美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制跟對我國立法的啟示

1、word可編輯美國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制及對我國立法的啟示兼評 勞動(dòng)合同法 的相關(guān)規(guī)定謝增毅 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 關(guān)鍵詞: 勞務(wù)派遣/派遣單位/接受單位/雇主責(zé)任內(nèi)容提要: 勞務(wù)派遣從經(jīng)濟(jì)角度看，有利于促進(jìn)雇員的靈活就業(yè)，控制雇主的雇用風(fēng)險(xiǎn)，提高雇用業(yè)務(wù)的專業(yè)化效勞。為保護(hù)派遣工人的利益，美國許多州法對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和運(yùn)營進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，聯(lián)邦法律的判例中也運(yùn)用共同雇主的理論使接受單位承當(dāng)有關(guān)最低工資、休假、平安衛(wèi)生、反就業(yè)歧視等雇主責(zé)任。我國可以借鑒美國的法律和判例，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和運(yùn)營進(jìn)行監(jiān)管，并合理分配派遣公司和接受單位的義務(wù)和責(zé)任。一、美國勞務(wù)派遣的概念和開展概況在

2、美國，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包效勞的機(jī)構(gòu)稱為職業(yè)雇主組織(professional employer organizations, PEOs)或者雇員租賃公司(employee leasing company);使用職業(yè)雇主組織或租賃機(jī)構(gòu)提供的雇員的機(jī)構(gòu)稱為客戶公司(client company)或接受雇主(recipient employer)。職業(yè)雇主組織或雇員租賃公司和客戶公司或接受雇主與我國使用的“勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和“接受單位的稱謂根本對應(yīng)。美國勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如，化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計(jì)行業(yè)、建筑行業(yè)等等。這些

3、行業(yè)往往需要各種不同技能的人才，雇主通過雇員租用(employee leasing)的形式，可以補(bǔ)充雇主自身雇員技能的缺乏，或者讓其從事一些短期工程，或者彌補(bǔ)雇主自身雇員人數(shù)的缺乏。但時(shí)至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門人到首席執(zhí)行官，各個(gè)層面的勞務(wù)派遣開展迅速。而且，以往勞務(wù)派遣的接收單位主要是小型企業(yè)，現(xiàn)在，由于派遣機(jī)構(gòu)可以提供人力資源管理的專業(yè)效勞，許多規(guī)模較大的雇主也使用派遣工人。美國勞務(wù)派遣的開展速度相當(dāng)迅速。據(jù)美國職業(yè)雇主組織全國聯(lián)合會(huì)(National Association of Professional Employer Organizations, NA

4、PEO)的調(diào)查，NAPEO估計(jì)，1993年，美國派遣勞工到達(dá)160萬人。 根據(jù)最新數(shù)據(jù)，NAPEO估計(jì)，美國現(xiàn)有大約200-300萬派遣工人。根據(jù)對NAPEO會(huì)員的調(diào)查，在過去6年里，美國職業(yè)雇主組織行業(yè)平均年增長超過20%，目前約有700家職業(yè)雇主組織在50個(gè)州提供各種業(yè)務(wù)。職業(yè)雇主組織行業(yè)年創(chuàng)造的總收入約為510億美元。從以上數(shù)據(jù)可以看出，美國勞務(wù)派遣行業(yè)在過去30年里開展迅速，規(guī)模不斷擴(kuò)大。但從職業(yè)雇主組織的數(shù)量看，職業(yè)雇主組織的數(shù)量并不多，僅有大約700家，平均每個(gè)州只有十幾家職業(yè)雇主組織，這一點(diǎn)說明了美國職業(yè)雇主組織的平均規(guī)模較大。正因?yàn)槁殬I(yè)雇主組織的規(guī)模較大，職業(yè)雇主組織才可以發(fā)揮

5、規(guī)模效應(yīng)和專業(yè)效勞的優(yōu)勢，這一點(diǎn)正是規(guī)模較小的雇主難以做到的，也是職業(yè)雇主組織存在和開展的重要因素。二、美國勞務(wù)派遣行業(yè)開展的原因分析美國勞務(wù)派遣盛行的因素很多，這些因素歸納起來主要有三：供應(yīng)因素、需求因素以及工會(huì)因素。(一)供應(yīng)因素從供應(yīng)因素看，生活方式的改變導(dǎo)致了一些人更愿意從事臨時(shí)性的派遣工作。例如，越來越多的婦女參加工作，使得那些需要負(fù)擔(dān)家庭事務(wù)的婦女選擇派遣工作，他們可以選擇非全職的工作，或者保存當(dāng)家庭需要時(shí)拒絕某些派遣工作的權(quán)利。有些雇員選擇派遣工作是因?yàn)閷⒐ぷ鲀?nèi)容的多樣性作為一種生活方式，而派遣工作可以滿足這種偏好，這些人不僅包括一般職員和建筑工人，還包括律師、計(jì)算機(jī)專家、股票經(jīng)

6、紀(jì)人、藥劑師以及其他專業(yè)人士，甚至公司高管。同時(shí)，許多退休人員，包括專業(yè)人士和高管人員，由于長期從事參謀工作，退休之后，也可能選擇派遣工作。此外，由于公司縮小規(guī)?；蛑亟M而離開崗位的雇員，可能會(huì)選擇勞務(wù)派遣的形式，在找到適合的工作之前將派遣工作作為暫時(shí)性的工作。從派遣機(jī)構(gòu)提供的效勞看，由于職業(yè)雇主組織可以提供專業(yè)化的人力資源效勞、培訓(xùn)、雇員手冊、平安效勞以及更好的溝通，雇員工作的滿足度以及效率可能得到提高，這也是雇員選擇成為派遣雇員的因素之一。而且，由于規(guī)模效應(yīng)，職業(yè)雇主組織可能為雇員提供那些小企業(yè)無法負(fù)擔(dān)的福利工程，例如，健康保險(xiǎn)、牙齒和視力保健、壽險(xiǎn)、退休儲(chǔ)蓄方案、工作咨詢、教育福利等，這些

7、雇員福利往往是小企業(yè)負(fù)擔(dān)不起或無力管理的。而且，通過勞務(wù)派遣，派遣雇員可以在不同的客戶公司工作，可以防止雇員福利的損失。 此外，在美國，為了防止增加小企業(yè)的負(fù)擔(dān)，許多法律對小企業(yè)實(shí)行豁免，受雇于小企業(yè)的雇員因此無法得到這些法律的保護(hù)。例如，美國雖然制定了很多反就業(yè)歧視法律，但這些法律通常對規(guī)模小的雇主實(shí)施豁免。例如，1964年 民權(quán)法案 第7章禁止雇主基于種族、膚色、宗教、性別或國籍實(shí)施歧視，但僅適用于雇用15名以上雇員的雇主。 1967年 雇用年齡歧視法案 禁止對40歲以上的個(gè)人實(shí)施年齡歧視， 但僅適用于雇用20名以上雇員的雇主。 1990年 美國殘疾人法案 是保障殘疾人的根本法律，該法用專

