企業(yè)合同法律風(fēng)險防范-

1、企業(yè)合同法律風(fēng)險防范企業(yè)合同法律風(fēng)險防范第一部分合同簽訂階段風(fēng)險及防范1、對方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險風(fēng)險一:合同效力待定的風(fēng)險無權(quán)代理、限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同,合同是否有效取決于有處分權(quán)人、被代理人的事后追認(rèn),但追認(rèn)是對方的單方行為,主動權(quán)在對方,對其有利才追認(rèn),不利則不予追認(rèn)。防范:簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力,能否履行合同上的義務(wù),對自然人而言是否成立,對企業(yè)而言則是否具有法人地位,是否已經(jīng)注冊成立。涉及標(biāo)的物處分或轉(zhuǎn)讓的,審查該方是否對標(biāo)的物具有處分的權(quán)利(包括其是否所有人或具有處分權(quán),必要時要求對方對自己的處分權(quán)作出保證。風(fēng)險二:合同欺詐的風(fēng)險對方盜用其他單位簽

2、訂合同或以虛假的單位簽訂合同。從合同法的角度上分析,被假冒單位沒有做出交易的意思表示,不是合同上的當(dāng)事人,不會承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任,而假冒單位或個人不是以自己的名義簽訂合同,合同根本不存在,也不能追究其合同上的責(zé)任。如果造成己方的損失,該假冒人可能根本沒有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任,其目的在于利用合同進(jìn)行欺詐,騙取己方的財物。防范:實行客戶資信管理制度,簽訂合同前要對客戶的資信信息、資信檔案、信用狀況、信用等級進(jìn)行調(diào)查了解,最大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險。簽訂合同時要審查對方的信譽(yù)和履約能力,包括對合同承辦人的資格進(jìn)行審查,必要時應(yīng)查看對方的營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)年檢資料,確定對方是否為依法注冊并有效

3、存續(xù)的法律主體,了解對方的經(jīng)營范圍,以及其資金、信用,經(jīng)營情況,是否具有法定的資格進(jìn)行合同項下的業(yè)務(wù)。同時對合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進(jìn)行審查,查看對方開具的授權(quán)委托書,包括該授權(quán)委托書簽字蓋章是否真實、授權(quán)范圍是否明確,有無存在涂改之處,以確定對方簽約人的合法身份和權(quán)限范圍,確保合同的合法性和有效性。對于標(biāo)的額大的交易或需長期履行的合同,還應(yīng)到工商、稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對方當(dāng)事人的資信能力。風(fēng)險三:簽約能力禁止的風(fēng)險風(fēng)險:單位內(nèi)部不具備締約資格的職能部門訂立合同、法律禁止某些主體訂立特定合同,合同一律無效。這種無效的法律后果是,如果一方有過錯的,應(yīng)對無過錯一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此,如果己方和

4、不具訂約資格的主體訂立合同導(dǎo)致合同無效并發(fā)生損失,自己有過錯的,對己方過錯部分將不能獲得對方賠償。另一方面,如果己方內(nèi)部職能部門對外訂立合同,合同被認(rèn)定無效,己方存在過錯的需向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。防范:合同一定要蓋公司的合同章或公章,其中公章的效力高于簽字,即使法定代表人或授權(quán)代表的簽字系偽造,合同仍然有效。對于法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門等對外簽訂合同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書,分支機(jī)構(gòu)或職能部門的負(fù)責(zé)人變更時應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授權(quán)委托書。簽訂合同時一定要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道予以核實(如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對注冊信息,委托代理人簽訂合同的,要求對方出具法定代表人授權(quán)委托書

5、、代理人的身份證明等。對己方而言,應(yīng)實行內(nèi)部授信管理制度,嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對外簽訂合同的權(quán)限的范圍、取得程序,避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。在己方職能部門以公司的名義對外簽訂的合同時,如合同有效對己方有利,可以認(rèn)定職能部門的簽約行為為無權(quán)代理,己方可以事后追認(rèn)承認(rèn)該合同有效。2、對方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險可能風(fēng)險:對方如果根本不具有履約的能力,或者陷于經(jīng)濟(jì)困難無力履行債務(wù),或者已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算程序,己方履行合同后無法回收價款,或者只能從對方的清算財產(chǎn)中獲得部分賠償。防范應(yīng)對:在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進(jìn)行調(diào)查,掌握和了解對方的履約能力,如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位,商

