我國民法合同概念辨析

1、我國民法合同概念辨析         一、引言務(wù)關(guān)系”注1.換句話說，我國民法通則中的合同概念，僅僅是債權(quán)合同的概念。合同法的合同概念是否也限于債權(quán)合同呢？由于合同法第二條第二款將“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”排斥在合同法的適用范圍之外，實際上合同法的合同概念仍然是債權(quán)合同的概念，與民法通則的合同概念完全一致。關(guān)于民法通則中的合同概念，梁慧星先生曾把它界定為旨在發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的民事法律行為注2；但是他對合同概念的闡釋存在著兩個明顯的問題。首先，梁文把合同限定為合法行為，將無效合同排斥在合同的范圍之外，那

2、么無效合同不叫合同應(yīng)該叫做什么，不歸合同法調(diào)整應(yīng)該歸什么法律調(diào)整？這種把無效合同、可撤銷合同排斥在合同范圍之外的做法，不但在理論上和實踐中難以貫徹到底，而且也不符合民法通則的規(guī)定-民法通則第85條規(guī)定“依法成立的合同受法律保護”，言下之意就還有非依法成立的合同，法律對于這類合同將不保障當事人意愿的實現(xiàn)。其次，梁文闡釋的本是民法通則第85條的合同概念，即債權(quán)合同概念，卻將文章取名為論我國民法合同概念，顯然有以偏概全之嫌。新頒布的合同法實質(zhì)上也把合同限定為債權(quán)合同，這相對于“經(jīng)濟合同”的概念是一種重大的進步。注3.由于大陸法系國家歷來把合同作為債的最重要根據(jù)加以規(guī)定，由于合同法中所規(guī)定的有名合同都

3、是債權(quán)合同，再加上追求與民法通則規(guī)定的統(tǒng)-性的考慮，合同法把合同限定為債權(quán)合同是可以理解的。但是這一規(guī)定在邏輯上是否站得住腳，在實踐中是否有助于對各種合同關(guān)系的調(diào)整，還是不無疑問的。二、合同與有效合同我國民法中存在著兩個不同的合同概念，一個是包括有效合同、可撤銷合同、無效合同在內(nèi)的大合同概念，另一個是有效合同的簡稱。當我們講“合同法”、“合同的訂立”、“合同的效力”、“無效合同”、“可撤銷合同”這些概念的時候，合同一詞顯然是在大合同的意義上使用的；當我們講“合同必須信守”、“合同的解除”、“違反合同的民事責任”、“合同的變更”、“合同的履行”時，我們使用的是小合同即有效合同的概念。應(yīng)當承認大，

4、小合同的概念各有其用處；大合同概念有利于建立合同法的邏輯體系。在大合同概念之下，我們可以順理成章地使用“無效合同”、“有效合同”等概念。如果采納小合同概念，那么就只能把無效合同叫做“像是合同而又不是合同的行為、文件或法律關(guān)系”，而不能使用“無效合同”的概念，因為“無效合同”采用屬加種差的定義方法定義便成了“無效的有效合同”，這是無法理解的。不過小合同概念直接反映了“自由訂立的協(xié)議具有法律約束力”這一合同法的基本精神，而且嚴格依大合同概念將導(dǎo)致“有效合同的履行”、。有效的買賣合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種很累贅的說法。英美法一般把合同定義為“有約束力的允諾”，使用的就是小合同的概念。注4但英美法在

5、對合同進行分類時又把合同分為有效合同、無效合同、可撤銷合同和不可強制履行的合同。注5我國民法通則和合同法秉承德國法系的傳統(tǒng)，使用大合同概念，而在不會引起誤解的地方把“有效合同”簡稱為“合同”，在邏輯上是更加合理的。梁慧星先生把合同概念與“民事法律行為”概念聯(lián)系起來闡釋，意在使我國民法和民法學(xué)的基本概念合理化，建立嚴密的民法邏輯體系。結(jié)果卻適得其反，其原因在于我國民法通則中的“民事法律行為”概念本身有問題。民法通則中的“民事法律行為”概念并非像梁先生所說的那樣就是德國法系的“法律行為”注6.德國民法典中的法律行為指一個或一組旨在發(fā)生法律效果的意思表示，這種意思表示可能是有效的、無效的或效力暫不確

6、定的，因此德國民法典中有無效法律行為的概念。而在民法通則中，民事法律行為被定義為“公民或者法人設(shè)立，變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)關(guān)系的合法行為”；也就是說民事法律行為總是有效的。梁先生既然把我國的民事法律行為概念誤作德國的法律行為概念，而合同在德國法系又被公認為是最常見的法律行為，因此他很自然地就根據(jù)民事法律行為恒為有效的前提得出了合同恒為有效的結(jié)論。關(guān)于民法通則民事法律行為概念的不合理性，董安生在他的博士論文中進行過很有說服力的批判。他認為：把民事法律行為規(guī)定為合法有效的行為，導(dǎo)致不便使用無效民事法律行為一語，只好使用“無效民事行為”來表達不能發(fā)生法律效果的表意行為，從而混淆了表意行為與非表