8、章規(guī)定了就業(yè)問題，是反殘疾就業(yè)歧視的主要法律，但該法只適用于雇用15名雇員以上的雇主。 因此，如果雇員直接受雇于這些規(guī)模小的雇主，雇員將無法得到這些法律的保護(hù)。由于職業(yè)雇主組織的規(guī)模通常較大，職業(yè)雇主組織的雇員就可受到這些法律的保護(hù)。這一點(diǎn)，也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇員的優(yōu)勢之一。(二)需求因素從需求角度看，需求因素似乎比供應(yīng)因素更重要。雇員福利(employment benefit)本錢和政府規(guī)制是接受公司選擇派遣勞工的重要因素。在美國，雇員福利本錢的總額以及相對于工資的比例不斷提高。據(jù)美國商會(huì)(Chamber of Commerce)的年度統(tǒng)計(jì)，1929年，美國所有行業(yè)的雇員福利(

9、工資或薪水之外的補(bǔ)充)總計(jì)為6.62億美元，到了1992年，這一數(shù)字已變?yōu)?290億美元。1929年，雇員福利占工資或薪水的比例為1.3%，到1992年，這一比例已變?yōu)?1.3%。 因此，雇員福利本錢的提高是雇主使用派遣工的重要原因，尤其是那些小企業(yè)，由于規(guī)模較小，無法以較優(yōu)惠的價(jià)格為雇員購置各種福利;而派遣公司由于雇員規(guī)模和多樣性，可以以更優(yōu)惠的價(jià)格購置雇員福利。而且，雇用(hiring)的費(fèi)用，包括選拔、培訓(xùn)以及由于雇用決定可能面臨的反歧視訴訟風(fēng)險(xiǎn)，都會(huì)促使雇主傾向于使用派遣工人，而不是直接雇用工人。總之，勞務(wù)派遣公司可以充分利用規(guī)模優(yōu)勢，降低雇用本錢。而且，隨著技術(shù)的開展，許多公司需要投

10、入大量的資本購置設(shè)備，操作和維護(hù)這些設(shè)備，這些公司轉(zhuǎn)而成為專業(yè)化的公司向其他公司出租設(shè)備，派遣員工，從事計(jì)算機(jī)等專業(yè)化效勞，這也促進(jìn)了勞務(wù)派遣行業(yè)的開展。除了降低雇員福利的本錢，勞務(wù)派遣公司在為用人單位提供咨詢和效勞方面也發(fā)揮了越來越重要的作用。勞務(wù)派遣公司可以為客戶公司提供管理建議、會(huì)計(jì)和數(shù)據(jù)處理幫助以及其他有益的專業(yè)建議?，F(xiàn)在的人力資源管理越來越復(fù)雜，例如雇員關(guān)系、健康保險(xiǎn)、工傷賠償、工資、工資稅、失業(yè)保險(xiǎn)等內(nèi)容相當(dāng)復(fù)雜，許多雇主并沒有這方面的專業(yè)知識(shí)。而派遣公司通過自己的專業(yè)效勞，可以為客戶公司管理這些復(fù)雜的事務(wù)。而且，有關(guān)勞工的法律越來越復(fù)雜，雇主的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)越來越大，職業(yè)雇主組織由于

11、規(guī)模和專業(yè)性，可以有效地控制這些風(fēng)險(xiǎn)，降低客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。例如，根據(jù)美國小企業(yè)管理局(U.S. Small Business Administration, SBA) 統(tǒng)計(jì)，從1980年至2000年，有關(guān)雇用政策和行為的法律和法規(guī)的數(shù)量增加了大約60%，中小企業(yè)的雇主現(xiàn)在需要花費(fèi)大約1/4的時(shí)間從事有關(guān)雇用的書面工作(employment-related paperwork)。職業(yè)雇主組織可以幫助雇主從事這些繁重的工作，幫助雇主更好的遵守勞動(dòng)法律法規(guī)。總之，通過分工，客戶公司可以專注于自身業(yè)務(wù)的經(jīng)營，而不是人力資源的管理和雇用風(fēng)險(xiǎn)的控制。(三)工會(huì)因素從工會(huì)角度看，派遣工人較不易組織工會(huì)

12、。統(tǒng)計(jì)說明，非全職雇員參加工會(huì)的比例相比全職雇員參加工會(huì)的比例缺乏一半。盡管派遣工人不能完全等同于兼職工人，因?yàn)樵S多派遣工人可能從事全職工作，但派遣工人組織工會(huì)的積極性低于雇主直接雇用的雇員。由于分散在不同的用人單位，這些用人單位可能彼此有很大差異，派遣工人缺乏共同的利益，派遣工人組織工會(huì)的難度也高于直接雇用的工人。由于這個(gè)原因，美國許多工會(huì)游說州政府通過立法禁止勞務(wù)派遣。但從客戶公司的角度看，由于派遣工人不易組織工會(huì)，客戶公司可能會(huì)熱衷于使用派遣工人。派遣用工對政府也有方便之處，通過職業(yè)雇主組織，政府不必對許多小企業(yè)分別征稅，可以直接對規(guī)模較大的派遣機(jī)構(gòu)征稅。政府和小企業(yè)以及雇員的溝通通過派

13、遣機(jī)構(gòu)也變得更為容易。(四)小結(jié)從上可以看出，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)及開展有其背后的經(jīng)濟(jì)原因，勞務(wù)派遣的用工形式既滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，對降低雇主的本錢和風(fēng)險(xiǎn)，提高勞動(dòng)力市場的分工和專業(yè)化程度也有積極作用，尤其在為接受單位提供咨詢和效勞，降低雇主用工本錢方面具有廣闊的開展空間。在一些特殊行業(yè)，例如保安、建筑等行業(yè)，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)在招聘、選拔、培訓(xùn)雇員、人力資源管理等方面，發(fā)揮了用人單位自身難以甚至無法發(fā)揮的作用。而且，由于有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的本錢和面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化效勞，不僅可以減低用人單位的本錢，提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義

14、上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。至于派遣勞工對工會(huì)的影響，筆者認(rèn)為，從接受單位看，由于派遣工人和接受單位的雇用關(guān)系模糊，派遣工人分散且和接受單位的認(rèn)同感較弱，派遣工人參加接受單位工會(huì)的積極性可能受到影響。但如果從派遣機(jī)構(gòu)和派遣工人二者的角度看，通過派遣機(jī)構(gòu)，可以將眾多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣機(jī)構(gòu)，派遣工人可以在派遣機(jī)構(gòu)內(nèi)組織工會(huì)，并利用派遣工人規(guī)模的優(yōu)勢和派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體談判，爭取更有利的勞動(dòng)條件。因此，勞務(wù)派遣似乎并不必然削弱工會(huì)對工人的保護(hù)作用。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確成認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項(xiàng)州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州

15、的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的效勞，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。 阿拉巴馬州2006年通過的 職業(yè)雇主組織登記法(Professional Employer Organization Registration Act) 也明確指出了勞務(wù)派遣發(fā)揮的積極作用，該法指出“勞務(wù)派遣是阿拉巴馬州新興的產(chǎn)業(yè)，職業(yè)雇主組織為雇主提供了越來越多的時(shí)機(jī)以開發(fā)滿足人事需要且效率更高的方式，并且為雇員提供了某些如果沒有職業(yè)雇主組織雇員可能無法獲得的雇員福利。但勞務(wù)派遣引發(fā)的法律問題同樣值得關(guān)注。如何保證雇員在各方面享有與直接受雇的工人同樣的權(quán)利和待遇，如何分擔(dān)派遣公司和接受單位之間的義務(wù)和責(zé)任，是立法所

