破產重整期間的企業(yè)控制權芻議——兼評《破產法》第73條

1、破產重整期間的企業(yè)控制權芻議兼評破產法第73條         關鍵詞: 重整期間/控制權/管理人/重整制度 內容提要: 企業(yè)重整期間，往往需要正當經營以保證最大限度的降低進入破產程序給債務人財產帶來的負面影響。與一般企業(yè)經營控制權相比，重整期間企業(yè)控制權范圍既擴張又受到局限。企業(yè)控制權主體制度主要存在兩種模式。我國現(xiàn)行破產法確立了破產管理人制度，并將其置于重整中默認企業(yè)接管者的地位。破產法第73條規(guī)定在特定情況下，重整期間企業(yè)控制權主體可以在管理人和債務人原經營層之間進行切換。分析重整期間企業(yè)控制權特點和監(jiān)督并就

2、此展開控制權主體模式的研究對確定破產法的控制權主體并確定其實施控制權的標準和監(jiān)督具有重大理論和實踐意義。      一、問題的提出：重整期間企業(yè)控制權   （一）企業(yè)控制權問題研究的意義   破產法所設定的重整期間是破產重整程序中的一段過渡階段。重整期間公司控制權表現(xiàn)為對債務人財產的日常經營管理和處分等與企業(yè)一般經營權相似的權利群，和諸如向法庭和債權人會議匯報并接受其質詢等破產法所賦予的特殊職責。該過渡期間控制權的實施對企業(yè)破產重整發(fā)揮重要的承前啟后作用。   首先，重整期間控制權的重要性在于其

3、對債務人財產的影響巨大。重整期間的控制權包括對破產申請前公司行為的審查，因此控制權人對公司在嫌疑期內實施的欺詐和偏頗清償行為有義務實施撤銷權收回財產。同時債務人財產由公司財產演變而來，由于處于經營中的公司的財產是不斷變化而非靜止不動的財產，因此債務人財產在重整期間并沒有改變動態(tài)的資本的性質，因此需要經營控制權的正當實施以實現(xiàn)債務人財產的保值增值。   其次，控制權對于破產重整程序能否順利實施至關重要。從破產申請被受理時起，破產債務人公司就脫離了正常商業(yè)經營的軌道，破產程序對其產生巨大的影響。從商業(yè)信用角度來看，破產程序的啟動表明公司的商業(yè)信用降低到零點，這對所有與公司有商業(yè)

4、往來的合同向對方來說都是一種威脅，因此企業(yè)的控制人需要面對更加復雜的商業(yè)經營狀況，例如合同相對方可能要求為合同履行提供擔保，或者在交易中要求使用更多現(xiàn)金作為支付手段。重整期間的經營控制權必須恰當?shù)膶嵤┎拍軌蛳飘a程序啟動給公司造成的負面影響，從而為之后將要進行的破產重整打下基礎。   再次，控制權對于破產重整方案的起草和確認至關重要。破產重整方案是重塑公司并使其重新開始健康經營的前提，破產重整方案在重整期間內被起草，該方案的通過標志重整期間的結束。從重整方案本身來看，破產法規(guī)定控制權主體擁有提出破產重整方案草案的權利，而該項權利決定著破產重整方案的內容并主導公司未來發(fā)展的

5、方向。從方案被通過的可能性來看，重整期間的控制權能夠決定債權人分組，由于破產重整計劃是通過分組后的債權人表決進行決定是否通過，所以控制權人可以間接影響方案在債權人會議上被通過的幾率。   （二）企業(yè)控制權的范圍   首先，破產重整是對破產申請前一段時間內債務人可能存在的欺詐和偏頗清償行為的審查，因此破產法規(guī)定的追溯至破產案件受理前一年或者六個月內的撤銷權是重整期間控制權的有力擴張。破產撤銷權的行使主要針對債務人實施的破產欺詐行為、偏頗清償行為和破產無效行為，企業(yè)控制權主體可以通過依法行使撤銷權審查債務人在破產申請前所進行的交易從而追回被不當處分的債務人財

