國內(nèi)法還是 RL2004/48/EG 準(zhǔn)則，都肯定了反擔(dān)保在停止侵權(quán)和財 產(chǎn)保全臨時措施中的適用。反擔(dān)保作為被申請人的一項重要權(quán)利，可以為其避免因權(quán)利人濫用臨 時措施或法院

27、誤判帶來的損害。雖然在適用中會出現(xiàn)上面提出的一些問題，但是只要適用得當(dāng)， 它將是被申請人保護權(quán)利的有利武器。RL2004/48/EG 中明確了停止侵權(quán)措施的反擔(dān)保適用，沒有明確針對財產(chǎn)保全適用反擔(dān)保。證據(jù)保全措施不因反擔(dān)保而撤銷。前二者，與中國的規(guī)定正好相反。中國的專利停止侵權(quán)措施是明 確不適用反擔(dān)保的，但商標(biāo)和著作權(quán)糾紛中，只要爭得對方同意就可以用反擔(dān)保。只有財產(chǎn)保全 明確規(guī)定適用反擔(dān)保。對于財產(chǎn)保全的反擔(dān)保，是很有必要的。財產(chǎn)保全的目的在于保存必要的 財產(chǎn)，而只要被申請人有能力提交擔(dān)保，就有了這筆必要的財產(chǎn)，就不必對申請?zhí)峒暗膶ο筮M行 保全了。對于停止侵權(quán)措施是否適用反擔(dān)保，從現(xiàn)有的規(guī)定上

28、，可以看出有對此放寬限制的趨 勢。其實，只要處理得當(dāng)，反擔(dān)保將是一個有益而且重要的權(quán)利制衡工具，能夠使被申請人在臨 時措施程序中的弱勢地位得到修正，進而更加明確地使權(quán)義制衡原則得到體現(xiàn)。4. 申請撤銷臨時措施的權(quán)利 為充分保障被申請人利益，實現(xiàn)權(quán)利的制衡，如果臨時措施的申請人未在合理期限內(nèi)未提起 相關(guān)訴訟，被申請人有權(quán)要求法院撤銷臨時措施或中止其效力 （TRIPS 第 50 條第6 款）。該條款為 “合理期限”給出了建議：期限可由法院確定。無法院確定的，應(yīng)在20 個工作日或 31 個日歷日之內(nèi)，以二者期限長者為準(zhǔn)。德國目前的法律規(guī)定基本能夠滿足TRIPS 第 50 條第 6 款的要求，只是在證

29、據(jù)保全方面還需要引入撤銷和中止的規(guī)定。這也是 RL2004/48/EG 中明確要求的。中國已經(jīng)對該問題做出了明確：申請人若在法院采取措施后的15 日內(nèi)未提起相關(guān)訴訟的，法院應(yīng)解除裁定 采取的措施。不僅規(guī)定了比 TRIPS 更短的期限，中國還把被申請人申請撤銷的權(quán)利上升為了法院 應(yīng)當(dāng)實施的一項任務(wù)。這無疑更有效地保護了被申請人的利益，保障了程序中的權(quán)義平衡。5.被申請人的損害賠償請求權(quán)如果臨時措施被撤銷，或因申請人的任何行為或疏忽而失效，或根本不存在侵權(quán)及侵權(quán)威脅時，被申請人有權(quán)對因臨時措施造成的任何損害請求賠償（TRIPS 第 50 條第 7 款）。由于臨時措施是一種影響重大的強制措施，而且法

30、院在裁定前也沒有經(jīng)過像訴訟程序那樣嚴(yán)格的審理，法律必須考慮到臨時措施不當(dāng)時的補救辦法。最直接和有效的則是賠償。該類請求應(yīng)當(dāng)可以在本案中提出，也可以另案提出。與復(fù)審權(quán)問題相似，中國和德國在訴前證據(jù)保全措施程序中對被申請人的損害賠償請求權(quán)的規(guī)定也存在一些缺陷。德國的訴前證據(jù)保全中，僅僅賦予了被申請人向申請人主張支付相關(guān)費用的權(quán)利。中國對這一問題只有在關(guān)于專利和集成電路布圖設(shè)計的有關(guān)條文中沒 有做出規(guī)定，從技術(shù)上看，應(yīng)該可以馬上做出明確。筆者認(rèn)為，被申請人的損害賠償范圍應(yīng)當(dāng)限于臨時措施裁定以及執(zhí)行所造成的直接及間接損害。臨時措施裁定的間接損害主要是指對被申請人商業(yè)信譽的損害，以及造成被申請人喪失市場

31、競爭優(yōu)勢。對臨時措施造成的直接損害主張損害賠償無需申請人具有過錯。但對于間接損害的賠償是否需要申請人具有過錯，目前尚無定論。損害賠償是臨時措施后期處理的一個大問題，因篇 幅所限，此處不做深入論述。（二） 被申請人的義務(wù)與申請人義務(wù)相比，被申請人的義務(wù)相對較少。除了依法院要求提供必要的證據(jù)和信息外，主要是依照裁定內(nèi)容配合法院完成臨時措施的執(zhí)行。在權(quán)義對抗過程中的重要因素：法院職權(quán)要從權(quán)義對抗到權(quán)義制衡，必須有法院做為中立第三方的參與它是臨時措施正確適用的核心因素，保障著申請人與被申請人的權(quán)益，控制著整個訴前臨時 措施的進程。法院的職權(quán)也因此成為了臨時措施程序中權(quán)利義務(wù)達到平衡的一個關(guān)鍵因素。首先