16、要解決的問題。三、美國州法和聯(lián)邦法對勞務(wù)派遣的規(guī)制(一) 州法的相關(guān)規(guī)定美國許多州制定了專門法律對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制。概括而言，這些州法規(guī)制的對象主要包括雇員租賃公司(employee leasing company)即勞務(wù)派遣公司的設(shè)立和資本要求、勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、雇員工傷保險(xiǎn)(workers compensation insurance)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的分擔(dān)以及派遣機(jī)構(gòu)和接受單位在其他方面義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。除了制定專門的規(guī)制勞務(wù)派遣的法律，許多州法在保險(xiǎn)或其他領(lǐng)域的法律中都會(huì)涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)問題。1.對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和資本的要求美國有十個(gè)州的法律要求雇員租賃公司在開業(yè)前必須向州登記。這

17、些州包括內(nèi)華達(dá)州、新墨西哥州、俄勒岡州、猶他州、新罕布什爾州、阿肯色州、佛羅里達(dá)州、明尼蘇達(dá)州和田納西州，1995年，德克薩斯州廢除了該要求。 有些州對雇員租賃公司設(shè)立的審批相當(dāng)嚴(yán)格。例如，佛羅里達(dá)州在其商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部(Department of Business and Professional Regulation)之下專門設(shè)立了雇員租賃公司委員會(huì)(Board of Employee Leasing Company)專門負(fù)責(zé)監(jiān)管雇員租賃公司，該委員會(huì)有發(fā)布規(guī)那么的權(quán)力。 該州對雇員租賃公司設(shè)立和相關(guān)事項(xiàng)的審批非常嚴(yán)格。該州法律規(guī)定，雇員租賃公司及“控制人(controlling pers

18、on)必須向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部提交書面的申請以獲得許可(license)。而且，任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)，在意圖購置(purchase)或收購(acquire)已獲許可或登記的機(jī)構(gòu)的控制權(quán)時(shí)，必須先獲得該委員會(huì)有關(guān)所有權(quán)變更的批準(zhǔn)。已獲得許可或登記的機(jī)構(gòu)的股東或者合伙人收購其他股東或者合伙人的控制權(quán)時(shí)，也必須經(jīng)過該委員會(huì)的批準(zhǔn)。法律還規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司必須至少擁有一名登記的從事效勞的代理人以及一名獲得許可的控制人。獲得許可的控制人必須具有“良好道德品質(zhì)(good moral character)，并且具有教育、管理或業(yè)務(wù)的經(jīng)歷以成功經(jīng)營雇員租賃公司或成為控制人。除了勞務(wù)派遣公司的設(shè)立需要經(jīng)過許可

19、和登記，有些州對勞務(wù)派遣公司的資本也有要求。例如，佛羅里達(dá)州的法律要求，雇員租賃公司在初次申請?jiān)S可時(shí)，必須擁有不少于50000美元的有形會(huì)計(jì)凈資產(chǎn)(tangible accounting net worth);雇員租賃公司還必須保持一定的會(huì)計(jì)凈資產(chǎn)和正的運(yùn)營資本(positive working capital);而且，雇員租賃公司還必須向雇員租賃公司委員會(huì)提交經(jīng)獨(dú)立注冊會(huì)計(jì)師審計(jì)的年度財(cái)務(wù)報(bào)告。雇員租賃公司應(yīng)保存有關(guān)雇員租賃活動(dòng)的會(huì)計(jì)和雇用記錄至少三年以上。新罕布什爾州的法律也要求，雇員租賃公司在開業(yè)之前必須向該州的勞動(dòng)部長官(the commissioner of the departme

20、nt of labor)提交許可的申請。1996年修訂的法律要求雇員租賃公司申請?jiān)S可時(shí)必須同時(shí)提供一份經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告，說明在其申請之日前的6個(gè)月內(nèi)至少10萬美金的凈資產(chǎn)。而且，勞動(dòng)部長官可以要求雇員租賃公司在其指定的保管處存放足夠的用于擔(dān)保支付工資或福利并具有市場價(jià)值的債券或有價(jià)證券。存放的有價(jià)證券必須包含該長官在雇員租賃公司沒有支付到期款項(xiàng)時(shí)，可以賣出相應(yīng)數(shù)額的證券用于支付工資、福利或其他主張的授權(quán)。 2006年通過的阿拉巴馬州 職業(yè)雇主組織登記法 也有類似規(guī)定。從以上可以看出，美國對勞務(wù)派遣公司市場準(zhǔn)入的監(jiān)管相當(dāng)嚴(yán)格，包括對公司的所有者和控制人都有監(jiān)管的要求。這可能是考慮到勞務(wù)

21、派遣公司作為一種經(jīng)營人力資源管理的公司，雇員集中且風(fēng)險(xiǎn)較大，雇主及其控制人是否老實(shí)守信對雇員利益的影響甚大，因此，需要控制勞務(wù)派遣公司的門檻。對勞務(wù)派遣公司的財(cái)務(wù)要求主要基于勞務(wù)派遣公司負(fù)有支付雇員工資和其它福利費(fèi)用的義務(wù)，這些費(fèi)用的支付與派遣工人的切身利益密切相關(guān)，如果雇主無力支付這些費(fèi)用，將對派遣工人造成嚴(yán)重影響，因此，有必要讓雇主提供一定資金，用于擔(dān)保這些費(fèi)用的支付。2.勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制對勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容的規(guī)制，往往涉及派遣公司和接受單位之間的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任的分擔(dān)。盡管理論上派遣公司和接受單位具有決定合同內(nèi)容的自由，但為了保護(hù)派遣工人的利益，法律對派遣公司和接受單位的協(xié)議也有許多限

22、制規(guī)定，這些限制規(guī)定主要表達(dá)了立法者對派遣公司和接受單位權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的立場。以佛羅里達(dá)州的法律為例，雇員租賃公司和客戶公司之間的合同安排(contractual arrangement)應(yīng)滿足以下條件：租賃公司(a)保存指揮和控制(direction and control)派遣到客戶所在地的派遣工人的權(quán)利。但，客戶公司可以保存足夠的控制和指揮派遣工人的權(quán)利，如果這是從事業(yè)務(wù)所必需的，并且如果沒有該權(quán)利，客戶將無法從事其業(yè)務(wù)的;客戶公司也可以履行某些法定的受信義務(wù)(fiduciary responsibility);(b)承當(dāng)支付派遣工人工資的義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付;

23、(c)承當(dāng)支付工資稅(payroll taxes)的完全義務(wù)，并且從派遣工人的工資中收稅;(d)保存雇用、解雇、懲戒和重新派遣(reassign)工人的權(quán)利。但客戶公司可以擁有接受或者終止任何派遣工人的派遣(assignment)的權(quán)利;(e)保存對工作場所或者影響派遣工人的場所的平安、風(fēng)險(xiǎn)和危險(xiǎn)管理的指揮和控制，包括以下職責(zé)：(1)對客戶設(shè)備和建筑的平安檢查;(2)對雇用和平安政策的制定和實(shí)施;(3)負(fù)責(zé)派遣工人的賠償請求(compensation claims)、請求的提起(claims filings)和相關(guān)程序的管理。 南卡羅來納州的法律也對獲得許可的經(jīng)營者和客戶公司之間的協(xié)議做了類似