6、產。   其次，對于在重整期間內依法繼續(xù)進行經營的企業(yè)，控制人對企業(yè)的財產管理和處分的權利受到破產制度的限制。主要表現(xiàn)為企業(yè)控制權對公司重大財產處分和可能導致債務人財產受到損失的經營行為的處分行為需要向法院或者債權人委員會進行匯報。由此可見，重整期間控制權是處于債權人委員會和法院嚴密監(jiān)督制衡下的權力，隨著破產程序的深入，法院和債權人作為公權力和利益相關方所施加的間接控制作用就體現(xiàn)得更加明顯。   最后，破產重整的目的決定了重整期間控制權的范圍。破產重整制度的目的在于通過破產方案的執(zhí)行使企業(yè)重新獲得生命力。在重整期間這段破產重整方案得以確認之前的一段過渡性

7、的時期內，破產法賦予了重整期間控制權主體提出破產方案的排他性的權利，即除管理人或債務人之外的債權人、出資人或者企業(yè)職工無權提出破產重整方案草案。重整方案草案提出權是重整期間企業(yè)控制權為公司重整做準備的一項重要權利，也是決定破產重整方案能否被通過，破產重整將如何重新塑造企業(yè)，和決定不同利害關系人命運的關鍵。   （三）重整期間企業(yè)控制權特點   首先，重整期間企業(yè)控制權具有專業(yè)性特征。重整期間企業(yè)控制權來源于一般企業(yè)經營權，既然后者的實施需要企業(yè)經營專業(yè)技能，那么前者的實施主體也應當具備專業(yè)性的商業(yè)經營技能。債務人財產并非靜態(tài)不動的財產，也不僅限于倉庫里所

8、存放的商品或者銀行中的存款，債務人財產在現(xiàn)實中表現(xiàn)為動態(tài)的在市場中經營的公司，因此只有掌握商業(yè)技能才能把握商機，進而做出公司對內和對外的各項決策，惟有此才能夠保護債務人財產的價值不受貶損。   其次，重整期間控制權具有在特定過渡期間內對企業(yè)實施的控制權的特點。債務人在重整申請被法院受理之前，其控制權表現(xiàn)為一般公司經營權；而在重整方案被債權人會議通過并法院審查核準之后，公司控制權回歸公司經營層并且表現(xiàn)為對破產重整方案的執(zhí)行權。因此，重整期間是一段向最終破產重整或者破產清算目的過渡的階段，而非破產重整程序的最終階段。為了便于申請破產的債務人公司的管理和保護債務人財產的需要，破產

9、法把破產重整程序劃分為不同階段，然而公司正常的經營需要連續(xù)穩(wěn)定的進行，因此在公司經營中如何克服由此而導致影響公司經營連續(xù)性的負作用也顯得尤為重要。   再次，重整期間控制權在破產法所設定的公權力介入和不同利益關系*力所構成的制衡模式下運行。破產重整中充滿了不同利益追求的利害關系人（注釋1：有財產擔保的債權人、無擔保債權人、職工債權人、出資人等在破產重整中具有不同的利益追求，這些利益追求往往相互沖突。例如對于有財產擔保債權人來說盡快實現(xiàn)其在特定財產上的擔保利益是其最迫切的要求，然而當該特定物為債務人企業(yè)重要的生產資料或者與其他財產的價值密切相關時，拍賣債務人特定財產往往會使債

10、務人企業(yè)重整形成障礙或者會嚴重貶損債務人財產的價值，在此情況下利益沖突在所難免。），并且破產法賦予他們在破產程序中能夠與企業(yè)控制權相制衡的權力。例如，債權人的權利實現(xiàn)與債務人財產的價值緊密相關，因此債權人在重整期間被授予決定是否繼續(xù)企業(yè)經營、成立債權人委員會、申請?zhí)鎿Q管理人、對管理人的任命和報酬提出異議權和對重大事項行使表決的權利。重整期間控制權在破產法所建立的利益多元化利害關系人組成的權力網中受到制衡，如何平衡各方利益關系是控制權實施的關鍵。   二、控制權主體的兩種選擇：原經營層和破產管理人   破產法創(chuàng)設了破產管理人制度，并確立其默認的公司控制權主

