股權(quán)委托管理的法律問題1

1、股權(quán)委托管理的法律問題 1股權(quán)委托管理的法律問題 內(nèi)容摘要：股權(quán)委托管理 雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組 中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議 當(dāng)事人雙方是根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定訂立的 委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實踐證明，在委托代 理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公 司的利益被侵害的風(fēng)險更大。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代 股權(quán)委托管理方式。表決權(quán)信托( voting trust )，是公司股東 將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式 轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使 的法律制度，具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義

2、務(wù)明確、操作規(guī)范、一 經(jīng)授予不能撤回等特點。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免 現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。 關(guān)鍵詞：股權(quán)、委托管理、表決權(quán)信托 2000 年以來，國 內(nèi)通過委托管理的方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日 漸增多。 2000 年有 8起， 2001 年達(dá)到 10 起，其中有 4家上 市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管 理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收 購股權(quán)有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的 繁瑣程序所促成的。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批 和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手 續(xù)再進(jìn)行資產(chǎn)重組，

3、已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計 出“股權(quán)委托管理協(xié)議” 加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議” 相配套的方案， 先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn) 行，并最終實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自 2000 年下半年以來，財政部 基本停止了對國有股股權(quán)向民營機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有 主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的 案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件） 、濟(jì)南百貨、 ST 化機(jī)、 PT 閩東、 ST 康賽、美亞股份、東百集團(tuán)等重組中的 國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。 2001年 4月，更是出現(xiàn)了寧 夏恒力鋼鐵集團(tuán)有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股 份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（受托管理）人的驚人之舉。

4、 2002 年 4 月發(fā)生的東盛集團(tuán)受托管理中國光大集團(tuán)（總公司）所持有 的麗珠集團(tuán)國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目 的，看起來好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管 理的方式進(jìn)行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投 資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成 本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前 進(jìn)行各種整合，做好實質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。如西南藥 業(yè)的收購方太極集團(tuán)就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為 新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展 打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除

5、以前，受 讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。 如康賽實業(yè)持有的康賽集團(tuán)的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)， 受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或 解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽 實業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖 然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中 的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng) 事人雙方是根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定訂立的委 托合約， 所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系， 實踐中證明這件 “外衣” 明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。 一、 股權(quán)委托管 理行為法律困境分析 （一） 委托代理合同本身具有相 當(dāng)

6、的不穩(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托代理關(guān)系 中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事 法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終 止。合同法第 410 條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時 解除委托合同” 。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享 有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期 間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟(jì)南 百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。 2001 年 4 月 29 日， 濟(jì)南市國資局與華建電子簽署股權(quán)委托管理協(xié)議 ，濟(jì)南 市國資局將持有的濟(jì)南百貨 32， 162， 245 股國家股的股權(quán) 委托給華建電子行使，托管期限

7、自簽署當(dāng)日至該等股份實現(xiàn) 過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán) 和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委 托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案 權(quán)等。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等 受托權(quán)利。在 2002 年 5 月 22 日召開的濟(jì)南百貨 2001 年度 股東大會上，濟(jì)南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán) 的表決權(quán)，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前 簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進(jìn)行的，股權(quán) 委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深， 并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾， 這雖然是雙方

8、合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一 方。 （二） 代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實與 委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存 在矛盾之處民法通則第 64 條第 2款規(guī)定：“委托代理人 按照被代理人的委托行使代理權(quán)” 。合同法 第 399 條規(guī)定： “受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)” 。在委托代 理關(guān)系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名義 實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事 責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現(xiàn)被代理 人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為 中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受 托方按照

9、自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了 民法與合同法意義上對代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影 響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。 （三） 存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有 難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案 例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避 30%的要約收購點，要么是只轉(zhuǎn)讓接近 30%的部分股份，要 么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多 個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證 據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓 前的“熱身” ，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn) 了同一股東的

10、表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或 是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人” ，行使作為一個股東的 權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、 矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候， 要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份 投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。在部分托管的 情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以 按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何 行使表決權(quán)就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表 示，那是誰的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就 成了多余；如果是受托人的意志，誰是誰的代理人就成了問 題。如果作出和受托

11、人不一樣的意思表示，那豈不是直接否 定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如 所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照 自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系， 也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目 標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使 結(jié)果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表 示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性 遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不 同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種 錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只 是委托人一人。 股份有限公司國

