對域外主體送達的困境與出路

1、對域外主體送達的困境與出路劉銳鋒 李 倩關于涉外民商事審判的送達程序，現(xiàn)行可依照的法律為中華人民共和國民事訴訟法第一編的第七十七條、第七十八條，第四編的第二百四十七條以及最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第八十一條、八十三條、八十五條、八十八條和第三百零七條。概括而言，對域外主體的送達方式可歸結為以下八種：條約送達、外交送達、使領館送達、訴訟代理人送達、代表機構送達、授權機構送達、郵寄送達及公告送達。以上八種方式，實踐中具有可操作性相對便捷的方式為訴訟代理人送達、代表機構送達及郵寄送達，而公告送達作為法律擬制的送達方式在司法實踐中也有較高的使用率。筆者就使用較多的前三種

2、送達方式在實際操作中遇到的問題及解決方法略抒己見。訴訟代理人送達方式存在的困惑：向訴訟代理人進行送達無論是民事訴訟法的國內(nèi)編還是涉外編都作出了肯定的規(guī)定，該法第七十八條規(guī)定受送達人有訴訟代理人的，可以送交其代理人簽收，按此規(guī)定理解訴訟代理人簽收法律文書無須特別授權，但第二百四十七條第(四)項卻規(guī)定：“向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達”，此條的文義似乎是指向域外當事人的訴訟代理人送達須有該當事人的特別授權。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，對域外主體的送達應適用該條規(guī)定，這樣一來，即使域外主體通過一系列的公證認證手續(xù)向法院出具了一份有效的授權委托書，如果該委托書沒有將代收法律文書列為一

3、個明確的授權內(nèi)容，則法院仍不能向其代理人送達訴訟文書。按通常理解，代簽訴訟文書當屬訴訟代理人的基本義務，在這點上法律沒必要針對委托方是域外的主體還是國內(nèi)主體而作出不同規(guī)定。這個觀點在最高人民法院1995年頒布的法函(1995)104號文件中得到印證，該文件認為訴訟代理人代委托人接受法律文書是代理訴訟的一般權限，境外當事人委托訴訟代理人代理訴訟，委托全權代理的，即為有權代其接受送達;委托部分代理訴訟事項的，只要沒有明確約定不得代為接受送達法律文書，亦為有權代其接受送達。代表機構送達方式民事訴訟法第二百四十七條第(五)項規(guī)定，對域外主體可以“向受送達人在中華人民共和國領域內(nèi)設立的代表機構或者有權接

4、受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達”。應該說這一規(guī)定對法院實現(xiàn)有效送達提供了一個較大的平臺，而且最高法院在法釋?2002?15號文“關于向外國公司送達司法文書能否向其駐華代表機構送達并適用留置送達問題的批復”中對向代表機構送達可以采用留置送達也作了肯定的答復，但對何為“代表機構”，實踐中存在困惑：一、境外當事人在我國境內(nèi)設立的分公司、全資子公司可以視為境外當事人在我國設立的代表機構。在分公司或全資子公司與其境外投資者同為當事人的情況下，采用這種送達方式困難一般不會太大，但在只有境外公司作為當事人的情況下，法院欲采用這種方法卻沒有明確的法律依據(jù)。二、將“三來一補”企業(yè)視為其外方開辦者的代表機構。這

5、也許只是地處珠江三角洲地區(qū)的法院在審判實踐中的普遍做法，在法律層面難以找到依據(jù)。另外，民法通則在規(guī)范失蹤人權利義務內(nèi)容的章節(jié)里提出一個財產(chǎn)代管人的概念，這種財產(chǎn)代管人能否理解成法定代收人，倘若可以的話，對“三來一補”企業(yè)的外方開辦者的送達問題產(chǎn)生直接影響。因為進入訴訟階段的相當一部分“三來一補”企業(yè)已倒閉，外方投資者一走了之，而企業(yè)的財產(chǎn)則處于無人監(jiān)管狀態(tài)，如何確定此種情況下企業(yè)的財產(chǎn)監(jiān)管人，工商登記資料中所記載的廠長是否屬于法定財產(chǎn)代管人，能否通過由廠長代簽的方式而起到向外方送達的效果，也是實踐中亟待解決的問題?？傊?，采取“代表機構”送達的方式較為便捷，但現(xiàn)實操作的難點在于缺乏可依據(jù)的法律去

6、判斷何為境外公司在境內(nèi)的代表機構，在目前的司法實務中主要是看境內(nèi)機構與其境外公司是否存在一種業(yè)務隸屬關系或境內(nèi)機構的資本是否為其境外公司所控制等，亦即將其境內(nèi)機構與其境外公司視為一種利益共存關系。基于此，將該境內(nèi)機構視為境外公司的可接受法院送達的代表機構應當不違反送達制度的本意，也不會對當事人的訴權造成任何損害。郵寄送達方式郵寄送達亦是法院采用得較多的一種送達方式，尤其是受送達主體為持香港特別行政區(qū)身份證或臺灣地區(qū)身份證的自然人時。司法實踐中向境外郵寄司法文件均采取特快專遞的形式，但能回收送達回證的情況微乎其微。通常情況是郵件沒有被退回，送達回證也沒有出現(xiàn)，但通過向郵局查詢的方式可以確認寄出的

7、文件收件人已收到。除此之外就是郵件被退回的情況，發(fā)往香港的退件原因通常分為查無此人、無人居住、拒收及不到收四種，通過查詢郵政部門得知，查無此人是指投遞的地址是存在的，但收件人并沒有在該地址;無人居住是指地址真實，但該地址是一空置的單位;拒收是指郵局按投遞的地址找到了收件人，但收件人拒絕簽收;不到收是指收件人在提供的地址居住，但郵局數(shù)次上門均找不到收件人，這時郵局會向收件人發(fā)一個自行到郵局領取的通知，但通知期屆滿收件人仍然沒有到領。司法實踐中郵件被退回的情形相當普遍，為提高郵寄送達的有效性及節(jié)約司法資源，有必要對郵寄送達的各個環(huán)節(jié)進行梳理，以確定何種情形為法院可以視為有效送達的情形。在此，有必要

8、先厘清送達回證的概念，送達回證應該是所有能夠證明送達情況的證據(jù)的總稱，包括郵寄的回執(zhí)、說明公告情況的記錄等，而不僅僅局限于法院制作的格式回證。在此前提下對郵寄送達出現(xiàn)的各種情形進行分析，對那種雖然送達回證沒有回收但郵件在合理期間亦沒有被退回的情形，只要有郵局的已經(jīng)妥投的證明，則應當視為已經(jīng)有效送達。郵件被退回如上述所列有四種原因，如果屬收件人拒收而被退回的，亦應視為已送達，因為附于郵件表面的投遞單均會清楚列出所投寄的文書名稱，收件人在接觸郵件之初已知曉寄給他的是訴訟文書，只是基于利害關系判斷而拒絕簽收，這種情況下收件人拒收是一種權利處分行為，但不應影響法院送達的有效性;對于不到收的情形能否比照留置送達的原理視為有效送達，則難以找到更加深入的法理依據(jù)，在這里提出來，供商榷。對于郵寄送達的有效性也許還會存在一個疑問通過郵寄方式送達訴訟文書是否違反民事訴訟法關于法院才是送達主體的規(guī)定。毫無疑問，按照我國法律送達是法院的職責，但法院利用郵政部門的專業(yè)性服務去完成這一職責并無與法相悖之處，惟一需要考慮的只是收件人所在地的法律是否允許以