32、，我們有必要討論一下法院對臨時措施申請的管轄問題。在我國，原則上由中級人民法 院及相關(guān)指定法院受理。需要注意的是地域管轄。臨時措施共有三類，那么是不是針對不同的臨 時措施申請，受理的法院也可不同呢 ?筆者認(rèn)為，三類措施不應(yīng)當(dāng)分別由不同的法院受理。原則上應(yīng)當(dāng)由一個臨時措施的受理法 院，受理其他相關(guān)的兩類措施。如果執(zhí)行地不同，在做出裁定后，則由別的法院執(zhí)行。例如：被 申請人財產(chǎn)在昆明，而侵權(quán)行為發(fā)生在北京。一般情況下，停止侵權(quán)的臨時措施是最先提出的。 如果北京法院受理了該申請，也應(yīng)當(dāng)受理財產(chǎn)保全及證據(jù)保全的申請。此時，北京法院在財產(chǎn)保 全的調(diào)查方面就比較困難。那么，解決辦法是各地法院間的配合協(xié)調(diào)。

33、如果三類臨時措施分開受 理，第二個法院又要重新審理侵權(quán)問題，難免貽誤采取臨時措施的最佳時機。而且，如果受理臨 時措施的法院間在審理過程中對侵權(quán)問題的認(rèn)識出現(xiàn)差異，則會影響裁定的內(nèi)容，造成法院間臨 時措施裁定的沖突。所以應(yīng)提倡原則上由同一法院審理臨時措施申請。如果當(dāng)事人有特殊理由， 可以分開審理。比如：沒有同時提出三種措施，且間隔時間超過了一定期限。或者當(dāng)事人無法向 同一法院提出時。法院在受理臨時措施申請后必須依職權(quán)對申請理由、證據(jù)材料等進行審查。該過程中，法院 有權(quán)責(zé)令雙方當(dāng)事人提供必要的證據(jù)，這一點在申請人的舉證責(zé)任中已有論述。此外，法院有責(zé) 任保守申請人及被申請人的秘密，采取必要的措施防止

34、秘密泄漏，尤其是在訴前證據(jù)保全程序 中。 無論申請人還是被申請人，其提供的證據(jù)和信息中難免涉及商業(yè)秘密，法院在審理時必然地 要介入其中，所以，保密的責(zé)任也就隨之產(chǎn)生了，而且該責(zé)任還應(yīng)貫穿整個臨時措施和訴訟程 序。另外，還有人提出，法院在訴前臨時措施程序中是否有必要在證據(jù)不足的情況下自行取證 答案應(yīng)當(dāng)是否定的。訴前措施并非訴訟，法院可以要求申請人甚至被申請人提供必要的證據(jù)，但是沒有必要自行取證。如果證據(jù)不足，無法證明臨時措施理由的成立，法院應(yīng)當(dāng)駁回申請。這種 考慮是基于“使信原則”做出的。我們?yōu)椴枚ㄅR時措施而規(guī)定的證據(jù)采信程度已經(jīng)很低了，只要 求一般情況下能夠證明申請理由成立的顯然性，并非要求提

35、供勝訴的完整證據(jù)。如果申請人連這 樣的證據(jù)都無法提供給法院，那么法院是沒有必要自行取證的。在對證據(jù)采信之后，法院有權(quán)在必要時不聽取被申請人的陳述而做出裁定。這項職權(quán)對于有 效實施臨時措施是相當(dāng)必要的，但同時也應(yīng)當(dāng)保證被申請人的陳述權(quán)。對于臨時措施的裁定，法 院的主辦人員可依照自由裁量原則進行 （ 這一點上，中德法律中都有相關(guān)規(guī)定 ） 。一般情況下，法 官應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人狀況、臨時措施的迫切性和必要性、臨時措施對他人及社會公共利益的影響等 因素。除了行使上述職權(quán)外，法院還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地遵守有關(guān)臨時措施的程序規(guī)范和相關(guān)的民事訴訟 規(guī)范，如回避制度等。結(jié)語綜上所述，一方面為了有效地發(fā)揮臨時措施的積極作用，另一方面又將臨時措施的消極因素 控制在最小范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)注意使申請人與被申請人的權(quán)利義務(wù)保持平衡。同時為了達到動態(tài)平 衡，法院必須嚴(yán)格地依照職權(quán)進行正確、公正、高效地審理、裁定與執(zhí)行。首先是法律創(chuàng)造一個 平衡的制度，而后是法院依法行使職權(quán)，維護這種平衡。為知識產(chǎn)權(quán)臨時措施程序確立一套平衡 的權(quán)利義務(wù)體系，綜合臨時措施的優(yōu)勢與不足，正是“權(quán)義制衡原則”的最終目標(biāo)。注釋：1參見 TRIPS 第 50 條