24、的規(guī)定。新罕布什爾州1996年修訂的法律也要求，雇員租賃公司和客戶公司的合同應(yīng)規(guī)定，雇員租賃公司擁有最終的雇用、解雇以及重新派遣雇員的權(quán)利，雇員租賃公司有權(quán)檢查客戶公司的工作場所并且要求對工作場所的平安做出改良?？梢?，對職業(yè)雇主組織和客戶公司之間協(xié)議的規(guī)制重點(diǎn)在于明確勞務(wù)派遣公司的義務(wù)和責(zé)任，即職業(yè)雇主組織必須承當(dāng)?shù)淖畹土x務(wù)和責(zé)任，這些義務(wù)和責(zé)任不能通過合同轉(zhuǎn)移到客戶公司。歸納起來，職業(yè)雇主組織通常享有的權(quán)利以及應(yīng)該承當(dāng)?shù)牧x務(wù)和責(zé)任包括：指揮、控制雇員的權(quán)利，支付派遣工人工資以及支付工資稅的義務(wù)，雇用、解雇和派遣工人的權(quán)利，保證雇員平安的義務(wù)以及負(fù)責(zé)派遣工人賠償請求的義務(wù)。這些義務(wù)表達(dá)了職業(yè)雇

25、主組織和派遣工人之間的雇用關(guān)系，是一般雇主通常應(yīng)承當(dāng)?shù)牧x務(wù)，通常不得移轉(zhuǎn)到客戶公司。值得注意的是，為了保障雇員的人身平安，即使雇員被派遣到客戶公司工作，職業(yè)雇主組織仍有義務(wù)保證雇員的平安。3.工傷保險(xiǎn)(workers compensation insurance)工傷保險(xiǎn)指對于勞工在工作期間所受傷害的保險(xiǎn)，通常覆蓋醫(yī)療、死亡、殘疾、康復(fù)等內(nèi)容，保險(xiǎn)費(fèi)由雇主繳納。許多州法都在有關(guān)勞務(wù)派遣的法律或者保險(xiǎn)法律當(dāng)中規(guī)定工傷保險(xiǎn)費(fèi)用的支付問題。從州法看，大局部州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，根據(jù)佛羅里達(dá)州2003年修訂的法律的規(guī)定，獲得許可的雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公

26、司有義務(wù)提供工傷保險(xiǎn)工程(workers compensation coverage)。并且，除非雇員租賃公司向商務(wù)和職業(yè)監(jiān)管部下屬之雇員租賃公司委員會(huì)提交了所有派遣工人的工傷保險(xiǎn)證明，雇員租賃公司不能獲得初次或者后續(xù)的許可。根據(jù)1996年修訂的新罕布什爾州法律，雇員租賃公司應(yīng)當(dāng)被視為派遣雇員的雇主，并且遵守以下規(guī)定：雇員租賃公司向該州的勞動(dòng)部長官書面確認(rèn)其是派遣工人的雇主;雇員租賃公司提供了充分證據(jù)證明派遣工人享有工傷保險(xiǎn)。有些州允許雇員租賃公司和客戶公司選擇決定由其中一方支付工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，南卡羅來納州的法律允許雇員租賃公司在與客戶公司的合同中，規(guī)定由職業(yè)雇主組織或顧客公司或者雙方承當(dāng)

27、工傷保險(xiǎn)責(zé)任。有些州，例如新墨西哥州的法律那么規(guī)定派遣公司和客戶公司對派遣雇員的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)無限連帶責(zé)任。 個(gè)別州，例如猶他州規(guī)定由客戶公司負(fù)擔(dān)工傷保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，大局部州法要求勞務(wù)派遣公司必須支付派遣工人的工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，這是勞務(wù)派遣公司作為派遣工人的雇主的主要表達(dá)之一，也是保護(hù)工人利益的重要保證。當(dāng)然，由于派遣工人被派遣到客戶公司，客戶公司在一定程度上指揮和控制了派遣工人，工人的風(fēng)險(xiǎn)處于客戶公司的控制之下，由客戶公司承當(dāng)工傷保險(xiǎn)費(fèi)用亦無不可。4.失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用(unemployment insurance payments)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用由勞務(wù)派遣公司還是客戶公司支付也是勞務(wù)派遣的重要法律問題

28、。許多州法對此做了規(guī)定。大局部州法規(guī)定，失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)由雇員租賃公司支付。例如，佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，雇員租賃公司是派遣工人的雇主，雇員租賃公司有義務(wù)及時(shí)支付失業(yè)稅。緬因州法律規(guī)定，在派遣協(xié)議期間，雇員租賃公司有義務(wù)支付失業(yè)的相關(guān)費(fèi)用。 新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司負(fù)有支付工資和其他雇員福利以及州失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的法律義務(wù)，不管客戶公司是否向雇員租賃公司支付了這些工資、福利或費(fèi)用。而且，當(dāng)雇員租賃公司開業(yè)兩年以上，客戶公司應(yīng)該就失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付和雇員租賃公司承當(dāng)連帶責(zé)任。 猶他州的法律也規(guī)定，雇員租賃公司在失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用支付上應(yīng)視為派遣雇員的雇主，不管是雇員租賃公司還是客戶公司支付派遣工人的工

29、資。只有明尼蘇達(dá)州的法律規(guī)定由客戶公司支付派遣工人的失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，但前提是客戶公司50%以上的雇員必須為派遣工人。 有些州，例如新墨西哥州的法律那么規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用，那么客戶公司有義務(wù)承當(dāng)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用。5.排他和替代責(zé)任(Exclusivity and Vicarious Liability)從以上的分析可以看出，雇員租賃公司作為派遣雇員的雇主，必須承當(dāng)一般雇主通常承當(dāng)?shù)呢?zé)任，但雇員租賃公司對派遣雇員的義務(wù)并非無限。許多州都有“排他性和替代責(zé)任(Exclusivity and Vicarious Liability)的規(guī)定，即雇員租賃公司和客戶公司不為對方的行為

30、(actions)或疏忽(omissions)負(fù)責(zé)。例如，新罕布什爾州的法律規(guī)定，雇員租賃公司不為客戶公司的行為或疏忽承當(dāng)替代責(zé)任(vicariously liable)，客戶公司也不為雇員租賃公司的行為或疏忽承當(dāng)替代責(zé)任。但這一規(guī)定并不影響雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的直接合同責(zé)任(direct contractual liability)以及法律所規(guī)定的責(zé)任或義務(wù)。 同時(shí)，派遣工人在客戶公司實(shí)施的普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠保險(xiǎn)(fidelity bond)、履約保證(surety bond)以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)中，應(yīng)被視為客戶公司的雇員。在雇員租賃公司實(shí)施的上述保險(xiǎn)中，除非保險(xiǎn)或者保證

31、合同另有規(guī)定，派遣雇員也不被視為雇員租賃公司的雇員。伊利諾斯州的規(guī)定和新罕布什爾州的規(guī)定大致相同。 緬因州的法律也有類似的規(guī)定。 可見，雇員租賃公司的責(zé)任并非無所不及。6.派遣公司和客戶公司責(zé)任分擔(dān)的小結(jié)從以上州法對派遣工人工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付看，大局部州法將雇員租賃公司視為派遣工人的雇主，雇員租賃公司除了支付派遣工人的工資外，有義務(wù)為雇員支付工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)以及其他雇員福利的費(fèi)用。這也再次表達(dá)了雇員租賃公司和派遣工人之間的根本的雇用法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣公司負(fù)有一般雇主應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)闹Ц豆べY和相關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的法律義務(wù)。只有個(gè)別州法為了保護(hù)派遣工人的利益，將客戶公司作為第二責(zé)任人或者使其

