刑法司法解釋溯及力的若干問題研討

1、刑法司法解釋溯及力的若干問題研討    內(nèi)容提要文章在分析我國(guó)刑法司法解釋溯及力理論和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，論述了刑法司法解釋應(yīng)有溯及力，以及溯及力存在的各種情況。還就刑法司法解釋溯及力在司法實(shí)踐中的幾種特殊問題進(jìn)行了探討。   關(guān) 鍵 詞刑法/司法解釋/溯及力criminal law/judicial explanation/tracing back force正 文      一、關(guān)于刑法司法解釋溯及

2、力的有關(guān)規(guī)定及理論界的主要觀點(diǎn)    我國(guó)刑法司法解釋溯及力的規(guī)定大致分為如下幾種情況：    （一）對(duì)刑法司法解釋生效、失效時(shí)間及是否具有溯及力不作規(guī)定。這是絕大多數(shù)刑法司法解釋的共同之處。    （二）規(guī)定刑法司法解釋具有溯及力。例如，1995年1月16日最高人民法院頒發(fā)的19951號(hào)關(guān)于適用全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定若干問題的解釋就明確規(guī)定：“決定公布施行后本解釋發(fā)布前已經(jīng)處理的案件，不再變動(dòng)?！边@里就暗含了另外一層意思：決定公布施行后本解

3、釋發(fā)布前未經(jīng)處理的案件或判決未確定的案件適用本解釋，實(shí)質(zhì)上就是規(guī)定了該刑法司法解釋具有溯及既往的效力。最高人民檢察院高檢發(fā)研字19959號(hào)關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問題的通知也規(guī)定：關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定公布后發(fā)生的上述案件，依照決定和本通知的有關(guān)規(guī)定辦理，也確認(rèn)了該刑事司法解釋有溯及既往的效力。    （三）規(guī)定了生效的時(shí)間，但對(duì)刑法司法解釋是否具有溯及力，則規(guī)定得模糊不清。1997年最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定頒布之后，最高人民法院的刑事司法解釋一般明確規(guī)定“自×年×

4、;月×日起施行”。對(duì)于這一規(guī)定，可以有多種理解：既可以理解為該解釋對(duì)其實(shí)施之日以后發(fā)生的犯罪行為適用，即不具有溯及力，也可以理解為該解釋不僅對(duì)其實(shí)施之日以后發(fā)生的犯罪行為適用，而且對(duì)其生效前發(fā)生的且未經(jīng)審理或判決未確定的犯罪行為適用，即該解釋具有溯及力。    （四）規(guī)定刑法司法解釋的效力溯及到該解釋實(shí)施以前并已處理了的案件。1987年7月24日發(fā)布的關(guān)于依法嚴(yán)懲獵殺大熊貓，倒賣、走私大熊貓皮的犯罪分子的通知就規(guī)定：“對(duì)近期內(nèi)已判處的這類案件，凡屬犯罪情節(jié)嚴(yán)重，量刑畸輕，社會(huì)反映強(qiáng)烈的，人民法院可以依照審判監(jiān)督程序重新審判?！?#160;

5、60;  我國(guó)理論界一般認(rèn)為，刑法司法解釋對(duì)其所解釋的刑法實(shí)施以前發(fā)生的案件是否具有溯及力的問題，應(yīng)根據(jù)其所解釋的刑法有關(guān)溯及力的規(guī)定予以解決1.刑法司法解釋對(duì)其所解釋的刑法實(shí)施以后，該刑法司法解釋公布實(shí)施以前的案件是否有溯及力，則有幾種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法司法解釋是對(duì)法律內(nèi)容的理解和闡釋，并不包含原法律規(guī)定之外的內(nèi)容，所以，它的效力與其所解釋的刑法效力同步，當(dāng)然適用于刑法生效后而刑法解釋頒布前發(fā)生的且尚未處理完畢的案件2.一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)刑法司法解釋的內(nèi)容區(qū)別對(duì)待：    對(duì)于大多數(shù)刑法司法解釋，其溯及既往的時(shí)間效力，

6、可以按該司法解釋生效執(zhí)行后，有關(guān)案件是否正在辦        理或者尚未辦理為準(zhǔn)。屬于正在辦理或者尚未辦理的，即使行為發(fā)生在刑事司法解釋生效之前，亦應(yīng)適用新的司法解釋。對(duì)于一些屬于擴(kuò)張性解釋內(nèi)容的，尤其是那些不利于被告人或者犯罪分子的刑事司法解釋，其溯及力可以按刑法所規(guī)定的從舊兼從輕的原則執(zhí)行3.有人更進(jìn)一步指出：除特殊情況外，刑法司法對(duì)其所解釋的刑法規(guī)定實(shí)施以后而自身實(shí)施以前的案件是否具有溯及力問題，可以概括為兩句話，即：某刑法司法解釋施行以前發(fā)生的案件，未經(jīng)處理的，適用該解釋；已經(jīng)處理的，不再適用該解釋。超越刑