6、業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額,企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務(wù)報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企業(yè)的商譽(yù)或履約能力等。對于金額大的合同,最好要求對方提供擔(dān)保。如果對方履約能力不高,又不能提供任何擔(dān)保,在非簽合同的情況下,應(yīng)注意采取分期發(fā)貨的方式,實行按月結(jié)算,盡量降低呆壞帳風(fēng)險。3、爭取使用己方的格式文本一般而言合同起草方掌握主動權(quán),其可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容,認(rèn)真考慮寫入合同中的每一條款,斟酌選用對己方有利的措詞,更好地考慮和保護(hù)自己的利益。因此,為了爭取在履約過程中或發(fā)生爭議時的主動地位,公司應(yīng)制定自己的標(biāo)準(zhǔn)格式采購合同和供應(yīng)合同并要求對方接受自己的格式文本。在制定標(biāo)準(zhǔn)

7、文本時,應(yīng)充分考慮公司所進(jìn)行的同類交易行為可能面臨的法律問題和風(fēng)險,以及出現(xiàn)該等問題或風(fēng)險時有利于保護(hù)己方利益的最佳處理辦法。采用自己的格式文本,不僅能節(jié)省交易成本,更重要的是減少交易風(fēng)險,以及避免以后可能出現(xiàn)的爭議。此外,爭取合同的起草權(quán),還可以在合同中充分考慮己方的利益,從而盡量避免己方可能發(fā)生的損失,以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的救濟(jì)。4、重視法律專業(yè)人員的參與合同條款系對雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定,直接關(guān)系雙方之間的利益安排,一項技術(shù)性要求高、風(fēng)險性很強(qiáng)的經(jīng)營行為,如果合同草擬不當(dāng),很有可能陷于對方設(shè)置的法律陷阱,己方需要承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任,而受益明顯地和義務(wù)不對等。有了糾紛,

8、對方會以合同上的約定系雙方自愿達(dá)成的結(jié)果進(jìn)行抗辯,是己方遭受巨大的經(jīng)濟(jì)上的損失。因此,無論是如何將談判內(nèi)容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上,體現(xiàn)疏而不漏,還是從法律的角度對合同文本存在的可能風(fēng)險進(jìn)行評估和應(yīng)對處理,都需要法律專業(yè)人員的參與,才能更好地避免履行合同中的風(fēng)險,預(yù)防合同糾紛。5、不得疏忽對最終簽字文本的審查甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章(包括騎縫章后寄給乙公司,乙公司手寫對其中某一條款作了對乙方有利的修改,然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章,然后將兩份合同文本簽字蓋章,回寄其中一份給家公司,甲公司沒有注意到條款已經(jīng)修改,未及時提出異議。后乙方根據(jù)修改后的條款主張權(quán)利,甲方不得以

9、只得根據(jù)合同條款履行。這是典型的單方面修改合同最終文本的案例,但是甲方?jīng)]有及時發(fā)現(xiàn)修改后的條款,直到合同履行完畢乙方要求按修改后的條款結(jié)算貨款,因甲方不能證明修改系乙方單方面所為,導(dǎo)致甲方的損失。第二部分合同條款的審查與風(fēng)險防范1、審查合同雙方名稱及法定代表人根據(jù)我國公司企業(yè)登記法律法規(guī)的規(guī)定,企業(yè)名稱一般由以下幾個部分構(gòu)成,即注冊區(qū)域名稱、字號、行業(yè)、責(zé)任形式等幾個構(gòu)成要素。如果企業(yè)名稱表述不規(guī)范,工商管理機(jī)關(guān)將拒絕企業(yè)注冊申請。因此,如果最后簽訂的書面合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤,則被錯誤表述的一方可能會被認(rèn)定為不是合同的一方當(dāng)事人,其將不能享有合同上的權(quán)利或要求其承擔(dān)合同上的義務(wù)。即

