初論民事訴訟模式與證據(jù)制度的關(guān)系

1、一、訴訟模式：民事證據(jù)立法必須首先考慮的問題在我國民事證據(jù)立法中經(jīng)常提及的一個重大的理論性問題，便是民事證據(jù)立法和民事訴訟制度的關(guān)系問題。人們認為，民事證據(jù)立法離不開它與民事訴訟制度的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)包 括兩個方面的問題。一是形式上的協(xié)調(diào)，二是內(nèi)容上的協(xié)調(diào)。從形式上看，該問題集中表現(xiàn)在民事證據(jù)制度是應(yīng)當置于民事訴訟法中， 按照民事訴訟 法的基本原則和制度統(tǒng)一地加以規(guī)定，還是將它從民事訴訟法的大一統(tǒng)結(jié)構(gòu)中分離出來，形 成單獨的民事證據(jù) 法律規(guī)范。這是一個立法體例的選擇問題。從內(nèi)容上看，該問題集中表現(xiàn)在民事證據(jù)立法在哪些關(guān)鍵環(huán)節(jié)上受到民事訴訟制度的深 刻影響。從原理上說，民事證據(jù)立法在內(nèi)容上應(yīng)當與民

2、事訴訟制度保持一致，互不沖突，互 相說明和呼應(yīng)。因為，證據(jù)制度本來就是民事訴訟法律規(guī)范體系中的一個極重要的組成部分， 證據(jù)制度的內(nèi)容如何，規(guī)定著民事訴訟制度的基本性質(zhì)和特征。反過來，有什么樣的民事訴 訟制度，就有什么樣的證據(jù)制度。寬泛地說，這二者之間的關(guān)聯(lián)應(yīng)當作如是解說。但是，如 果進一步更深入地問，在民事證據(jù)立法和民事訴訟制度之間，究竟何者處在矛盾的主要方 面？問題的答案恐怕應(yīng)當是民事訴訟制度決定民事證據(jù)制度的性質(zhì)和內(nèi)容，民事訴訟制度在邏輯上處在更優(yōu)先的層次。民事證據(jù)制度只是在民事訴訟制度既定的前提下，才出于配合的目的而展開其內(nèi)容的。但是，民事證據(jù)制度的變化也會引起訴訟制度的變化，前者對后者

3、起 能動的推動作用。這一點，從我國目前 審判方式改革來看，是非常明顯的。審判方式改革主 要集中在證據(jù)制度的改革上，而正是證據(jù)制度的改革拉動了訴訟制度的改革。 試舉一例說明 之。比如說，審判方式改革首先是從落實或恢復(fù)當事人的舉證責任而作為啟端的，強化了當事人的舉證責任之后，相應(yīng)地引起了兩點程序上的變化：一點是法院查證程序的作用下降, 至少是其作用沒有以前那樣突出了， 法院的審判權(quán)重心發(fā)生了轉(zhuǎn)移；另一點是強調(diào)當事人當 庭舉證、當庭質(zhì)證，法院當庭認證。這兩點程序上的變化，都是由于舉證責任制度的全面落 實而引起的。從這個意義上來說，證據(jù)制度與程序制度是分不開的。只是相對而言，程序制 度的變革有其內(nèi)在的

4、發(fā)展規(guī)律，正是這一規(guī)律的作用帶動了證據(jù)制度的變革。程序制度對證據(jù)制度的影響表現(xiàn)在宏觀與微觀兩個層次：從宏觀上看，程序制度所型構(gòu)的程序模式直接規(guī)劃和制約了證據(jù)制度的基本內(nèi)容及運作程序。不同的國家有不同的訴訟制度及訴訟程序模式，同時也就有了不同的證據(jù)制度及證據(jù)程序模式。糾問式的訴訟制度是與法定證據(jù)制度相適應(yīng)的，與彈劾式訴訟制度相對應(yīng)的乃是神示證據(jù)制度。就現(xiàn)代國家來說， 英美法系國家的對抗制訴訟程序，產(chǎn)生了大量的與大陸法系國家職權(quán)制訴訟模式相比較的不 同的證據(jù)規(guī)則。前蘇聯(lián)和我國現(xiàn)階段實行的高度職權(quán)化的職權(quán)主義訴訟模式，所產(chǎn)生的證據(jù)制度迥別于西方近現(xiàn)代的證據(jù)制度。這些都在不同程度上說明，訴訟制度的性質(zhì)