7、法規(guī)定的且對(duì)被告人不利的所謂擴(kuò)張解釋是違背罪刑法定原則的，今后應(yīng)該杜絕4.但也有人認(rèn)為，司法解釋是根據(jù)法律作出的解釋，是執(zhí)行法律的問題。雖然法律本身可能存在溯及力問題，但不能將司法解釋同法律混為一談。司法解釋本身不產(chǎn)生溯及既往的效力問題5(/).二、對(duì)上述觀點(diǎn)的評(píng)述    對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該在如下幾個(gè)方面加以明確：    其一，刑法司法解釋溯及力的含義不應(yīng)以對(duì)“尚未處理或正在處理的案件”是否適用為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是指刑法司法解釋對(duì)其生效以前發(fā)生且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；

8、如果不適用，則無溯及力。其效力不應(yīng)溯及到判決已確定的案件；即使提起審判監(jiān)督的案件，也不能適用。    其二，刑法司法解釋應(yīng)該具有溯及力。筆者贊同刑法司法解釋與刑法密不可分的觀點(diǎn)，一部刑法生效后頒行的刑法司法解釋，對(duì)該刑法生效以前發(fā)生的尚未超過追訴時(shí)效且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪的溯及力，應(yīng)與刑法本身規(guī)定的溯及力保持一致。但對(duì)其所解釋的刑法頒布之后，刑法司法解釋生效之前發(fā)生的未超過追訴時(shí)效且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為也不具有溯及力的觀點(diǎn)，筆者則不敢茍同。因?yàn)?，刑法司法解釋雖緣于刑法，是對(duì)原有法律規(guī)范內(nèi)容的解釋，但這種解釋包括規(guī)范、指導(dǎo)刑法司法、彌補(bǔ)刑法

9、立法欠缺、促進(jìn)刑法立法完善、刑法教育、繁榮刑法理論等多種功能6.正是由于刑法本身適用起來有這樣或那樣的問題，才有必要進(jìn)行解釋。刑法解釋生效之后，法院審判時(shí)又對(duì)其解釋的刑法生效后、刑法司法解釋頒行前未審判或判決未確定的行為不適用，顯然有悖常理。但筆者也反對(duì)不分青紅皂白的一律適用。刑事司法解釋的溯及力問題適用于從新兼從輕的原則較為合適，即刑法司法解釋原則上應(yīng)有溯及力，但如果該刑法司法解釋更不利于被告人的，則不適用。    其三，刑法中的擴(kuò)張解釋是否與罪刑法定原則相矛盾，在理論界是有爭(zhēng)論的。筆者認(rèn)為，由于擴(kuò)張解釋完全超出刑法用語可能具有的含義，一般不宜由司法機(jī)

10、關(guān)進(jìn)行司法解釋。如果確有必要，則應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法進(jìn)行修訂或作出立法解釋。    其四，刑法司法解釋的效力不應(yīng)溯及到判決已生效的案件，以維護(hù)人民法院裁判的權(quán)威。      三、刑法司法解釋溯及力在司法實(shí)踐中的幾種特殊情況    （一）舊刑法的刑法司法解釋在新刑法生效后的效力。舊刑法典及1997年刑法修訂后已明令廢止的有關(guān)單行刑事法規(guī)的司法解釋能否適用新刑法，我國(guó)理論界有不同看法。一般認(rèn)為，由于新刑法是對(duì)舊刑法的繼承和延續(xù)，是科學(xué)的揚(yáng)棄，為保證新刑法的貫徹

11、執(zhí)行，新刑法頒行前的刑法司法解釋除與新刑法相抵觸的以外，可以適用新刑法。例如        ：最高人民法院1997年3月25日以法發(fā)19973號(hào)文發(fā)出的關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)宣傳貫徹修訂后中華人民共和國(guó)刑法的通知中就規(guī)定：“修訂的刑法實(shí)施后，對(duì)已明令廢止的全國(guó)人大常委會(huì)有關(guān)決定和補(bǔ)充規(guī)定，最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用。但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可參照?qǐng)?zhí)行。其他對(duì)于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋，不再適用。”筆者認(rèn)為，用舊刑法的解釋去指導(dǎo)新刑法的

12、執(zhí)行，這種做法是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)椋?997年刑法的修訂并非個(gè)別條文的局部的修訂，可以說新刑法是以全新的面目出現(xiàn)在世人的面前。舊的司法解釋中哪些是“實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒有變化的”，哪些是“相抵觸的”并無有效解釋，最多只有一些學(xué)理解釋（注：例如新刑法與相關(guān)司法解釋適用指南（北京：人民法院出版社，1997年版）等著作。）。同時(shí)，最高人民檢察院的刑法司法解釋，一些聯(lián)合發(fā)布的刑法解釋能否適用新刑法，如何適用，都沒有有效解釋。這樣，勢(shì)必造成刑事司法的極度混亂，影響刑事司法公正。故此，筆者建議，新刑法頒布前的刑法司法解釋以不適用新刑法為妥。    應(yīng)該由全國(guó)人大常委會(huì)牽頭，組織最