7、意行為的區(qū)別；用合法性來界定民事法律行為，對表意行為進行合法性評價，可撤銷的表意行為將無容身之地-如果是合法的，為什么可以撤銷呢？如果是不合法的，為什么不在一定期限內(nèi)撤銷又有效了呢？即使勉強用無效民事行為的概念來表達無效的表意行為，作為無效法律行為種概念的“無效合同”、“無效婚姻”、“無效遺囑”、“無效代理”又用什么概念來表達呢？注7除了他說的這些理由，用合法性來評價表意行為，還將損害憲法所宣稱要保障的言論自由?！懊袷路尚袨椤备拍罴热淮嬖谥鲜鰡栴}，我們就不應(yīng)當用它來改造本來沒有問題的合同、婚姻、遺囑、代理等諸多法律行為的種概念，而應(yīng)當用這些沒有問題的種概念來改造“民事法律行為”這一屬概念，

8、使它恢復(fù)法律行為的本來面目。三、民法合同與債權(quán)合同在合同法起草過程中，就合同法的調(diào)整對象是否應(yīng)限于債權(quán)合同的觀點存在著激烈的爭論。以梁慧星先生為代表的多數(shù)派主張合同法只應(yīng)調(diào)整債權(quán)合同，其理由是民法通則把合同定義為債權(quán)合同，其他民事合同不符合這一定義，我國民事立法也沒有把它們稱為合同而是稱之為協(xié)議。注8這種論證在邏輯上是欠缺說服力的，它等于說“因為不是債權(quán)合同所以不是合同”。以王利明先生為代表的少數(shù)派則認為：就各種民事關(guān)系所形成的合意都是合同，不可能在合同法之外單獨制定其它的合同法律。注9少數(shù)派觀點的合理性在于它看到了債權(quán)合同與非債權(quán)合同（不管是叫做合同還是叫做協(xié)議）的共性，主張應(yīng)有調(diào)整各種類型

9、合同的通則。但是它徹底否定了普通合同法之外存在特別合同法的必要性，既不合事實也不利于對將來新出現(xiàn)的合同關(guān)系的調(diào)整。例如融資租賃合同在許多國家就是由單行法作出規(guī)定的。在我國，保險合同、保證合同、抵押合同、勞動合同、合伙合同等也都是由特別法加以規(guī)定的。雖然我們可以廢止這些單行法而將它們納入統(tǒng)一的合同法，但誰能說今后不會出現(xiàn)新的調(diào)整合同關(guān)系的單行法呢？難道民事法律行為的模式自制訂統(tǒng)一合同法的那一天起就一成不變了嗎？少數(shù)派的具體論據(jù)也多站不住腳。我倒很樂意給王利明先生加一條理由，民法通則和合同法的合同定義字面上都可以包括物權(quán)合同，因為物權(quán)合同正是終止民事關(guān)系的協(xié)議。但問題在于引起物權(quán)變動的物權(quán)合同就是

10、在德國這一首創(chuàng)物權(quán)合同概念的國家也是由物權(quán)法而不是由合同法來調(diào)整的。注10知識產(chǎn)權(quán)合同仍然是典型債權(quán)合同，它涉及的內(nèi)容要么是財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、使用及勞務(wù)的提供關(guān)系，要么是為獲取新財產(chǎn)而建立的委托、承攬或合伙關(guān)系。與原始意義上的債權(quán)合同所不同者僅僅是知識產(chǎn)權(quán)合同所涉及的財產(chǎn)具有特殊性，從而使得這種合同關(guān)系同時要受知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整。普通買賣合同的履行也要受物權(quán)法的調(diào)整，買賣卻不因此失去其債權(quán)合同的資格：為什么知識產(chǎn)權(quán)合同卻要因同時受知識產(chǎn)權(quán)制度的調(diào)整而失去其債權(quán)合同的資格呢？所謂新型合同如企業(yè)承包之類，要么是典型的債權(quán)合同取了一個中國式的名稱；要么是改革過程中因為沒有經(jīng)驗而出現(xiàn)的怪胎，應(yīng)在被淘汰的合同類

11、型之列。合伙合同也是典型的債權(quán)合同，而共同行為根本就不是合同。就是親屬法中的那些合同，其訂立、履行、變更、解除以及違約責任等也不是“當然應(yīng)適用合同法的規(guī)定”注11，了解親屬法的人都深知這一點。         我的看法，民法通則和合同法把合同限定為債權(quán)合同雖然有否定其他民事合同之嫌，需改成“債權(quán)合同法”才能名副其實；但這樣做也有一定的合理性，親屬法領(lǐng)域的合同與債權(quán)合同確實差別很大。實際上在對我國民法產(chǎn)生極大影響的德國民法典中，就既存在民法合同的概念又存在債權(quán)合同的概念（德國民法典稱合同為契約）。德國民法典在總則編法