32、承當(dāng)連帶責(zé)任。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由派遣公司承當(dāng)較為合理，除了派遣工人和派遣公司之間存在的雇用關(guān)系之外，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用越來越復(fù)雜，由勞務(wù)派遣公司負(fù)責(zé)，可以發(fā)揮勞務(wù)派遣公司的規(guī)模效應(yīng)及其專業(yè)優(yōu)勢。另一方面，雇員租賃公司的責(zé)任也不是無限的。雇員租賃公司和客戶公司不對對方的行為負(fù)責(zé)，也不對處于對方完全指揮和控制之下的派遣工人負(fù)責(zé)，這表達(dá)了“誰控制和指揮、誰負(fù)責(zé)的原那么，同時(shí)也說明雇員租賃公司和客戶公司是相互獨(dú)立的兩個(gè)雇主，而不是一個(gè)雇主。但這一原那么仍受雇員租賃公司和客戶公司之間協(xié)議的約束以及法律所規(guī)定的雙方義務(wù)和責(zé)任分擔(dān)的限制。因此，“排他和替代責(zé)任原那么可以阻止客戶公司受到派遣工人的起訴，但這也并非絕對，

33、在某些場合，法院也會(huì)做出相反的判決。值得注意的是，在工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)之外的保險(xiǎn)關(guān)系中，各州法根本上將派遣工人視為客戶公司的雇員，尤其在客戶公司提供的保險(xiǎn)中;即便在雇員租賃公司提供的保險(xiǎn)中，也不將派遣工人視為雇員租賃公司的雇員。這說明了客戶公司和雇員之間也存在雇用關(guān)系，在這些保險(xiǎn)法律關(guān)系中，客戶公司和派遣工人之間必須盡到雇主和雇員的義務(wù)。普通責(zé)任保險(xiǎn)、汽車保險(xiǎn)、職工忠誠保險(xiǎn)、履約保證以及雇主責(zé)任保險(xiǎn)表達(dá)了派遣公司和客戶公司之間特定的雇用關(guān)系，這些關(guān)系已超出了雇員租賃公司和派遣工人之間的一般雇用關(guān)系，因此，將這些法律關(guān)系當(dāng)中的派遣工人視為客戶公司的雇員，不僅有利于雇主履行其應(yīng)有的義務(wù)，也有利于雇

34、員履行其相應(yīng)義務(wù)，諸如忠誠、履約等義務(wù)，這對于保證雇主的利益也是非常必要的。(二) 聯(lián)邦法與勞務(wù)派遣除了各州成文法的規(guī)定，通過判例的解釋，法院解決了許多聯(lián)邦法律如何適用于勞務(wù)派遣場合的問題，尤其是派遣公司和客戶公司之間責(zé)任的分擔(dān)。法院許多判例說明，在適用聯(lián)邦法律時(shí)，客戶公司在符合某些條件時(shí)將和派遣公司構(gòu)成派遣工人的共同雇主(joint employer)，客戶公司也必須承當(dāng)派遣公司依據(jù)聯(lián)邦法應(yīng)承當(dāng)?shù)墓椭髫?zé)任。法院的解釋主要涉及客戶公司在 國家勞動(dòng)關(guān)系法案(National Labor Relations Act, NLRA) 、1964年 民權(quán)法案 第七章(Title of the Civil

35、 Rights Act of 1964)及其他有關(guān)雇用平等保護(hù)的法律、 公正勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案(Fair Labor Standards Act, FLSA) 、 職業(yè)平安和衛(wèi)生法案(Occupational Safety and Health Act, OSHA) 以及 家庭和醫(yī)療休假法案(Family and Medical Leave Act) 中的責(zé)任問題。在適用這些法律時(shí)，法院主要考慮客戶公司是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定與派遣公司構(gòu)成共同雇主，而判斷客戶公司是否屬于共同雇主的最重要因素是客戶公司是否“有權(quán)控制(right to control)派遣工人。1. 國家勞動(dòng)關(guān)系法案 下的共同雇主責(zé)任國家勞動(dòng)關(guān)

36、系委員會(huì)(National Labor Relations Board，NLRB)對共同雇主的認(rèn)定主要采用以下標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)兩個(gè)或兩個(gè)以上雇主對相同的雇員實(shí)施了“重要控制(significant control)，并且由此說明雇主“分擔(dān)或者共同決定雇用條款或條件(terms or conditions of employment)時(shí)，兩個(gè)以上的雇主將構(gòu)成共同雇主。 因此，依據(jù) 國家勞動(dòng)關(guān)系法案(NLRA) ，對共同雇主的認(rèn)定主要是事實(shí)問題，法院主要考察客戶公司是否“對派遣工人實(shí)施了“重要控制，而考慮的因素包括客戶公司參與勞務(wù)派遣公司有關(guān)派遣工人的雇用和解雇、晉升和降職、工資和工作條件、日常監(jiān)督和處分

37、以及指揮派遣工人的程度。近年來，NLRB以及法院將共同雇主理論運(yùn)用于勞務(wù)派遣場合。法院判例說明，對派遣工人“日常的、有效的監(jiān)督(day-to-day, meaningful supervision)是判斷派遣公司是否構(gòu)成 國家勞動(dòng)關(guān)系法案 下共同雇主的主要因素。如果國家勞動(dòng)關(guān)系委員會(huì)(NLRB)認(rèn)定客戶公司共同雇主地位成立，客戶公司那么可能對派遣公司單獨(dú)從事的不當(dāng)勞動(dòng)行為(unfair labor practices)承當(dāng)責(zé)任，如果(1)該客戶公司“知道或應(yīng)該知道其他雇主由于非法原因?qū)ε汕补蛦T實(shí)施了該行為;并且(2)沒有抗議或沒有實(shí)施其依據(jù)合同可以實(shí)施的權(quán)利予以抵抗而默認(rèn)(acquiesced

38、)該不法行為。由于客戶公司很有可能被認(rèn)定為 國家勞動(dòng)關(guān)系法案 下的共同雇主，因此，客戶公司可以通過和勞務(wù)派遣公司約定客戶公司沒有雇用、晉升、解雇、處分派遣工人的權(quán)利且由派遣公司確定派遣工人的工資數(shù)額、雇員福利以及其他雇用條件，來減少被法院認(rèn)定為共同雇主的時(shí)機(jī)。2.有關(guān)反就業(yè)歧視法中的共同雇主責(zé)任由于聯(lián)邦有關(guān)反就業(yè)歧視和保護(hù)就業(yè)平等權(quán)的法律為雇員提供了救濟(jì)，因此，在法院的判例中，法院也可能運(yùn)用共同雇主理論，使得受害雇員可以從更多的雇主中獲得救濟(jì)。在反就業(yè)歧視訴訟中，法院認(rèn)定共同雇主身份所采用的標(biāo)準(zhǔn)和 國家勞動(dòng)關(guān)系法案 的案件大致相當(dāng)。法院考察的因素包括：(1)對派遣工人日?；顒?dòng)的監(jiān)督;(2)雇用