12、有股權(quán)管理暫行辦法第 22 條規(guī)定， 明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)， 不得分 割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。這個規(guī) 定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造 成了不可逾越的政策障礙。 （四）托管費用的含糊其辭 使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊合同法并不 禁止無償?shù)奈泻贤?但是“價款或者酬金” 也是 合同法 規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)?委托合同，也應(yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在 幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問 題。中國光大（集團(tuán)）總公司與東盛集團(tuán)的托管協(xié)議竟然約 定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押

13、金，如果真的把它 當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪 事。在濟(jì)南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托 股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和 費用，但是這與濟(jì)南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定 明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享 有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都 心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報酬，但 是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)合同法第 404 條 的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托 人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收 益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以

14、收益權(quán)作 為代理的報酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人 享有的，股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法第 25 條規(guī) 定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取。 ”這也意味 著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么 多沒有對價的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的 股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個不得已的“副產(chǎn) 品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的 對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都 當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán) 委托管理合同的虛假。 （五）股權(quán)委托管理行為時的委 托雙方以及第三人 -上市公司的利益都處于風(fēng)險之

15、中代理的 概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個 三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代 理人與第三人之間的實施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第 三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實際涉及兩個 民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān) 系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委 托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、 受托方和上市公司，由于實踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷， 其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方 可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實際上退出了這 個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律

16、 關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清， 受托人與上市公司的關(guān)系得到了強(qiáng)化。實踐中大量的股權(quán)委 托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來含義，也給當(dāng) 事人各方的利益都帶來極大的風(fēng)險。對委托方來講，因為委 托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責(zé)任，如 果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠 追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹?，這是正常的，也 是委托人可以預(yù)見的后果，因為受托人是以委托人的名義， 根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果 當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中， 受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護(hù)自身的利益出發(fā)來行 使對

17、第三人 -上市公司的權(quán)利， 由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托 方直接或者連帶承擔(dān)，對委托方來講，為非因自己的意志， 非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果 -多數(shù)情況下是不利后果 “買單”，多少是有些冤枉的。對受托方來講，這個委托代 理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對委托方隨時終止委托 合同的風(fēng)險；另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的 風(fēng)險，如因為委托人不能償還到期債務(wù)，其所持有的上市公 司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓；再一方面，他還要面對委 托合同“無疾而終”的風(fēng)險，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股 權(quán)委托管理行為中， 托管期限都是不明確的， 一般約定為 “托 管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)股份過戶為止” ，這是建

18、立在股 權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如 果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請被否決，情況又會怎樣呢？恐 怕這所謂的委托管理也必然會無疾而終。一旦出現(xiàn)上述情 況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入” ，為拯救上 市公司的財務(wù)危機(jī)或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進(jìn) 行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的 這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然， 受托方的實際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險，或 者把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到第三人 -上市公司身上。對第三人 -上市公司 來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個 必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運(yùn)沒有

19、自主權(quán) 和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳” ，不管對方是 “如意郎”還是“中山狼” ，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā) 生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個別委托 合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤 勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)” ，“受托人應(yīng)盡到善良管 理人之注意義務(wù)” 。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受 托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時，也獲得了對上市公司的實際控 制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對 上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會到控制董事會和 經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在 這個畸形的合約中，受托人對委托人沒有義務(wù)，

20、它的權(quán)利沒 有制約； 受托人對第三人 -上市公司幾乎沒有義務(wù)， 它的權(quán)利 沒有風(fēng)險。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè) 防的城市，有誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位通 過所謂的資產(chǎn)重組來盤剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是 這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說還沒有暴露，但因為機(jī) 制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托代 理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個無拘無束 的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委 托代理的范疇。在委托代理的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都 會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大，受 托方利用自己的實際控制人地位通過資產(chǎn)重組的

21、方式掏空 上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對越來越多的 股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。二、股權(quán)委托管理行為的法律定性股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡稱，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的 權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟(jì) 利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財產(chǎn)有關(guān)的 各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各種權(quán)益，是集財產(chǎn)與經(jīng)營 兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。公 司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財產(chǎn)和參與公司經(jīng) 營、管理的權(quán)利。前者如股利分配請求權(quán)、 剩余財產(chǎn)索取權(quán)、 股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等；后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會的出席權(quán) 和表決權(quán)

22、，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對公司股東的監(jiān)督 權(quán)等。股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種 獨立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占 有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財產(chǎn)內(nèi)容與非財 產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機(jī)統(tǒng)一體，兩者相互依存、 密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股 權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債 權(quán)；既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī) 定的具有獨立內(nèi)涵的包括財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性 的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股 東行使權(quán)利的目的