10、使需要追究對方的違約責(zé)任,也需要花費(fèi)很高的人力物力證明該表述錯誤的一方就是對方當(dāng)事人。因此審查合同,應(yīng)首先審查合同的首部合同各方的企業(yè)的名稱的表述是否完整準(zhǔn)確,法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人,授權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委托書所委托授權(quán)的代理人。此外,還應(yīng)該核對合同上注明的對方企業(yè)名稱是否和對方營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱完全一致。2、審查合同名稱和內(nèi)容是否一致合同法對現(xiàn)實生活中比較典型的合同作了類型化的規(guī)范,合同類型不同,雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同,可適用的法律規(guī)則也不一樣。因此,對于某些根據(jù)合同文本可能會對合同的類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況,合同名稱的準(zhǔn)確尤為重要,否則對履行合同或者在發(fā)生

11、爭議時適用法律條款徒增困難。以超市儲物箱發(fā)生盜竊案為例,如果超市向消費(fèi)者提供儲物箱的行為是一種保管合同,則超市應(yīng)對消費(fèi)者的損失承擔(dān)責(zé)任,如認(rèn)定為借用合同,則超市不會承擔(dān)任何責(zé)任。因此合同類型不同,適用的法律規(guī)則不同,最后的法律效果可能完全迥異。因此審查合同必須保證合同的名稱是否與合同的內(nèi)容完全一致。3、審查合同生效條件合同成立和合同生效是兩個不同的法律概念,合同成立是一個事實的判斷,是一種過錯責(zé)任,但這種責(zé)任不是合同上的違約責(zé)任,法律上稱之為締約過失責(zé)任,賠償范圍為對方在締結(jié)合同的過程中發(fā)生的費(fèi)用和遭受的損失;合同生效是一個法律判斷,就是雙方必須根據(jù)合同的規(guī)定履行合同上的義務(wù),否則違約方應(yīng)向守

12、約方承擔(dān)違約責(zé)任,賠償范圍為對方根據(jù)合同可得利益的損失。一般而言,合同經(jīng)雙方簽字蓋章成立后即生效,但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效應(yīng)以法定形式要件,一些合同的生效要履行法定手續(xù),一些合同的生效與權(quán)利轉(zhuǎn)移之間需要通過法定形式公示等。而訂立合同的對方當(dāng)事人往往利用這些空檔進(jìn)行欺詐,之后又以合同沒有成立或沒有生效為由而不履行,或者以合同生效與權(quán)利并沒有轉(zhuǎn)移而由而不履行等。因此在審查合同時應(yīng)注意合同生效的時間和條件,對于需要一定事件的發(fā)生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同,己方是否能夠有能力保證這些條件得以實現(xiàn)。如果合同簽訂以后尚未生效,應(yīng)謹(jǐn)慎向?qū)Ψ阶鞒鋈魏?/p>

13、履行行為。此外,根據(jù)訴訟的有關(guān)規(guī)則,對尚未生效的合同發(fā)生爭議,應(yīng)盡量在訴訟的一審答辯結(jié)束前使合同生效。4、重點(diǎn)審查有關(guān)合同標(biāo)的物的條款風(fēng)險一:合同標(biāo)的物不具唯一性的風(fēng)險。在現(xiàn)實生活中,有些詞語指向?qū)ο蟛⒉痪哂形ㄒ淮_定,有些詞語在邊界上存在模糊性,如果對這些詞語不進(jìn)行定義,很有可能就會出現(xiàn)對合同標(biāo)的物約定不明確的情形,甚至被對方利用,導(dǎo)致爭議的發(fā)生。如筆記本電腦市場,各品牌筆記本都會根據(jù)功能或配置不同生產(chǎn)不同系列的產(chǎn)品,每一系列都有不同的型號,雖然在商務(wù)談判時雙方都理解交易對象所指的是哪一種產(chǎn)品,但是,如果為圖省事不在合同中以書面的形式對標(biāo)的物的名稱、系列、型號確定下來,一旦發(fā)生爭議訴諸法院,需

14、提供證據(jù)證明合同標(biāo)的的確切型號,徒增交易成本。這就使得本來可以在合同文本中用一句話就能夠避免的問題變得復(fù)雜起來,特別是雙方都沒保存完整合同談判過程中的資料的情況下,證明會是一個很大的問題。如果只有己方提供的資料,證據(jù)法上的證明力不一定能獲得法院的認(rèn)可。防范應(yīng)對:應(yīng)審查合同中對標(biāo)的物的約定是否具體明確,包括標(biāo)的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、大小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。特別地,對標(biāo)的物的數(shù)量應(yīng)盡量細(xì)到它最小的計量單位,因為同樣的產(chǎn)品,如果它的計量方法不同,可能就會出現(xiàn)不同的后果。如某產(chǎn)品標(biāo)號有公斤裝的和1公斤裝的兩種,如果約定不明確,有可能是支付1公斤的價格取得公斤的產(chǎn)品或

