論不純正不作為犯的基本構成(1)

1、論不純正不作為犯的基本構成(1)    內容摘要：不作為犯與作為犯是相對而言的，二者都從屬于完整的現(xiàn)代刑法學體系。但是目前無論是從立法論角度還是從司法實踐角度不作為尤其是不純正不作為理論無疑又都是從屬于作為犯理論的。為了確立不作為作為基本犯罪行為類型的合法地位，我們須改變以作為為參照系來衡量不作為的視角，獨立深入地研究不純正不作為犯的基本構成。    關鍵詞：不作為；不純正不作為；構成要件    On the constitution of impure non-action

2、 crime    Abstract：The non-action crime is opposite to the action crime and they both belong to the complete contemporary criminal law system. However, the non-action crime, especially the impure non-action crime is considered as subordinate to the action-crime, no matter seen fr

3、om the legislation or the judicial administration viewpoint. In order to establish the legal and reasonable status of the non-action crime as a type of basic crime, we should change the viewpoint which regards action as a reference to measure non-action and study the constitution of impure non-actio

4、n crime deeply and separately.    Key words：non-action; impure non-action crime; the indispensable element    社會行為論的新行為概念為我們正確對待不作為提供了一個合理的工具，同時也為不作為提供了一個合法的身份，使之毫無爭議地留在了現(xiàn)代刑法體系之中。但是現(xiàn)代刑法學體系畢竟是以作為的方式和標準創(chuàng)建和發(fā)展起來的，所以不作為若要真正融合到這一體系當中，還必須進一步調整自己的理論構成，整合不作為與作為間結構性較大的差

5、異，為此我們首先要從不作為構成理論上下功夫。    “一般認為，在真正的不作為犯中，因為構成要件上所要求的不作為的內容從法條上比較容易看出，因此，該不作為的構成要件符合性(實行行為性)比較容易確定。另外，從法律規(guī)范的構成方面來看，作為違反的是禁止為一定行為的禁止規(guī)范，與此相對，真正不作為犯則是違反為一定行為的命令規(guī)范。因此，真正不作為犯的構成要件及處罰在理論上沒有什么爭議。”1可見，不純正（不真正）不作為犯才是不作為犯理論研究的核心，而我們關于不作為犯的全部問題及討論也都將圍繞著不純正不作為犯而展開。    所謂不

6、純正不作為犯，按照中國刑法學界一般的理解認為：“是指凡是以不作為的手段，實施通常作為犯所能構成的某種犯罪。”2現(xiàn)代刑法體系是以作為犯為基準構建的，不純正不作為犯是以不作為的形式犯由作為而構成的犯罪，那么用作為犯的刑法規(guī)范來處罰不作為犯其合法的依據(jù)又何在呢？因此，為了解決不純正不作為犯與現(xiàn)行規(guī)范體系之間外在的沖突和矛盾，我們有必要深入剖析一下不純正不作為犯的內在構成要件，從而找到解決矛盾的路徑。    一、成要件之前提性因素?特定義務。    “特定義務是不作為犯罪的核心?？梢哉f，在刑法理論中，所有不作為犯罪的問題無

7、不以特定義務為基礎，它反映了不作為犯罪的基本事實和構成要素?！?可見特定義務是不純正不作為犯不可或缺的前提性要件。    “所謂特定義務，是指公民在特定的社會關系領域內，基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的具體的法律義務。”4可見，所謂特定義務首先它不是道德、宗教或其它義務而是法律義務。其次，它不僅限于法律明文規(guī)定的義務，還包括由一定法律事實所產(chǎn)生的義務。再次，法律明文規(guī)定的義務不僅限于刑法規(guī)范規(guī)定的義務還包括由其它法律規(guī)范規(guī)定由刑法規(guī)范所認可的義務?？偟膩碚f在我國刑法理論當中不純正不作為犯的特定義務的來源大致有如下幾個方面：   

8、 (1)、法律明文規(guī)定的義務?！胺擅魑囊?guī)定的作為義務，主要是指真正不作為犯罪的作為義務，這種作為義務是由其它法律規(guī)定而被刑法所認可的，因此，這里的法律規(guī)定，既指其它法律的規(guī)定，又指刑法的規(guī)定，具有法律規(guī)定的雙重性?！?當然，法定作為義務主要是指真正不作為犯的特定義務，但不僅局限于真正不作為犯，還有一部分的不真正(不純正)不作為犯的義務也來源于法律明文規(guī)定。例如：在典型的不純正不作為案件中，母親以不給孩子吃奶的方式殺人，她的特定義務來自于婚姻家庭法所規(guī)定的親權(義務)。在這里的法律的含義應作廣義的理解，包括狹義的法律及法令、法規(guī)等。從理論上講還應當包括我國的根本大法，但是由于憲法所規(guī)

9、定的義務具有抽象性，故目前還難以成為不純正不作為犯的義務來源。    (2)、職務或業(yè)務上所要求的作為義務。因為職務或業(yè)務上產(chǎn)生的作為義務，一般是由行政法規(guī)或各種相關的規(guī)章制度所規(guī)定的，執(zhí)行有關的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，自然是有關人員的法律義務，但是并不是所有的不履行職務或業(yè)務上的行為都構成犯罪。只有在特定的時間、地點和條件下，不履行職責義務的行為才成為不純正不作為犯的特定義務。    (3) 、先行行為引起的作為義務。這種義務是由于行為人的某種行為使刑法所保護的某種合法權益處于一種將要遭受嚴重損害的狀態(tài)，行為人負有采取