13、高人民法院、最高人民檢察院有關(guān)人員組成一個(gè)專門組織，迅速對(duì)1997年以前的刑法司法解釋進(jìn)行一次徹底的整理、編纂，使之成為新刑法的司法解釋。再以“兩高”聯(lián)合發(fā)文的形式予以公布，使之成為有效解釋。    （二）關(guān)于刑法溯及力的刑法司法解釋本身的溯及力。刑法修訂之后，最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問題的解釋（法釋199712號(hào)）和最高人民檢察院關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)（高檢發(fā)釋19986號(hào)）分別對(duì)刑法第十二條刑法的溯及力問題作出了進(jìn)一步解釋。最高人民法院法釋199712號(hào)解釋明確規(guī)定該解釋

14、“自1998年1月13日起施行”。最高人民檢察院的高檢發(fā)釋19986號(hào)司法解釋未明確規(guī)定其施行日期，但其發(fā)布于1998年12月2日，也應(yīng)于1998年12月2日生效。對(duì)于“兩高”的這兩個(gè)司法解釋的本身是否有溯及力，是個(gè)值得研究的問題。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)刑法司法解釋與其他刑法司法解釋的溯及力有所區(qū)別。因?yàn)樗旧聿⒉挥绊憣?duì)刑事被告人的定罪和量刑，只是對(duì)刑法的溯及力的有關(guān)問題作了解釋和補(bǔ)充，因此，這兩個(gè)刑法司法解釋不涉及對(duì)新刑法生效前已發(fā)生的且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為是否適用的問題。而對(duì)于新刑法生效以后發(fā)生的未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為則是應(yīng)該有溯及力的。   &#

15、160;（三）新、舊刑法司法解釋效力的銜接。筆者不主張舊刑法的司法解釋適用于新刑法的執(zhí)行，而且認(rèn)為同一部刑法的同一條文，由于形勢(shì)的變化，也會(huì)存在重新解釋的問題。例如，刑法中的“犯罪數(shù)額”，將來肯定會(huì)重新進(jìn)行解釋。那么，這種更新的刑法司法解釋，對(duì)刑法頒行后該解釋生效前發(fā)生的未經(jīng)審判或未過追訴時(shí)效且未經(jīng)審判或判決未確定的犯罪行為是否適用呢？筆者認(rèn)為，采取從舊兼從輕的原則處理該更新的刑法司法解釋的效力問題較適宜。筆者認(rèn)為，刑法司法解釋一般不會(huì)變更刑法中的法定刑，因此，刑法司法解釋中的“輕”、“重”是指對(duì)犯罪人是否更有利或更不利而言的。如果新、舊刑法司法解釋均不涉及是否對(duì)犯罪人更有利或更不利的問題，則

16、應(yīng)適用新的刑法司法解釋。    對(duì)于跨越兩個(gè)司法解釋的犯罪行為問題，筆者認(rèn)為，可以參照對(duì)“跨        法犯”的法律適用條款加以解決。我國(guó)刑法總則對(duì)跨法犯并未作明確規(guī)定，但理論界一般認(rèn)為應(yīng)適用行為終了時(shí)有效之法律。對(duì)“跨法犯”以刑法生效以后的犯罪來對(duì)待，適用刑法的有關(guān)條款處理，較為合適7.最高人民檢察院的高檢發(fā)釋19986號(hào)刑法司法解釋對(duì)此也作出了有效性的確認(rèn)。因此，跨越兩個(gè)刑法司法解釋的犯罪行為應(yīng)適用取代以新的刑法司法解釋，而不存在溯及力的問題。  

17、  四、一點(diǎn)建議    刑法司法解釋是龐雜而系統(tǒng)的工程，對(duì)于刑法司法解釋的時(shí)間效力，特別是溯及力問題，不宜在每一個(gè)刑法司法解釋中分別加以規(guī)定。司法機(jī)關(guān)應(yīng)聯(lián)合作出一個(gè)對(duì)所有刑法司法解釋均適用的（特別情況除外）的規(guī)定，以利于刑法司法解釋的適用。    參考文獻(xiàn)    1李?；?。刑法解釋論M.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1995.    2李志增。刑法司法解釋的效力性質(zhì)初探J.法律學(xué)習(xí)與研究。1990，（5）：88(法律/刑法 論文 /).    3張軍。試論刑事司法解釋的時(shí)間效力J.中國(guó)法學(xué)。1999，（2）：74.&#