11、體地位。這一方面體現(xiàn)了公權力介入公司經營能夠保證企業(yè)控制權主體能夠客觀公正的實施對債務人財產的管理和處分，另一方面更加有利于對公司在破產嫌疑期內所發(fā)生的交易行為進行徹底的審查進而追回債務人財產。與管理人控制企業(yè)的模式相比，債務人控制企業(yè)“它能夠最大限度調動債務人的積極性，發(fā)揮債務人對企業(yè)與經營情況熟悉的優(yōu)勢”，1更有利于保證公司在最適合的時機接受破產重整制度的治療， （P13）避免由于管理人接管給經營連續(xù)性所造成的負面影響，保證企業(yè)控制權被掌握在具有商業(yè)經營技能的專家手中。   破產重整制度的目標在于保護債務人財產的價值和維護破產法所設定的債權人公平受償。對債務人財產價值的

12、保護在破產重整制度中體現(xiàn)在兩方面，即對債務人財產的有效適當管理處分和對啟動破產重整程序的企業(yè)進行有效率的篩選。對于前者來說，重整期間控制權主體必須“時時考慮將企業(yè)重整營業(yè)與管理整合課題相結合”。 （P96-98）債務人由于具備專業(yè)的商業(yè)經營技能，因此能夠更好的把握商機從而適當?shù)膶嵤ζ髽I(yè)的經營管理。相比之下，管理人雖然可以依法聘任專業(yè)人員實施商業(yè)經營，但是這勢必增加破產重整的成本，相應的減損債務人財產的價值；對于后者來說，行之有效的破產重整機制既要在最短的時間內把毫無重整希望的企業(yè)從重整申請的企業(yè)重排除出去，減少債務清償成本，同時又要盡可能的使有重整希望的企業(yè)的重整方案草案得到確認執(zhí)行，進而通

13、過重整方案實現(xiàn)企業(yè)的再生。（注釋2：根據(jù)美國破產法學者和機構對美國破產法第十一章破產重整的成本和收益統(tǒng)計來看，實施破產重整的公司平均比破產清算公司維持債務人財產價值高78%，由此促使重整方案草案被通過至關重要。參考p13，ElizabethWarren，ReorganizingAmerican Businesses，作者手稿。）   破產法規(guī)定破產主體為企業(yè)法人，其中既包括注冊資產數(shù)以億計的上市公司也包括小規(guī)模的一人公司。由于不同規(guī)模的公司具有不同公司運營模式，因此確定企業(yè)控制權主體應當適當考慮不同的公司規(guī)模而選擇適當?shù)目刂茩嘀黧w模式。對于大規(guī)模公司來說，公司內部規(guī)章制度健

14、全，信息披露制度相對透明，申請破產時注冊資本和負債也相對較高；而在小公司中，公司所有者通常又是經營者，債權人及其負債相對較少，因此通常債權人缺乏參加債權人會議的積極性，甚至沒有組建債權人委員會的必要。美國的破產法體系的演進反映了立法對確立控制權主體與公司規(guī)模之間關系的重視。在1898年破產法案（1938年修訂）中規(guī)定：大公司重整采取任命受托人控制企業(yè)的模式（原第十章），而在小公司中原經營層仍然保留控制權（原第十一章）。因此引發(fā)了關于公司規(guī)模大小區(qū)分標準的爭論，并導致1978年破產法典不再依據(jù)對大小公司的區(qū)分來確定控制權主體，而是確立由債務人保持對公司經營的原則。   然而，

15、破產立法所確定保留原經營層的原則不能在實踐中保證其在公司的位置。最近的研究表明主管大規(guī)模公司的CEO常常在公司破產申請之初或者破產申請后不久被替換掉。Lopucki和Whitford教授的研究表明，在20世紀80年代所發(fā)生的大公司破產案件中，95%的公司高管是在破產申請前18個月和申請后6個月內被替換的。 （P669-729） Betker教授的研究表明，在202家上市公司破產申請后的兩年內，經營層中只有9%保留住他們的職位。 （P161） Gilson教授對20世紀80年代的409家上市公司進行研究的結果表明71%的經理在破產申請后丟掉了工作，而其它小公司中的替換率僅為3-10%。 （P24