39、和解雇派遣工人的權(quán)力;(3)制定工作規(guī)那么、決定雇用條件和工作派遣(work assignment)以及發(fā)布操作指引的權(quán)力。在反就業(yè)歧視訴訟中，法院關(guān)注的問題是某一機(jī)構(gòu)是否是雇主，而判斷雇主身份的核心事實(shí)問題是該機(jī)構(gòu)是否“控制雇員的薪酬或雇用的條款、條件或權(quán)利(terms, conditions, or privileges)。 在判例中，法院認(rèn)為：如果一個(gè)機(jī)構(gòu)“實(shí)施了重要控制，該機(jī)構(gòu)將可能成為被告，既使該機(jī)構(gòu)不是直接雇主(immediate employer)。 在Magnuson v. Peak Technical Services案件中。原告受到了客戶公司群眾公司(Volkswagen)

40、一家經(jīng)銷商(dealership)經(jīng)理的性騷擾，法院允許原告不僅起訴性騷擾者，還允許原告起訴客戶公司Volkswagen, Volkswagen的經(jīng)銷商以及派遣公司Peak。法院認(rèn)為Peak公司作為派遣公司是原告的雇主，因?yàn)?，原告從Peak公司領(lǐng)取工資和雇員福利，而且雙方簽訂了書面的雇用協(xié)議。法院也認(rèn)為，盡管原告和Volkswagen之間沒有雇用合同關(guān)系，但Volkswagen對雇用條款、條件施加了重要控制，Volkswagen公司也應(yīng)被認(rèn)定為原告的雇主。法院也認(rèn)為，如果經(jīng)銷商對原告的雇用條款和條件實(shí)施了控制，經(jīng)銷商也可以成為被告，而且如果實(shí)施性騷擾的經(jīng)理具有監(jiān)督的權(quán)力，其本人也可能承當(dāng)責(zé)任。

41、因此，一旦共同雇主地位成立，客戶公司也必須承當(dāng)雇員租賃公司的不法行為以及自身的不法行為。例如，派遣公司如果沒有遵守 民權(quán)法案 第七章有關(guān)保存記錄的要求或者對派遣雇員實(shí)施歧視，客戶公司對這些行為也將負(fù)有責(zé)任，既使客戶公司不同意或者對此并不知情。在反歧視案件中，法院傾向于支持原告要求參與“監(jiān)督活動(dòng)(supervisory activities)的任何當(dāng)事人承當(dāng)歧視行為的責(zé)任，而不僅僅只是那些對歧視行為具有“事實(shí)上的控制或權(quán)力(actual control and authority)的機(jī)構(gòu)。3. 公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案 的適用依據(jù)1938年 公平勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法案 ，使用派遣雇員的客戶公司通常將和派遣公司承當(dāng)

42、連帶責(zé)任，以確保派遣雇員可以依據(jù)該法獲得工資。盡管理論上派遣工人受雇于派遣公司，但在法院判例中，法院通常使客戶公司對派遣雇員承當(dāng)該法的義務(wù)和責(zé)任。在Castillo v. Givens案件中，農(nóng)場主主張工人是由農(nóng)業(yè)勞務(wù)派遣公司所提供的，法院否認(rèn)了農(nóng)場主的主張，仍然判決農(nóng)場主承當(dāng)有關(guān)最低工資和保管記錄的責(zé)任。美國勞工部的立場是：使用派遣雇員的客戶公司應(yīng)該和提供派遣雇員的派遣公司在確保最低工資和加班費(fèi)上承當(dāng)責(zé)任。換言之，如果派遣公司沒有履行這些義務(wù)，使用派遣雇員的公司將承當(dāng)責(zé)任。4. 職業(yè)健康和平安法案 的適用依據(jù)1970年 職業(yè)健康和平安法案 ，職業(yè)健康和平安局(Occupational Saf

43、ety and Health Administration , OSHA)負(fù)責(zé)調(diào)查違法行為。如果OSHA在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)客戶公司和派遣公司共同雇主地位成立，OSHA將向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)或客戶公司或者二者發(fā)出傳票。即使無法認(rèn)定共同雇主身份，OSHA在工作場所存在多個(gè)雇主時(shí)，也可以向一個(gè)或多個(gè)雇主發(fā)出傳票，主張是該雇主制造或控制了OSHA調(diào)查中認(rèn)定的危險(xiǎn)(hazards)。 由于依照 職業(yè)健康和平安法案 ，制造或控制危險(xiǎn)的一方將承當(dāng)處于危險(xiǎn)之中的雇員的責(zé)任，因此，客戶公司在使用派遣雇員時(shí)，對處于這些危險(xiǎn)之中的派遣雇員不承當(dāng)責(zé)任幾乎是不可能的。因此，客戶公司在使用派遣雇員時(shí)，必須對工作場所的平安和衛(wèi)生加以重

44、視。5. 家庭和醫(yī)療休假法案 的適用依照 家庭和醫(yī)療休假法案 ，雇主有義務(wù)為以下情形的雇員提供12周的無薪休假：(1)小孩的出生或領(lǐng)養(yǎng);(2)雇員或其近親屬(小孩、配偶和父母)有嚴(yán)重的健康狀況。如果存在共同雇主，那么派遣雇員同時(shí)被視為派遣公司和客戶公司任何一方的雇員。因此，如果客戶公司被認(rèn)定為派遣雇員的“根本雇主(primary employer)，客戶公司有義務(wù)為派遣雇員提供強(qiáng)制的假期，如果派遣機(jī)構(gòu)是根本雇主，派遣機(jī)構(gòu)必須負(fù)責(zé)提供假期。而在考慮哪方為根本雇主時(shí)，通常考慮哪一方有權(quán)雇用、解雇、派遣(assign)、安置雇員以及由哪一方支付雇員的工資和福利。6.對聯(lián)邦法的小結(jié)從以上分析可以看出，

45、盡管州法認(rèn)為勞務(wù)派遣公司和雇員存在直接雇用關(guān)系，通常要求勞務(wù)派遣公司承當(dāng)支付派遣工人工資以及工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，但客戶公司通常并不對派遣工人的工資和工傷保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)承當(dāng)連帶責(zé)任。與此不同，在聯(lián)邦法律有關(guān)雇主義務(wù)的適用中，客戶公司那么在符合某些條件的情形下可能被認(rèn)定和派遣公司構(gòu)成共同雇主，從而單獨(dú)承當(dāng)或者和派遣公司連帶承當(dāng)有關(guān)不公正勞動(dòng)行為、就業(yè)歧視、最低工資和加班費(fèi)用、平安和衛(wèi)生、休假等雇主義務(wù)和責(zé)任。而在判斷客戶公司是否和派遣公司構(gòu)成共同雇主時(shí)，法院通常使用的標(biāo)準(zhǔn)是客戶公司是否對雇員實(shí)施了“重要控制，并參與了雇用條款、條件等雇用內(nèi)容的決定。州法和聯(lián)邦法對客戶公司責(zé)任的態(tài)度是比擬合

