非法用工引發(fā)工傷保險爭議法院能否直接受理

1、非法用工引發(fā)工傷保險爭議法院能否直接受理案情原告張某在被告馬某的磚廠工作，2004年12月28日，張某在粉碎煤矸石的過程中致左足部趾骨骨折，經(jīng)住院治療后出院。張某到勞動部門要求處理，勞動部門口頭答復(fù)，因磚廠無營業(yè)執(zhí)照，應(yīng)按雇傭關(guān)系由人民法院受理。2005年12月26日，張某向人民法院提起訴訟，要求被告按雇傭關(guān)系給付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)計12000元，并申請人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)給予傷殘等級評定，待鑒定結(jié)果確定后再追加傷殘補(bǔ)助費(fèi)、賠償金。經(jīng)查，馬某磚廠前身系集體企業(yè)，2000年被吊銷營業(yè)執(zhí)照，后經(jīng)馬某個人投資和改造后繼續(xù)生產(chǎn)，磚廠有職工近百名，張某在馬某磚廠粉碎車間工作。審理一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于本

2、案實質(zhì)上是馬某自然人個體以盈利為目的生產(chǎn)經(jīng)營，因其未辦理營業(yè)執(zhí)照，不符合規(guī)定企業(yè)用工的主體資格，張某與馬某不能形成勞動關(guān)系，雙方只能形成雇傭關(guān)系，張某以雇傭關(guān)系向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，實體上適用最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條關(guān)于雇傭關(guān)系規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某與馬某磚廠形成事實上的勞動關(guān)系，本案系非法用工單位與相對人之間的保險爭議糾紛，應(yīng)按照國務(wù)院工傷保險條例的規(guī)定適用勞動和社會保障部非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法由部門先行處理。賈汪法院采納了后一種觀點(diǎn)，遂與勞動部門交涉，建議其予以受理，后，張某撤回鑒定申請和訴訟，改向市勞動部門申請勞動

3、能力傷殘評定，勞動部門予以受理。點(diǎn)評一般情況下，是否具有合法的勞動用工權(quán)，是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。在勞動關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)用人單位具有合法的勞動用工權(quán)。就企業(yè)而言，只要該企業(yè)經(jīng)過工商部門核準(zhǔn)登記均可認(rèn)為該企業(yè)擁有合法的勞動用工權(quán)。即使企業(yè)與勞動者雙方未簽訂勞動合同，只要雙方實際履行了勞動權(quán)利和義務(wù)，就形成了事實上的勞動關(guān)系，而非雇傭關(guān)系。另一方面，是否具有合法的勞動用工權(quán)，不是區(qū)分勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要用工雙方形成事實上的勞動關(guān)系即可否定雇傭關(guān)系的適用，不必拘泥于用工主體的約束。馬某磚廠無論從行業(yè)性質(zhì)、生產(chǎn)規(guī)模、從業(yè)人員數(shù)量、報酬分配方式、經(jīng)營存在時間等方面考查更符合一般企業(yè)

4、特征。張某在馬某粉碎車間工作，按月領(lǐng)取工資報酬，與馬某磚廠已經(jīng)形成了事實上的勞動關(guān)系。依據(jù)勞動和社會保障部非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法中關(guān)于非法用工單位的相關(guān)規(guī)定，勞動關(guān)系的用工分為合法用工和非法用工。在本案中，馬某以磚廠名義從事經(jīng)營活動，既無營業(yè)執(zhí)照也未進(jìn)行依法登記備案，以營利為目的，長期用工，且具有一定規(guī)模，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定馬某磚廠為非法用工的主體。不能僅僅因為馬某磚廠無營業(yè)執(zhí)照則否定了雙方形成的事實上的勞動關(guān)系。事實上經(jīng)過工商登記注冊的企業(yè)亦可能因為使用童工而成為非法用工的主體。工傷保險條例第2條和第63條擴(kuò)大了企業(yè)的范圍，包括非法用工單位，擴(kuò)大了適用工傷保險的范圍，包括有雇工的個體

5、工商戶。第61條擴(kuò)大了“職工”的范圍，包括各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，而且還涵蓋了非法用工主體，均享有工傷保險待遇權(quán)利。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第11條和第12條對受工傷保險條例調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，明確規(guī)定不能按照一般雇傭關(guān)系處理。勞動關(guān)系脫胎于雇傭關(guān)系，是受勞動法保護(hù)的雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系又分為一般雇傭關(guān)系和受工傷保險條例調(diào)整保護(hù)的雇傭關(guān)系。一般雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)是雙方的雇傭合同，體現(xiàn)的是雇傭雙方當(dāng)事人的意志，受工傷保險條例調(diào)整保護(hù)的雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)雖然亦是雙方的雇傭合同，更多體現(xiàn)的是國家的意志和個人意志的統(tǒng)一。一般雇傭關(guān)系強(qiáng)調(diào)地是對雇傭雙方的公平

6、保護(hù)，對雇員有故意或重大過失的一般不能免責(zé)，受工傷保險條例調(diào)整保護(hù)的雇傭關(guān)系則側(cè)重于雇主風(fēng)險的公平負(fù)擔(dān)，分散用人單位的工傷風(fēng)險，雇員有故意或重大過失造成工傷事故的仍能得到全方位的工傷保險賠償。在許多個案中，表象上實際很難準(zhǔn)確界定是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系，合法用工單位中亦可能存在著雇傭關(guān)系，雇傭關(guān)系中還存在著受工傷保險勞動保護(hù)的情況，不具備用人單位的非法單位中亦可以存在著，應(yīng)具體問題具體分析，切中實質(zhì)，否則則可能犯了形而上學(xué)機(jī)械而僵化的觀點(diǎn)。本案中，馬某磚廠無營業(yè)執(zhí)照，實質(zhì)上是自然人個體馬某，如果僅從勞動用工權(quán)的主體上分析而忽視了非法用工單位的存在，則容易得出本案為前文所述第一種觀點(diǎn)雇傭關(guān)系錯誤結(jié)論。馬某磚廠對原有磚廠進(jìn)行改造的基礎(chǔ)上投資經(jīng)營，具備一般企業(yè)的特征，但因未注消原有的工商登記，亦未重新辦理新的營業(yè)執(zhí)照，顯然屬非法用工單位，屬工傷保險條例中企業(yè)的范圍。張某與馬某磚廠形成事實上的勞動關(guān)系，屬工傷保險條例中職工的范圍，應(yīng)享受工傷保險待遇。馬某磚廠應(yīng)該依法登記，應(yīng)該為磚廠職工繳納工傷保險各項費(fèi)用。因馬某磚廠未依法參保，應(yīng)按非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法第2條規(guī)定，對職工張