12、律行為一章中專列一節(jié)契約，規(guī)定契約的成立和一般效力注12，顯然是民法合同的概念；而在債編契約總則一章及買賣等各章中所使用的則顯然是債權(quán)合同的概念，可見契約總則的效力并不及于親屬法中的各種契約。我們不妨效法德國人，使用兩個不同的合同概念。四、合同與協(xié)議及法律行為關(guān)于合同與協(xié)議的關(guān)系，在我國民法學(xué)界有種種不同的說法。尹田先生認為，“作為債的發(fā)生原因，合同不同于協(xié)議。協(xié)議不僅包括引起債權(quán)發(fā)生的合同，而且包括轉(zhuǎn)移、變更或消滅債權(quán)的其他法律行為（如債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，債務(wù)的免除等）?！弊?3梁慧星先生的觀點如前述，只承認債權(quán)合同才是合同，而把其他民事合同叫做協(xié)議。梁先生的這一觀點跟他把合同限定為合法有效合同的觀

13、點一樣，是首先斷定立法無誤的結(jié)果。他根據(jù)偏狹的民事法律行為概念把合同界定為合法有效的合同，他同樣根據(jù)偏狹的實際上是債權(quán)合同的合同定義把其他民事合同排斥在合同概念之外。這樣他就只好把其他民事合同稱為協(xié)議。但是這樣一來，就完全抹煞了債權(quán)合同與其他民事合同的共性，必然導(dǎo)致對其他民事合同的成立與一般效力問題不是無法可依就是重復(fù)規(guī)定。尹田先生的觀點不但有同樣的問題，而且問題更嚴重。試問關(guān)于債的移轉(zhuǎn)、變更、消滅的協(xié)議不適用合同法又適用什么法律呢？合同自由不應(yīng)當偏狹地理解為靜態(tài)的訂立合同的自由，它還包括動態(tài)的協(xié)商變更、解除合同的自由和協(xié)商處分合同債權(quán)債務(wù)的自由。只是協(xié)商變更、解除合同或免除合同債務(wù)的合同不一

14、定看作另一個合同，可以簡單地看作對原合同的修改。但是把它們看作另一個合同，也并無不可，而且還確有它的用途，因為侵權(quán)行為、不當?shù)美o因管理之債，也可以，協(xié)商變更或免除。正因為如此，我國臺灣地區(qū)民法才將“和解”作為一種有名合同對待。我的看法是不能因為合同法把合同限定為債權(quán)合同就否定其他民法合同的存在，理由前已述及。以“協(xié)議”一詞取代其它民事合同是不恰當?shù)??！皡f(xié)議”是一個日常生活用語凡表面上達成一致意見都可以叫做協(xié)議，是否具有發(fā)生法律效果的意圖有所不同。而合同是一個法律術(shù)語，只有旨在發(fā)生法律效果的協(xié)議才能叫做合同，能否發(fā)生效果有所不同-這從合同法和民法通則的合同定義中一望便知。換句話說，合同既必須

15、是協(xié)議，又必須是法律行為。注14五、合同與契約及公司章程合同是不是完全等同于契約？我認為答案是肯定的。注15共同行為與契約的區(qū)別，也就是共同行為與合同的區(qū)別。最典型的共同行為，也就是合伙與公司的章程行為。在我國，人們常常糊里糊涂地把合伙與公司的設(shè)立與運行籠統(tǒng)地稱為共同行為（一些人稱之為合同行為，也是共同行為的意思）注16.其實凡共同行為必有合同行為作為它的基礎(chǔ)。合伙既有合同也可以有章程，公司章程通過之前出資人之間也必有一個合同存在。事實上如此，理論上也應(yīng)當如此。如果沒有協(xié)商一致的合同作基礎(chǔ)，多數(shù)人作出的決定憑什么對少數(shù)人有約束力？只是合伙關(guān)系由于合伙人充任合伙的機關(guān)，章程的內(nèi)容常常被合伙合同所

16、吸收；公司章程通過前的合同則因為章程的明細，而通常采取口頭形式。合伙合同是一種真正的合同，或者說是一種真正的契約，決不是什么共同行為。合伙合同的成立和效力完全適用合同法的規(guī)定，必須由各合伙人協(xié)商一致，而決不能搞少數(shù)服從多數(shù)。各合伙人出資義務(wù)的履行也與買賣等有償合同無實質(zhì)區(qū)別。所不同者在于各合伙人并不像出賣人那樣在出資的同時取得對價，而只能在日后根據(jù)經(jīng)營狀況的好壞按約定的比例或出資比例取得或多或少的利潤。利潤的不確定性并不能說明合伙合同不是合同，在保證、保險等合同中保證人和保險公司實際上履行的義務(wù)在訂約時也是不能確定的。在公司設(shè)立之前，各出資人毫無疑問須就各人出資的數(shù)額、時間與公司的性質(zhì)、地點等