15、發(fā)送1公斤的產(chǎn)品收取公斤的價款。此外,在標(biāo)的物需要包裝的情況下,應(yīng)審查該包裝標(biāo)準(zhǔn),包括外包裝的材質(zhì)、內(nèi)包裝或者填充物保護(hù)的說明,以及對防潮、防火、防撞擊顛簸的要求等,如果采用國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的,是否已經(jīng)表明該標(biāo)準(zhǔn)的名稱、代號或編號,同時包裝費(fèi)用的承擔(dān)方式是否已經(jīng)約定明確。風(fēng)險二:標(biāo)的物侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險。知識經(jīng)濟(jì)在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中發(fā)揮著越來越重要的作用,大家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識越來越強(qiáng),企業(yè)稍微不慎,就有可能陷入知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)糾紛中。如果通過合同交易接受對方的產(chǎn)品或服務(wù)侵犯了第三方的知識產(chǎn)權(quán),公司就有可能需要應(yīng)對第三方的侵權(quán)訴訟,承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任,在事態(tài)嚴(yán)重的情況下,企業(yè)很有可能還

16、會遭受行政處罰,包括吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。防范應(yīng)對:如果是購買對方的產(chǎn)品,首先要注意對方是否是該產(chǎn)品上的商標(biāo)的合法持有者,并在合同條款中要求對方保證其提供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán),并且一旦出現(xiàn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)造成己方損害的情況,應(yīng)要求對方予以全額賠償;如果在為對方提供產(chǎn)品或服務(wù)對方要求己方保證不侵害他人知識產(chǎn)權(quán)時,應(yīng)在合同中同時約定己方不對由于對方的原因,包括對方提供的圖紙等技術(shù)資料或遵從對方的指示安排導(dǎo)致侵害他人知識產(chǎn)權(quán)承擔(dān)任何法律責(zé)任。5、審查價款的支付方式企業(yè)之間交易活動的良性發(fā)展建立在交易雙方誠信的基礎(chǔ)之上,交易的目的是互通有無各取所需,實現(xiàn)財富的增長

17、。如果交易雙方有良好的合作基礎(chǔ),一般情況下不存在回收賬款的問題,但商場上的情況瞬息萬變,有時前一天還是行業(yè)巨子,第二天就陷入經(jīng)濟(jì)危機(jī)從而喪失償債能力。如果是雙方是初次進(jìn)行交易,相互之間對對方的企業(yè)情況不甚了解,雙方尚未建立穩(wěn)定的信任關(guān)系,就必須特別當(dāng)心價款支付的問題。因此,為了確保能夠及時足額地回收價款,必須嚴(yán)格審查價款支付條款,從源頭上控制經(jīng)營風(fēng)險。首先,最好采用先付款后發(fā)貨方式,如果是提供服務(wù)的合同,盡量約定分期付款,合同簽訂后支付一定的預(yù)付款,項目進(jìn)行中支付部分服務(wù)費(fèi),項目完成審核驗收后結(jié)清全部價款。其次,如果先支付貨款有一定的難度,可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風(fēng)險,并在合同約

18、定交付定金之日起,合同生效,如果對方未交付定金,合同未生效,己方無義務(wù)發(fā)送貨物;第三,如果一定要采用先貨后付款的方式,則在合同簽訂前要注重把握好需方的整體實力、信譽(yù)度及付款時間的長短等。最后,為避免在合同履行中發(fā)生對價款支付的爭議,要詳細(xì)列明每項商品的單價,特別是在標(biāo)的物是多類商品的購銷合同中,不應(yīng)為圖省事只在合同中明確商品的總價款,而不確定具體每種商品的單價,否則一旦合同部分履行后發(fā)生爭議,就難以確定尚未履行的部分商品的價款。6、審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款在合同糾紛中,因為質(zhì)量問題發(fā)生的爭議占很大的比例,特別是對合同產(chǎn)品沒有可適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者既有國際標(biāo)準(zhǔn),又有國家標(biāo)準(zhǔn),還有行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等幾個標(biāo)