46、理的。支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用的義務(wù)由派遣公司承當(dāng)，有利于保證雇員的根本權(quán)利，并發(fā)揮雇主的規(guī)模優(yōu)勢和專業(yè)優(yōu)勢，而由于派遣公司并不直接使用雇員，雇員常常處于客戶公司的控制之中，因此，有關(guān)雇主在工作場所中應(yīng)盡的義務(wù)，讓客戶公司與派遣公司連帶承當(dāng)責(zé)任有利于客戶公司盡到保護(hù)雇員的各種義務(wù)，防止客戶公司通過勞務(wù)派遣的形式逃避責(zé)任，從而有利于保護(hù)派遣雇員的利益。而且，由于支付工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等一般雇主承當(dāng)?shù)牧x務(wù)仍主要由派遣公司承當(dāng)，有利于減少客戶公司的風(fēng)險(xiǎn)，因此，這種責(zé)任的分擔(dān)形式也不至于影響客戶公司使用勞務(wù)派遣的積極性。四、美國成文法和判例對我國立法的啟示(一)勞務(wù)派遣規(guī)制的立法理念上文的分析說明勞

47、務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性明顯，我國不應(yīng)限制勞務(wù)派遣行業(yè)的開展。倘假設(shè)派遣公司和接受單位誠信經(jīng)營，勞務(wù)派遣對派遣公司和接受單位以及雇員均有利，尤其在某些行業(yè)，諸如保安、司機(jī)、家政效勞等行業(yè)，接受單位直接雇用這類雇員相當(dāng)困難或本錢昂貴。因此，立法首先應(yīng)成認(rèn)勞務(wù)派遣公司的存在，在此根底上對派遣單位的設(shè)立門檻以及派遣公司和接受單位的責(zé)任做合理分配，既要保證派遣工人得到充分保護(hù)，又要使派遣公司和接受單位尤其是接受單位使用派遣工人的風(fēng)險(xiǎn)得到一定控制，從而促進(jìn)派遣行業(yè)的存在和開展?？傊?，我國勞務(wù)派遣的立法應(yīng)樹立標(biāo)準(zhǔn)與促進(jìn)并重的指導(dǎo)思想?？偨Y(jié)美國經(jīng)驗(yàn)，勞務(wù)派遣的立法規(guī)制主要包括兩方面的主要內(nèi)容：對勞務(wù)派遣公司設(shè)立

48、門檻和運(yùn)營的規(guī)制以及對派遣公司和接受單位雇主責(zé)任的劃分。鑒于我國目前勞務(wù)派遣行業(yè)存在許多損害派遣工人利益的現(xiàn)象，我國在借鑒美國經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，也應(yīng)針對我國面臨的突出問題，對勞務(wù)派遣行業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。(二)對勞務(wù)派遣公司設(shè)立和運(yùn)營的規(guī)制根據(jù)美國州法的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，美國州法當(dāng)中有關(guān)派遣公司設(shè)立門檻的規(guī)定，例如設(shè)立審批、資本金的要求、公司控制人的要求、風(fēng)險(xiǎn)金的要求都可以為我國所借鑒。勞務(wù)派遣公司不同于一般公司，勞務(wù)派遣公司主要經(jīng)營人力資源管理業(yè)務(wù)，由于其和派遣雇員存在直接的雇用關(guān)系，負(fù)有支付派遣雇員工資和其它福利費(fèi)用的根本義務(wù)，但勞務(wù)派遣公司由于不經(jīng)營具體業(yè)務(wù)，通常并沒有充足的資產(chǎn)，一旦派遣公司沒有支

49、付工資和其它福利的能力，將嚴(yán)重影響雇員享有的工資收入和其他福利的根本權(quán)利，因此，對派遣公司設(shè)立門檻的要求實(shí)有必要。對勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻規(guī)制的另一重要意義在于促進(jìn)派遣公司的規(guī)?；?jīng)營。派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能促進(jìn)其聘請專業(yè)人士對派遣工人的工資、社會(huì)保險(xiǎn)、職業(yè)培訓(xùn)、平安衛(wèi)生等事項(xiàng)進(jìn)行專業(yè)化管理，可以為員工購置價(jià)格更為優(yōu)惠的社會(huì)保險(xiǎn)產(chǎn)品，從而提高派遣公司的專業(yè)管理水平并降低雇用本錢。而且，派遣公司只有具備適當(dāng)規(guī)模，才能形成品牌效應(yīng)，促使其進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)營。例如，上文提及，在美國，根據(jù)NAPEO估計(jì)，美國現(xiàn)有大約200-300萬派遣工人，但美國50個(gè)州里大約只有700家職業(yè)雇主組織從事勞務(wù)派遣效

50、勞。可見，職業(yè)雇主組織的規(guī)模較大。日本也十分重視培養(yǎng)勞務(wù)派遣公司從事多種業(yè)務(wù)的綜合能力，開展復(fù)合型“綜合人才效勞，并大力開展連鎖經(jīng)營，目前日本已有30多家全國性連鎖經(jīng)營的勞務(wù)派遣公司，各地分支機(jī)構(gòu)達(dá)4600多個(gè)。 反觀我國，目前我國有派遣公司26158個(gè)，其中由勞動(dòng)保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8010個(gè)。 因此，盡管我國勞務(wù)派遣公司數(shù)量眾多，但大多數(shù)派遣公司規(guī)模不大，不利于規(guī)模化、標(biāo)準(zhǔn)化和專業(yè)化的經(jīng)營。因此，我國應(yīng)借鑒美國的作法，對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立實(shí)行審批制，并規(guī)定最低資本金，以控制勞務(wù)派遣公司的質(zhì)量，提升勞務(wù)派遣公司的規(guī)模。除了設(shè)立審批，主管機(jī)關(guān)對勞務(wù)派遣公司的日常監(jiān)管同樣重要。上文提及，美國

51、一些州法例如佛羅里達(dá)州的法律規(guī)定，只有雇員租賃公司向主管機(jī)關(guān)提交已經(jīng)履行了雇員租賃公司所有有關(guān)支付薪水、薪水稅、工傷保險(xiǎn)以及雇員福利支付義務(wù)的證據(jù)后，主管機(jī)關(guān)才能頒發(fā)雇員租賃公司的初次或后續(xù)的許可。這種作法有利于主管機(jī)構(gòu)對派遣機(jī)構(gòu)進(jìn)行持續(xù)監(jiān)管，有利于維護(hù)派遣工人的根本權(quán)利。筆者認(rèn)為，我國可以借鑒這一作法，引入年度審查制度，即勞務(wù)派遣公司每年必須向主管機(jī)構(gòu)提供證明其已經(jīng)為派遣工人支付工資和法定社會(huì)保險(xiǎn)工程費(fèi)用的證據(jù)后才能通過年度審查。這也是解決目前我國許多勞務(wù)派遣公司沒有為派遣工人及時(shí)支付工資并繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)問題可行的方法之一。此外，關(guān)于勞務(wù)派遣公司運(yùn)營的監(jiān)管，鑒于我國勞務(wù)派遣行業(yè)整體上誠信度不

52、高，派遣公司和接受單位利用勞務(wù)派遣形式逃避雇主責(zé)任的現(xiàn)象比擬突出，筆者認(rèn)為，法律可要求派遣公司將其與派遣工人簽訂的勞動(dòng)合同以及派遣公司和接受單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議在勞動(dòng)主管部門備案，以利于主管機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督檢查。(三) 勞務(wù)派遣公司和接收單位責(zé)任的分擔(dān)1.是否一律要求派遣公司和接收單位承當(dāng)連帶責(zé)任國內(nèi)有學(xué)者主張“要派單位和派遣單位就雇主責(zé)任對勞動(dòng)者承當(dāng)連帶責(zé)任。派遣公司和接受單位對派遣工人承當(dāng)連帶責(zé)任，這種作法無疑最有利于保護(hù)派遣工人的利益。但如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓接受單位和派遣機(jī)構(gòu)承當(dāng)連帶責(zé)任，接受單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對接受單位的經(jīng)濟(jì)意義就會(huì)大為