16、1）這些小公司中的經營層似乎能夠在破產程序中保留職位。 （P266-269）   三、控制權的實施與監(jiān)督   重整期間不同的利害關系人群體表現(xiàn)出對不同利益的追求，利益多元化導致控制權的實施難免會為了特定利益而犧牲其他利益群體，因此首先確立債權人整體利益原則至關重要。與債權人整體利益相比，個別債權人的權利在破產重整中顯得微不足道。例如，有擔保債權人對破產重整不感興趣，而只希望盡快實現(xiàn)其優(yōu)先權，但是如果該特定物對企業(yè)重整具有重要意義或者單個出賣變現(xiàn)會貶損債務人財產的整體價值，那么該優(yōu)先權的行使必須受到限制。而依據(jù)企業(yè)控制權所做出的商業(yè)經營決策也必須追求債權人

17、的整體利益。   重整期間的控制權既需要解決公司日常經營問題，又能夠解決公司基本清算或者重整重大決策問題。就破產重整的目的債務人財產價值最大化來說，公司在破產中作出的經營決策所導致的后果使受益人發(fā)生了變化。在此利益沖突之中，確立公司控制權的商業(yè)決策做出的標準至關重要。因為任何商業(yè)決策都包含獲利和受損的可能性，所以公司決策只能在可預料的成本和收益的基礎上進行評價。值得注意的是在特定案件中遭受損失的事實并不足以表明導致?lián)p失的決策在做出時是錯誤的，（注釋3：See Frank H. Easter brook& Daniel R. Rischel，The Economic

18、Structure of Corporate Law，Harvard University Press，1991.）同時商業(yè)決策中各種不確定性的存在使得討論商業(yè)決策的正確與否毫無意義。重要的是做出決策的程序上的正當性，才是賴以評價公司控制權實施標準的基礎。   破產法所確立的在重整期間對控制權的監(jiān)督主體為管理人（當債務人實施控制權時）、債權人和法院。其中法院負責對其控制權實施的合法性和重大實質性經營決策進行監(jiān)督，而債權人會議和債權人委員會則對控制權人的經營決策進行實質性的監(jiān)督。當債務人為控制人時，管理人實施監(jiān)督權。破產法并未明確規(guī)定股東是否仍然對其享有監(jiān)督權和具體的實施模式

19、。股東于重整期間內是否具有罷免和選任新管理層的權利，這是實踐當中必然遇到的問題。            四、對我國破產法的檢討與完善   （一）破產法第73條分析   破產法確定了破產管理人制度，并且把破產管理人接管公司控制權作為確定重整期間控制權主體的基本原則。破產法第73條給破產債務人恢復公司控制權提供了可能，因此一定程度上調動債務人在公司陷入經濟困境時申請破產重整的積極性，從而能夠“及時切斷債務膨脹，保障經濟秩序的良好運行。”然而，該規(guī)定使重整期間控

20、制權主體充滿了不確定性，給重整成功帶來了困難。具體表現(xiàn)在如下幾點：   第一，該規(guī)定影響了公司經營的連續(xù)性。按照該規(guī)定所設定的程序，在法院受理破產案件之后，破產管理人接管公司控制權是原則性的規(guī)定，之后隨著破產債務人的申請，公司控制權有可能再返還給破產債務人，如果破產重整失敗那么公司控制權又會重歸破產管理人；如果破產債務人不申請，那么公司控制權在破產重整方案確定之后返還給破產債務人。由此可見，管理人在控制權監(jiān)督權控制權之間；破產債務人在失去控制權獲得控制權失去控制權之間徘徊，這使原本復雜的破產重整程序變得更加撲朔迷離?？刂茩嘀黧w的不確定使公司經營的連續(xù)性難以維系，導致交易相對

21、方對與破產公司交易更加不信任，致使債務人財產損失。   第二，控制權變更時間不確定。破產法規(guī)定破產債務人提出申請的時間是“重整期間”，而重整期間以“人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間?！狈ㄔ嚎赡懿枚▊鶆杖酥卣臅r間并不確定，其既可能開始于破產申請被受理之時，又可能發(fā)生在債權人申請清算之后，法院裁定破產之前。因此，破產債務人可有相當長的時間提出關于經營控制權的申請，而立法并沒有規(guī)定法院在多長的時間之內要對破產債務人的申請做出回應。因此在近似乎整個的破產程序之中，破產債務人是否提出恢復經營控制權的申請必然成為管理人在實施控制權和相關利害關系人進行利益爭奪和權