17、問題達到一致意見，并約定一定比例的多數(shù)表決制。當然也可以由各出資人徑直就公司章程一致同意通過，在這種情況下并非不存在合同，而是合同內(nèi)容完全被公司章程所吸收，從而使公司章程的通過具有某些合同行為的特點。由于設(shè)立公司的合同與合伙合同基本相同，可準用關(guān)于合伙合同的法律規(guī)定。在設(shè)立公司的合同被公司章程吸收的情況下，股東個人行使權(quán)利的行為往往既是對合同的履行也是執(zhí)行公司章程，這很容易導(dǎo)致對兩種不同行為性質(zhì)的混淆。許多人正是據(jù)此把股東與公司機關(guān)的關(guān)系誤作合同關(guān)系注17.全民所有制工業(yè)企業(yè)承包責任制暫行條例和全民所有制中小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例就是典型的例子，這兩部法律至今仍在實施。風(fēng)行一時的全民所有制

18、企業(yè)對國有財產(chǎn)的委托經(jīng)營權(quán)說法也犯了同樣的錯誤。合同與公司章程的最重要的區(qū)別就在于：合同是用來約束各訂約人的；而章程主要是用來約束出資人共同設(shè)立的公司機關(guān)的，只有在設(shè)立公司的合同被公司章程吸收的情況下公司章程才兼負約束股東個人的職責。所謂股東的共同行為，實際上也就是股東大會的行為。股東大會與公司機關(guān)之間的關(guān)系決非合同關(guān)系，而是單方授權(quán)關(guān)系。公司機關(guān)是股東為實現(xiàn)自身利益而創(chuàng)設(shè)的工具，它相對于股東整體來說根本就沒有討價還價的資格。正如政府必須受人民監(jiān)督、對人民負責，公司機關(guān)也必須受股東大會監(jiān)督、對股東大會負責。此外章程和合同還有若干相對不太重要的區(qū)別，如股東大會往往采取多數(shù)表決制，而無需象合同行為

19、那樣需要協(xié)商一致；章程可以不斷重復(fù)適用，就好比一個國家的憲法，而合同一般經(jīng)過一次履行就終結(jié)了它的使命。這些區(qū)別都是由前一區(qū)別所派生出來的。正是基于合同與章程的這種區(qū)別，中外合資經(jīng)營企業(yè)法才既規(guī)定了設(shè)立中外資企業(yè)的合同的主要條款，又規(guī)定了中外合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容?；诤贤c公司章程的顯著區(qū)別，企圖用合同來解決國家作為出資人同國有企業(yè)或國有企業(yè)機關(guān)之間的關(guān)系是根本行不通的，這樣做只能導(dǎo)致公仆變成主人和國有資產(chǎn)的大量流失。綜上所述，我認為合同法既適用于有效合同，也適用于無效合同和效力不確定的合同；合同法適用于它未曾具體規(guī)定的債權(quán)合同，其中有關(guān)合同成立與一般效力的規(guī)定還應(yīng)適用于其他民事合同；但是合同

20、法不能適用于不具法律行為性質(zhì)的協(xié)議，也不能適用于企業(yè)承包、企業(yè)租賃注18等旨在解決股東與公司之間關(guān)系的“合同”。注釋：注1：最早對民法通則第85條“民事關(guān)系”一詞作限縮解釋的是謝懷木式先生，詳見謝懷木式：“正確闡述民法通則建立我國的民法學(xué)”，載于法律學(xué)習(xí)與研究（現(xiàn)改名為法學(xué)家）1987年第5期。注2：梁慧星：“論我國民法合同概念”，載于中國法學(xué)1992年第1期。注3：“經(jīng)濟合同”概念本是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，“經(jīng)濟合同”已逐步蛻變?yōu)樯毯贤５捎凇敖?jīng)濟”一詞含義復(fù)雜，歧義眾多，遠不如使用商合同的概念簡單明了。對“經(jīng)濟合同。概念的批判，詳見謝懷木式：”論制定適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的合同法問題“，載于中國法學(xué)1993年第2期。注4：我國民法界講到英美法系與大陸法系合同概念的不同，都是強調(diào)大陸法系的合同指“協(xié)議”而英美法系的合同指“允諾”。其實英美法系對協(xié)議的研究也是很發(fā)達的，這突出表現(xiàn)在對要約、承諾等問題的研究上。英美法上的“