19、準(zhǔn)存在的情況下,質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明確時更容易發(fā)生糾紛。而一旦發(fā)生質(zhì)量爭議,就需要一個客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量來確定責(zé)任。因此,為防止?fàn)幾h發(fā)生,首先應(yīng)在合同中約定所適用的客觀標(biāo)準(zhǔn),如果約定有幾個標(biāo)準(zhǔn)的情況時,應(yīng)明確在幾個標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致時哪個標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問題。如果沒有具體的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),則應(yīng)在合同中具體詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求,并盡量避免以某一方的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn),即使在約定不明確的情況下也必須規(guī)定另由雙方誠信協(xié)商解決。其次,合同產(chǎn)品的質(zhì)量保證期應(yīng)有限制,規(guī)定供應(yīng)方對產(chǎn)品質(zhì)量保證的期間和環(huán)境條件,只有在規(guī)定的時間和期限內(nèi)發(fā)生的質(zhì)量問題,才承擔(dān)保證責(zé)任;超過這一限度,就不再承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。同時質(zhì)量保證期的計算,一

20、般應(yīng)從產(chǎn)品交付之日起算,而不得以接受方銷售或安裝產(chǎn)品之日起算,否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產(chǎn)品而引起的質(zhì)量問題,供應(yīng)方仍要承擔(dān)質(zhì)量保證責(zé)任。7、法律條款的審查合同中的條款一般分為純商業(yè)上的條款和法律條款,商業(yè)條款是規(guī)定雙方交易的條件,是雙方對純商業(yè)上的事務(wù)作出安排,法律條款則主要規(guī)定雙方的法律權(quán)利和義務(wù)以及一方出現(xiàn)違約時的處理。商業(yè)條款是合同的基礎(chǔ),沒有商業(yè)條款交易就沒有必要存在,雙方也不會簽訂合同,但這并不是說法律條款不重要,許多合同只規(guī)定雙方交易的主要條款,基本上就是交易的商業(yè)條款,卻忽略了雙方各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù),以及違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣對合同解除了雙方應(yīng)的法律責(zé)任,從而削弱了合同

21、的約束力。一般而言,應(yīng)特別注意審查合同中的如下法律條款:(1 一方單獨(dú)決定的條款。一般情況下在合同中不得出現(xiàn)一方單獨(dú)決定的條款,如在己方承擔(dān)費(fèi)用運(yùn)送貨物的貨物買賣合同,己方承擔(dān)運(yùn)費(fèi)的原因是該部分費(fèi)用已經(jīng)體現(xiàn)在合同的金額當(dāng)中,但通常該筆費(fèi)用是計算至對方所在的運(yùn)輸費(fèi)用,如果合同規(guī)定貨物運(yùn)送至對方指定的任意地點(diǎn),則運(yùn)送至對方所在地以外的目的地所發(fā)生的額外費(fèi)用要由己方承擔(dān)。(2 對方單獨(dú)確認(rèn)的條款。對于交付貨物或服務(wù)成果的合同,對方一般會要求在合同文本中規(guī)定貨物或工作成果經(jīng)對方驗收合格后支付,但沒有規(guī)定對方驗收的客觀標(biāo)準(zhǔn),則合格與否完全取決于對方的主觀態(tài)度,給對方違約提供合理的理由。因此對于這種條款一

22、般應(yīng)規(guī)定根據(jù)雙方約定的客觀標(biāo)準(zhǔn)或合同文本的約定予以驗收,在對合格與否發(fā)生爭議時不應(yīng)由對方最終決定,應(yīng)規(guī)定通過雙方誠信協(xié)商解決或者有共同委托的獨(dú)立第三方裁決。此外,即使約定確認(rèn)的客觀標(biāo)準(zhǔn),如果對方拖延確認(rèn)或拒絕確認(rèn),也會給其遲延履行義務(wù)提供機(jī)會,因此還應(yīng)在該等條款中增加對方不得無正當(dāng)理由遲延或拒絕確認(rèn)的詞句。在合同履行過程時,應(yīng)注意及時要求對方予以書面確認(rèn),并保存經(jīng)對方授權(quán)代表簽署的書面確認(rèn)證據(jù)。(3 對方單方要求修改更換的條款如果合同規(guī)定對方可以對己方提供的合同產(chǎn)品提出修改意見,如果沒有任何限制性的條件,可能存在的風(fēng)險至少有二:第一,如果對合同產(chǎn)品沒有最終的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),則對方可以接提出修改意見的