23、不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益 權(quán)，這也是公司法理論對股東權(quán)最基本的分類。自益權(quán)是指 股東以從公司獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的權(quán)利或者股東以自己 的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)、股份買取請求權(quán)、 股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請求權(quán)、股東名義 更換請求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請求權(quán)等。共益 權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自 己利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表 決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提 案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效 確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新

24、股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無 效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計檔案 查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請求權(quán)、董事監(jiān)事和 清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散 請求和公司重整請求權(quán)等等。前者主要是財產(chǎn)權(quán)，后者主要 是參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托 人只是對處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無一例外地 都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到， 對于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無法委托他人行 使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權(quán)的 行使，主要是行使出席或委托代理人

25、出席股東大會權(quán)、投票 表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市 公司全部的實際控制權(quán)。這項權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻 是最重要的一種權(quán)利，正是這項權(quán)利才使得共益權(quán)有了實際 的意義。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假 定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強(qiáng)加給我們的暗 示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利， 受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更 接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的 兩項基本權(quán)能 -自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離， 共益權(quán)已經(jīng)事實上 轉(zhuǎn)移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照 自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委

26、托人對他的充分信任 的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的。 中華人民共和國信托法第 2 條對 信托的定義是：指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán) 委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為 受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?？?以說股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對信托的定義的，與 民法對委托代理的定義貌合神離。 三、 股權(quán)委托管理 行為的規(guī)制途徑 -表決權(quán)信托方式從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國有股的轉(zhuǎn)讓過程 中，其中最主要的原因是規(guī)避國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長的審 批程序。這似乎同時給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以 及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國有股轉(zhuǎn)讓的

27、大門， 并且簡化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的時間。但情況不 會這么簡單，我國現(xiàn)行的國有股權(quán)管理制度自有它深層次的 產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對該制度的改革是否能 夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會有等待的時 間，無論這個時間有多么短暫，對完成一項股權(quán)委托管理行 為并且讓其中的弊端發(fā)作來說已經(jīng)足夠漫長了。單從股權(quán)委 托管理本身來講， 我們已經(jīng)分析， 這是一種漏洞百出的方式， 對急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都 有可能掉入對方精心設(shè)計的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺 陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列 隊而來。所以說，對股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足

28、于對其 法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為 的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股 權(quán)委托管理方式是可行的。 （一）表決權(quán)信托制度信托 作為一種轉(zhuǎn)移和管理財產(chǎn)的制度，與相類似的其他制度（如 代理和繼承）相比，具有許多獨特的長處，應(yīng)用上也非常靈 活和富于彈性，在英美早已被廣泛運(yùn)用于民事、商事和公益 等社會的各個領(lǐng)域，用以實現(xiàn)形形色色的目標(biāo)。正如美國著 名信托法學(xué)者 Scott 教授所言：信托的應(yīng)用與人類的想像力 一樣沒有限制。和我國上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)委托管理制 度相類似，英美等國更廣泛地采用表決權(quán)信托的方式。表決 權(quán)信托( voting trust )，又稱商

29、務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn) 物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限 內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀 求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。表決權(quán)信托運(yùn)用的是信托 機(jī)制。美國標(biāo)準(zhǔn)公司法第 12 條這樣表述：“公司任何數(shù) 目的股東可成立一個表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其 股份的權(quán)利授予一個或數(shù)個受托人。該信托的期限不得超過 10 年。其設(shè)立的方式是通過簽訂一項書面表決信托協(xié)議， 規(guī) 定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊辦事 處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托 管人。上述托管人應(yīng)設(shè)立一本登記冊，以證實表決信托書持 有者的實際權(quán)益。該登記冊應(yīng)

30、載明所有上述持有者的姓名和 地址以及相對于發(fā)給每人所持有的表決信托證書的股份數(shù) 量和類別。該記錄的副本應(yīng)存放于公司注冊辦事處。存放于 公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊 和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其代理人或律師的審查。 上述副本并應(yīng)接受表決信托證書的任何注冊持有者為任何 正當(dāng)之目的，在任何合理的時間內(nèi)，由其本人或其代理人或 律師的審查。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具 體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強(qiáng)制執(zhí)行的。該協(xié)議 不應(yīng)受本條中有關(guān)表決信托規(guī)定之約束。 ”根據(jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約 為股東行使對該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本 身在內(nèi)。它所適用的是信托法律制度，受托人是以法律上的 所有人的名義為股東的利益而行使權(quán)利，而股東作為委托人 同時又是受益人。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán) 分離，單獨使用。原股東享有除表決權(quán)以外的一切權(quán)利。而 受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處 理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。（二）表決權(quán)信托中受托人的權(quán)限和