53、下降，這可能會(huì)降低接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性從而不利于勞務(wù)派遣行業(yè)的開展。事實(shí)上，有些企業(yè)使用勞務(wù)派遣的主要目的并不是為了降低本錢，而是為了控制風(fēng)險(xiǎn)。有些使用勞務(wù)派遣的接受單位認(rèn)為“標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)派遣不會(huì)直接降低企業(yè)的用工本錢，它對企業(yè)的意義在于降低用工風(fēng)險(xiǎn)，幫助企業(yè)建立適應(yīng)市場競爭的人力資源管理機(jī)制。 因此，如果讓接受單位一律連帶承當(dāng)派遣單位的雇主責(zé)任，接受單位使用勞務(wù)派遣的積極性肯定受到影響。因此，筆者認(rèn)為，接受單位不應(yīng)連帶承當(dāng)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任。我國可借鑒美國的作法，接受單位主要承當(dāng)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，接受單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承當(dāng)有關(guān)工作時(shí)間、最低工資、加班限

54、制和加班報(bào)酬、平安和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任。這種責(zé)任的劃分使得接受單位的風(fēng)險(xiǎn)僅限于使用派遣勞工的過程，而不是勞動(dòng)合同的全部，接受單位不必承當(dāng)有關(guān)招聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。美國法中的“排他和替代責(zé)任理論也表達(dá)了這一原那么。與接受單位的責(zé)任相對應(yīng)，雇員也應(yīng)對接收單位承當(dāng)與其勞動(dòng)過程相關(guān)的義務(wù)，諸如，遵守有關(guān)勞動(dòng)規(guī)章制度、對雇主忠實(shí)的義務(wù)、保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的義務(wù)，這也是保護(hù)接收單位利益的重要內(nèi)容。2.如何保證派遣工人工資、社會(huì)保險(xiǎn)和平安衛(wèi)生等根本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)工資收入屬于雇員的根本財(cái)產(chǎn)利益，對于雇員本身及其家庭的重要性不言而喻。由于目前我國勞務(wù)派遣

55、行業(yè)的誠信度不高，派遣公司克扣接受單位給予派遣工人的工資的情形比擬普遍。例如，有學(xué)者指出，目前我國勞務(wù)派遣的問題主要有：一是勞動(dòng)關(guān)系不清晰;二是工資支付不透明;三是社會(huì)保險(xiǎn)不參加;四是同等勞動(dòng)不同報(bào)酬;五是工作時(shí)間不標(biāo)準(zhǔn);六是員工結(jié)構(gòu)不合理?？紤]到工資收入、社會(huì)保險(xiǎn)和平安衛(wèi)生對雇員的特殊重要性，我國立法應(yīng)針對這一問題制定相應(yīng)的政策。根據(jù)上文分析，客戶公司通常不對勞務(wù)派遣工人的工資承當(dāng)連帶責(zé)任，在這種立法模式下，一旦勞務(wù)派遣公司沒有及時(shí)足額支付工資，工人的工資收入很難獲得救濟(jì)。為了解決這一難題，筆者認(rèn)為，我國立法可以考慮對派遣公司和接受單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議進(jìn)行干預(yù)，要求雙方必須在勞務(wù)派遣協(xié)議中

56、約定派遣工人的工資并應(yīng)由接受單位直接向派遣工人支付。這樣可以防止派遣機(jī)構(gòu)不支付或少支付派遣工人的工資。這種規(guī)定和勞務(wù)派遣公司負(fù)有支付派遣工人工資的法定義務(wù)并不沖突。事實(shí)上，這種立法也會(huì)受到接受單位歡送。因?yàn)椋绻汕补と藳]有及時(shí)得到工資或者派遣公司克扣接受單位支付給派遣工人的工資，派遣工人就無法安心工作，甚至可能采取一些群體行動(dòng)。因此，讓接受單位直接向工人支付工資不僅對雇員有利，也有利于保護(hù)接受單位的利益。同時(shí)，讓接受單位直接向派遣工人支付工資，也便于貫徹同工同酬的原那么，在工資由派遣公司向派遣工人支付的情形下，難以比擬派遣工人和接受單位自身雇用的雇員的工資水平。而且，讓接受單位直接向派遣工人

57、支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報(bào)酬的問題。由于加班處于接受單位的控制之下，派遣公司難以獲得有關(guān)加班時(shí)間和報(bào)酬的信息，加班報(bào)酬事實(shí)上很難由派遣公司支付，因此，如果法律要求工資由接受單位向派遣工人直接支付，就可以解決這一難題，接受單位可以將工資包括加班報(bào)酬一并支付給派遣工人。有關(guān)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的支付，由于社會(huì)保險(xiǎn)相對復(fù)雜，為了發(fā)揮派遣公司專業(yè)化經(jīng)營的優(yōu)勢，宜由派遣公司辦理并支付相關(guān)費(fèi)用。同時(shí)，為了解決目前我國存在的許多派遣公司不為派遣工人支付社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的問題，我國可借鑒美國一些州的作法，讓接受單位承當(dāng)替代性的責(zé)任，即派遣公司負(fù)有支付派遣工人法定社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的義務(wù)，如果派遣公司沒有支付，那么接

58、受單位有義務(wù)承當(dāng)法定的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。例如，新墨西哥州的法律規(guī)定如果雇員租賃公司沒有為派遣工人支付失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用，那么客戶公司有義務(wù)承當(dāng)失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用。通過這種機(jī)制，有利于接受單位加強(qiáng)對派遣公司的監(jiān)督，從而促使派遣公司履行義務(wù)。關(guān)于派遣工人的平安和衛(wèi)生保障，美國的法律比擬明確，州法通常要求派遣機(jī)構(gòu)保存對工作場所平安和衛(wèi)生的指揮和監(jiān)督權(quán)利，例如佛羅里達(dá)州和新罕布什爾州的規(guī)定;而客戶公司根據(jù) 職業(yè)健康和平安法案 屬于制造或控制危險(xiǎn)的一方，必須承當(dāng)處于危險(xiǎn)之中的雇員的平安和衛(wèi)生責(zé)任，因此，派遣機(jī)構(gòu)和客戶公司都對平安衛(wèi)生負(fù)有責(zé)任。鑒于雇員平安和衛(wèi)生的特殊重要性，我國對平安衛(wèi)生責(zé)任也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制，派遣機(jī)構(gòu)和接受單位對派遣雇員的平安和衛(wèi)生應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任。3.勞務(wù)派遣公司和接收單位內(nèi)部責(zé)任的劃分以上所述，主要針對勞務(wù)派遣公司和接收單位對雇員的外部責(zé)任，至于勞務(wù)派遣公司和接收單位之間內(nèi)部責(zé)任的劃分，應(yīng)允許勞務(wù)派遣公司和接收單位自由協(xié)商。一方為另一方承當(dāng)法律規(guī)定的責(zé)任后，如果根據(jù)勞務(wù)派遣公司和接收單位之間的協(xié)議應(yīng)由另一方承當(dāng)?shù)?，可向另一方追償。五、我?勞動(dòng)合同法 關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定及其缺乏2007年