23、機(jī)會隨意改變產(chǎn)品的要求,甚至提高產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn),而相關(guān)費(fèi)用則由己方承擔(dān);第二,即使在約定客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下,對方也可以為拖延自己履行義務(wù)的期限而隨意提出任何修改理由。因此對于這樣的條款應(yīng)增加“合理”的限制,即對方提出的修改理由應(yīng)為合理的要求。(4 損害賠償條款如果合同條款規(guī)定己方在違約的情況下應(yīng)承擔(dān)一定金額的違約金。對于此類條款應(yīng)注意審查每一違約事項所對應(yīng)的賠償金額和可預(yù)計的損失金額,如果約定的賠償金額過高,則己方有可能因輕微的違約事件而承擔(dān)高額的損害賠償金。因此應(yīng)盡量將該條款修改為“對違約所發(fā)生的損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償金額”。(5 研發(fā)風(fēng)險承擔(dān)條款就技術(shù)開發(fā)而言,一般存在開發(fā)失敗的風(fēng)險。如果技術(shù)開發(fā)為產(chǎn)

24、品供應(yīng)合同的前提條件,供應(yīng)方只有在技術(shù)開發(fā)經(jīng)采購方認(rèn)可后才能供應(yīng)產(chǎn)品,技術(shù)開發(fā)成功,當(dāng)然可以將開發(fā)費(fèi)用分?jǐn)偟疆a(chǎn)品價格中去,一旦開發(fā)失敗,產(chǎn)品供應(yīng)事實上成為履行不能,這就存在開發(fā)費(fèi)用承擔(dān)的問題。因此在約定技術(shù)開發(fā)條款時應(yīng)對技術(shù)開發(fā)失敗的風(fēng)險承擔(dān)作出安排,否則就有一方承擔(dān)所有風(fēng)險損失的不公平后果。(6 商業(yè)秘密保護(hù)條款如果合同履行涉及技術(shù)資料的交換,建議在合同文本中增加商業(yè)秘密保護(hù)條款,規(guī)定雙方互相對方承擔(dān)保密責(zé)任,而且保密責(zé)任期限一般應(yīng)持續(xù)到合同終止或因任何原因解除后的一定期限,如果是關(guān)鍵技術(shù)秘密,應(yīng)承擔(dān)終身保密的責(zé)任。(7 模糊的法律責(zé)任條款雖然在合同文本中規(guī)定一方違約時另一方享有追究其法律責(zé)

25、任的權(quán)利,但條款寫得十分含糊籠統(tǒng),沒有明確責(zé)任形式和賠償金額,這種規(guī)定也不利于以后發(fā)生爭議時迅速有效地確定違約賠償責(zé)任的范圍和數(shù)額。因此,審查合同時應(yīng)注意合同條款是否對雙方違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出明確的約定,包括確切的違約金和賠償金的數(shù)額或計算方法。(8 法律責(zé)任不對等的條款如果合同約定由雙方各自分別向?qū)Ψ铰男邢嗤瑑?nèi)容的法律義務(wù),在一方要求對方違反該項義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任的同時,對方也可以要求該方不履行義務(wù)的違約責(zé)任。如合同約定為了保證合同的履行,甲方須向乙方提供某些文件資料,乙方也必須向甲方提供某些文件資料,在甲方要求乙方保證其所提供的文件的真實性和準(zhǔn)確性的同時乙方也可以要求甲方對其提供的文件

26、資料的真實性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。(9 多方當(dāng)事人之間的連帶責(zé)任承擔(dān)如果合同一方為幾個當(dāng)事人,他們共同構(gòu)成甲方或乙方,則應(yīng)在合同文本中規(guī)定對方違約時幾個當(dāng)時人相互承擔(dān)連帶責(zé)任的條款,以加強(qiáng)對己方利益的保護(hù)。(10 審查違約責(zé)任條款審查違約責(zé)任條款應(yīng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。在約定責(zé)任承擔(dān)方式時,一般只能在違約金和經(jīng)濟(jì)損失中選擇其中一種,如果既主張違約金又主張賠償損失可能就得不到法院的支持。因此,如果對違約的損失能夠預(yù)先估計,可以約定一定金額或一定比例的違約金,可以免除爭議發(fā)生后舉證證明損失額多少的問題。但是,如果損失無法估計,則應(yīng)當(dāng)約定違約方向守約方賠償因違約實際造