5、和面貌規(guī)制 著證據(jù)制度的基本性格。這是從宏觀上著眼的觀察。從微觀上看，各個性質(zhì)相同的訴訟制度 下，所產(chǎn)生的證據(jù)制度未必完全相同。這其中的原因存在于訴訟制度的微觀構(gòu)造之上。 比如, 性質(zhì)大致相同的英美法系國家和大陸法系國家的訴訟制度，由于一個實行集中審理主義，一個實行連續(xù)審理主義，致使它們所實行的證據(jù)制度并不完全相同。如在英美法系國家，由于 其訴訟程序有嚴格的階段性，當事人在審前程序中要從事大量的甚至是絕大多數(shù)的訴訟活 動，而且其審前程序的效果直接決定著庭審過程中雙方當事人對抗和辯論的內(nèi)容，所以它實行證據(jù)的適時提出原則。當事人未及時提供和交換的證據(jù)一般產(chǎn)生失權(quán)效果，除非有特殊情形，法院將排除這種

6、遲到的證據(jù)之使用。而同樣的情形發(fā)生在大陸法系國家，法院則未必會 排除遲到證據(jù)的法律效力。因為大陸法系國家原則上實行證據(jù)隨時提出主義，而且其訴訟程 序沒有嚴格的分界，一審和二審被視為一個程序的整體。微觀層次上的差異更加繁富。可以 說，除期限的計算、送達、管轄等這樣的純技術(shù)性程序規(guī)范外，訴訟制度上任何細微的差異均會在證據(jù)制度中映現(xiàn)出來。以下就此作出具體探討。二、兩大法系中的證據(jù)制度訴訟模式論是我國現(xiàn)階段訴訟法學(xué)界研究較多的一個理論性課題，這個課題提出的本身， 就標志著我國民事訴訟法學(xué)的研究進入到了一個嶄新的歷史 階段。 訴訟模式是對訴訟制度和訴訟程序運作方式的高度抽象與概括，本質(zhì)上它已超越具體訴訟

7、制度研究的范疇，而進入到程序法哲學(xué) 的研究領(lǐng)域。應(yīng)當說， 我 國學(xué) 界關(guān)于民事訴訟模式的研究與論證還是卓有成效的。 但是由于各個學(xué)者研究的視角與立足點有所區(qū)別，對于民事訴訟模式的分類化研究以及各個訴訟模式之間區(qū)別的本質(zhì)標準還沒有達成共識。事實上， 民事訴訟模式論的研究與深入展開， 不僅需要法哲學(xué)的指導(dǎo) 與啟迪， 尤其需要有比較民事訴訟法學(xué)的充分知識和嫻熟把握，同時需要對各典型國家民事訴訟制度微觀解析。我國學(xué)界通說認為，現(xiàn)代各國的民事訴訟模式典型地看有三類：一類是以英美法系國家為代表的當事人主義模式，一類是以大陸法系國家為代表的職權(quán)主義模式，還有一類是前蘇聯(lián)和我國實行的超職權(quán)主義模式或糾問主義模

8、式?.當事人主義又稱對抗制，其訴訟模式對證據(jù)制度的影響主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：第一， 當事人對各自訴辯請求所依賴的基礎(chǔ)事實有主張責任，當事人未主張的事實法院不得代為主張。比如，在美國民事訴訟程序中，當事人是通過訴答程序來主張各自的事實的。在訴答程序中，原告提出事實主張，被告則針對該事實主張進行答辯。原告如果針對答辯還有新的事實主張，則還可以進行再次答辯。在普通法上，這種交替性事實主張還可以繼續(xù)進行下去。當事人履行主張責任，被認為是當事人負擔證明責任的一個組成部分。雙方當事人通過交替性的事實主張和答辯，達到形成爭議焦點的目的。如果沒有爭議焦點，訴訟程序便不再進行下去。第二，雙方當事人有形成各自案