10、積極行動防止危害結果發(fā)生或者排除危險的義務。例如：成年人帶領兒童去釣魚，他就對該兒童的人身負有保護的義務，此種義務是由先前他的帶領行為派生出來的。再如，兩人在撕打中一人跌落，懸掛于樓壁上，處于生死存亡之間。另一人負有立即救助的義務，這一義務也是由其前面撕打行為所引發(fā)的。    (4)、法律行為所要求的作為義務。法律行為，是指能夠引起一定法律關系發(fā)生、變更或消滅的行為。實施了一定的法律行為就必然產(chǎn)生一定的義務，因此承擔一定的法律責任和后果。基于法律行為所產(chǎn)生的義務也可以成為不純正不作為犯特定義務的來源，具體來說主要有如下兩種：  

11、60; 合同行為。合同是當事人之間就權利義務確定、分配的協(xié)議，合同一經(jīng)簽訂便產(chǎn)生一定的法律義務。一般來說，合同的規(guī)定及其履行并不涉及刑事責任的問題，只有當合同被不履行或不當履行而造成刑法所保護的社會關系的嚴重損害的時候，這一義務才能成為不純正不作為犯的特定義務來源。例如：保姆在被雇用期間，因待遇糾紛而生怨恨，當孩子在生活中遇險，她見危不救的，可責之承擔刑事責任。    自愿行為。即行為人基于個體的自由意思選擇而主動承擔一定義務的行為。自愿行為相當于民法所說的無因管理的行為，因此，與合同行為一樣也要承擔相應的法律義務。反之，則要承擔一定的法律責任

12、。例如某人出處于個人自愿照顧癱瘓無親的老人，此時老人之生死置于他一人掌控之下。因此他負有對老人的生命、健康的保護義務，而這種保護義務則是由自愿行為所產(chǎn)生的。    30 這主要是指票據(jù)的外觀解釋原則、客觀解釋原則和有效解釋原則。參見劉心穩(wěn)：票據(jù)法，中國政法大學出版社2008年版，第57頁。  31 德鮑爾/施蒂爾納：德國物權法（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第747頁。  32 法伊夫?居榮：法國商法（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第795頁；鐘青：權利質權研究，

13、法律出版社2004年版，第22-23頁。  33 日前田庸：手形法?小切手法，有斐閣1999年版，第388頁，轉引自鐘青：權利質權研究，法律出版社2004年版，第168頁。  34 區(qū)分運用一般債權證券、特別債權證券這兩個概念并設置不同法律規(guī)則的立法例，如澳門商法典。參見趙秉志總編：澳門商法典，中國人民大學出版社1999年版，第303-321頁。  35 梁慧星、陳華彬：物權法，法律出版社2007年版，第360頁；熊丙萬：論票據(jù)質押背書的效力票據(jù)法與物權法之間立法沖突的協(xié)調，載當代法學2009年第4期。  36 賴

14、源河主編：商事法爭議問題研究，臺北五南圖書出版公司2000年版，第199-206頁；史尚寬：物權法，中國政法大學出版社2000年版，第399頁；謝在全：民法物權論（下冊），臺北三民書局2007年版，第290頁。  37 如日內瓦統(tǒng)一匯票、本票公約第19條、法國商法典第91條、德國民法典第1292條及德國票據(jù)法第19、77條、瑞士民法典第901條、荷蘭民法典第3編第236條。  38 李國光等：最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋理解與適用，吉林人民大學出版社2000年版，第358頁。  39 胡開忠：權利質權制度研究

15、，中國政法大學出版社2004年版，第236頁。  40 吳慶寶：票據(jù)訴訟原理與判例，人民法院出版社2005年版，第343頁。    30 這主要是指票據(jù)的外觀解釋原則、客觀解釋原則和有效解釋原則。參見劉心穩(wěn)：票據(jù)法，中國政法大學出版社2008年版，第57頁。  31 德鮑爾/施蒂爾納：德國物權法（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第747頁。  32 法伊夫?居榮：法國商法（第1卷），羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第795頁；鐘青：權利質權研究，法律出版社2

16、004年版，第22-23頁。  33 日前田庸：手形法?小切手法，有斐閣1999年版，第388頁，轉引自鐘青：權利質權研究，法律出版社2004年版，第168頁。  34 區(qū)分運用一般債權證券、特別債權證券這兩個概念并設置不同法律規(guī)則的立法例，如澳門商法典。參見趙秉志總編：澳門商法典，中國人民大學出版社1999年版，第303-321頁。  35 梁慧星、陳華彬：物權法，法律出版社2007年版，第360頁；熊丙萬：論票據(jù)質押背書的效力票據(jù)法與物權法之間立法沖突的協(xié)調，載當代法學2009年第4期。  36 賴源河主編：商事法爭議問題研究，臺北五南圖書出版公司2000年版，第199-206頁；史尚寬：物權法，中國政法大學出版社2000年版，第399頁；謝在全：民法物權論（下冊），臺北三民書局2007年版，第290頁。  37