27、成的損失。此外,如果希望約定定金條款,應(yīng)注意定金與“訂金”的區(qū)別,因為“訂金”在法律上被認(rèn)定為預(yù)付款,不具有擔(dān)保功能,是不能要求雙倍返還的。并且定金與違約金也不能相競合,否則這樣的約定會因為與法律相抵觸而導(dǎo)致無效。8、保證條款的審查如果合同條款中約定己方保證具有某種能力和資格,包括但不限于訂約能力、履約能力、特別資格的許可、資格證書等,一旦己方不具備該種能力和資格,即需向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任,對這種條款應(yīng)引起重視。因為,己方違反了保證條款的約定,或者不具有保證條款的某種能力或資格,即使不具有該能力資格并不影響合同的履行,對方也可以要求己方承擔(dān)違約責(zé)任。因此,如果己方不具備對方要求的特別資格,可要求

28、對方將該條款從合同文本中刪除。9 爭議處理條款的確定合同爭議管轄法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標(biāo)的物所在地法院。因此在需要通過法院訴訟解決爭議時,各方都希望爭議能在己方所在地的法院進(jìn)行訴訟,從而發(fā)生法院管轄爭議。但是如果能在合同中約定具體的管轄法院,就會避免合同爭議解決前的法院關(guān)系糾紛了。合同約定法院管轄時應(yīng)如意避免如下問題:(1表述不清楚,容易產(chǎn)生歧義,如:“如果發(fā)生爭議,可由雙方所在地法院管轄”,實際上約定本身隱含了糾紛;(2約定由上述五個地方以外的法院管轄,因超出法院管轄范圍導(dǎo)致約定無效;(3約定違反了級別管轄或?qū)俟茌牭囊?guī)定,導(dǎo)致約定的受訴法院實

29、際上沒有管轄權(quán),錯失爭議解決的最佳時機(jī)。如果采用仲裁的方式,仲裁條款或仲裁協(xié)議一定要約定明確。第一、約定的仲裁機(jī)構(gòu)必須真實存在。我國仲裁機(jī)構(gòu)是在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立,以及其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立,縣一級人民政府所在地不設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu),如果約定區(qū)/縣一級政府所在地的“仲裁委員會”管轄,因為該仲裁機(jī)構(gòu)根本不存在,約定無效。第二、仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)具體明確,不得籠統(tǒng)約定由甲方(或乙方所在地仲裁部門解決,因為這樣的仲裁條款只是約定了仲裁地點(diǎn)而對仲裁機(jī)構(gòu)沒有約定。不過,如果約定某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁,而該地區(qū)只有一家仲裁機(jī)構(gòu),一般認(rèn)為該約定指定了確定的仲裁機(jī)構(gòu)。第三,不得同時約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)同時管轄

30、,否則視為約定不明確導(dǎo)致無效,爭議由法院管轄。第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地,因為仲裁沒有地域管轄的問題,為了避免地方仲裁機(jī)構(gòu)的地方保護(hù)主義傾向,可以約定雙方以外的地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。10、用詞嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范合同語言不同于日常生活語言,需要以最簡練的語言表達(dá)雙方最準(zhǔn)確的意思,不得出現(xiàn)模棱兩可的解釋或者歧義。第一、特定術(shù)語需要定義。如果合同文本需使用某些特定術(shù)語或詞句,而該術(shù)語在合同所應(yīng)具有的含義不同于日常生活中所包含的意義,則應(yīng)在合同中對該術(shù)語進(jìn)行定義。如合同約定“甲方提供的產(chǎn)品不得存在工藝上的缺陷”,根據(jù)該條款對是否存在缺陷可能在不同的語境環(huán)境中有不同的指示對象,因此在合同中就應(yīng)規(guī)定所謂工藝上的“缺陷”具體包括哪些內(nèi)容。再如合同要求一方其股東不得失去對該方的控制權(quán)的約定,“控制”在法律上包括持有股權(quán)50%以上的控