22、力制衡之余需要特別關注的事情。   第三，控制權主體變更的標準不確定。破產公司經營控制權決定著債務人財產的整體價值同時也決定著公司經營決策在不同利害關系人之間進行的損益再分配，因此，經營控制權主體和其實施的經營決策對破產程序能否公平客觀獨立有效地進行至關重要。破產法第73條雖然確定了破產債務人提出罷免破產管理人實施公司控制權的權利和法院實施替換破產管理人的權力，但是沒有規(guī)定在何種情況下，法院可以終止破產管理人控制權并且恢復債務人的經營控制權。其在公司治理結構中的消極影響在于把公司控制權實施的行為標準納入了不加限制的法官自由裁量權的范圍，其結果必然導致法官能夠間接但是有效的對

23、破產公司經營施加干預，進而導致破產程序中司法權合法越界和司法權力濫用的結果發(fā)生。   （二）破產管理人法律定位   破產法對于控制權主體的構建使破產管理人長期在治理結構中從控制人和監(jiān)督人的角色之間徘徊，其結果常常導致管理人或者怠于履行職務，對公司經營和監(jiān)督放任不管；或者重視控制權而輕監(jiān)督，一味依附破產法官以便保住控制人地位；或者重監(jiān)督而輕控制，濫用監(jiān)督權不當影響公司經營，而“權力配置的失衡極易滋生*”。10無論以上哪種情況都表明了我國破產立法對公司治理結構中控制權和監(jiān)督權的混淆，削弱破產法構建的破產管理人作為最有力度的監(jiān)督權人的地位，導致整個公司治理權力

24、制衡模式遭到破壞。   破產法賦予了破產管理人公司經營控制人、監(jiān)督人、清算組、和終止破產重整程序提出人的眾多角色，但是從破產管理人的組成和運行機制來看，破產管理人既不能扮演好所有的角色，也不能夠輕易的在眾多角色之間穿梭。在破產法對破產管理人在公司治理結構中給予過多厚望之后，不知要如何彌補破產管理人在公司治理中的失利。   （三）完善建議   首先，公司控制權既是公司經營結果的關鍵因素又是公司交易相對方關注的對象，還是監(jiān)督權所集中的焦點，因此，確定公司控制權主體的明確性和穩(wěn)定性有利于保持公司經營的穩(wěn)定和有效的行使監(jiān)督。體現(xiàn)在我國破產立法

25、中，應當對破產法第73條做補充。第一，針對現(xiàn)行破產法所規(guī)定的公司控制權的反復交替給公司經營的連續(xù)性可能造成的損害（注釋4：美國針對1898年破產法案（1938年修訂）第十章任命破產受托人接管公司的做法，很多人提出了批評，認為該做法在經濟上給破產債務人帶來的影響既浪費同時對本已陷入困境的公司無疑是雪上加霜，因此在現(xiàn)行破產法第十一章中對原公司控制權模式進行了修正，確立了破產債務人在破產重整中保留公司經營地位的模式。）。筆者認為，在債務人申請破產重整的情況下，破產法應當確定破產債務人保留控制權的一般模式，在特定情況下，法院可以決定管理人接管，但是一旦接管，就意味著破產債務人不適合控制公司經營，那么也

26、債務人此后不能再申請恢復。第二，公司控制權由特定主體實施，因此與控制權本身相比，控制權主體本身更應當被納入監(jiān)督。然而因為破產法并沒有規(guī)定破產債務人要求恢復控制權的具體期間，所以實踐中將會出現(xiàn)控制權長期處于飄忽不定的狀態(tài)，令公司交易相對方和監(jiān)督權無所適從。因此筆者認為應當規(guī)定債務人提出請求恢復公司經營控制權的時期，在具體的申請期間之外，破產債務人喪失恢復申請請求權，從而保證公司控制權主體和監(jiān)督對象的明確性。第三，針對當前法官自由裁量權過大的情況，控制權所涉及的問題是應當確定控制權形式的一般標準和主體替換的判斷標準。因為債務人恢復控制權就意味著對破產管理人控制權的剝奪，所以法官基于何種標準可以做出