9、情的責任。原告對自己提出的事實主張，被告對自己提出的抗辯主張，必須提供證據(jù)證明至表面可信的程度，從而形成自己的案情（case） 。如果其所提供的證據(jù)沒有達到該程度，對方則無反駁之責任，而且可以 申請 法院基于訴答文書作出判決或作出簡易判決。這就是英美法系獨特的證明責任含義之一，稱之為提供證據(jù)的責任，或者稱之為提供證據(jù)推進訴訟的責任。這種意義上的證明責任在證明程度上只要求達到20-30即可。第三，法院作出裁判所依賴的證據(jù)資料來源于當事人的提供，法院一般不代為提供證據(jù)。也就是說，根據(jù)對抗制要求，當事人有收集證據(jù)的責任。美國的發(fā)現(xiàn)程序就是為當事人收集證據(jù)而設(shè)置的。當事人是發(fā)現(xiàn)程序中的主體，依靠發(fā)現(xiàn)程

10、序，當事人可以直接向占有證據(jù)或了解案情的任何人或單位進行收集證據(jù)的活動。這是一種自動的收集證據(jù)的訴訟機制，當事人使用它來收集證據(jù)不必取得法院的首先同意或批準。按照美國聯(lián)邦民事訴訟法的規(guī)定，美國民事訴訟程序中的當事人可以使用五種手段收集證據(jù)。這五種手段是：筆錄證言；書面詢問；要求提供書證和物證；要求自認；要求檢查身體和精神狀況。第四，當事人在庭審程序中負有調(diào)查 證據(jù)的責任。調(diào)查證據(jù)意指當事人當庭提供證據(jù)，并引導(dǎo)出證據(jù)的內(nèi)容。比如， 詢問證人就是由當事人進行的，法院一般不詢問證人。這是對抗制訴訟程序?qū)ψC據(jù)制度所產(chǎn)生的影響，對抗制訴訟程序必然要實行以上基本的證據(jù)原則和證據(jù)制度。這就是所謂的當事人主導(dǎo)

11、原則和當事人控制原則。根據(jù)這些原則，法院處在相對消極的位置。當事人及其代理律師 在訴訟程序中對有關(guān)證據(jù)的問題起著決定性的作用。對抗制訴訟程序不僅影響和規(guī)定證據(jù)制度的性質(zhì)和原則，而且對證據(jù)規(guī)則也有影響。有些證據(jù)規(guī)則在對抗制中具有特別重要的意義，比如傳聞證據(jù)規(guī)則就是如此。傳聞證據(jù)規(guī)則是一種排除第二手證人證詞的證據(jù)規(guī)則。它在英美法系國家證據(jù)法律 規(guī)范中具有極重要的地位，在所有的證據(jù)規(guī)則中具有基礎(chǔ)性作用，它不僅要求證人到庭作證，而且還要求證人必須就其親自感知的案件事實作出陳述。這條證據(jù)規(guī)則不僅有確保證據(jù)證明價值的作用，而且有將裁判者同第一手證據(jù)材料 聯(lián)接起來的機能，克服了審判 者與證據(jù)資料之間的任何中

12、間環(huán)節(jié)。傳聞規(guī)則的產(chǎn)生盡管同陪審團制度有一定的聯(lián)系，但是它與對抗制的聯(lián)系更加密切。因為，實行傳聞證據(jù)規(guī)則的重要理由之一，便是使對方當事人能夠?qū)嶋H地進行交叉詢問。交叉詢問是發(fā)現(xiàn)案件真實的一種具有實效的證據(jù)機制和訴訟機制。行使交叉詢問權(quán)是當事人所享有的重要訴訟權(quán)利之一，也是確保證人證言真實性的保障機制。落實這項重要訴訟權(quán)利的重要前提就是證人必須親自到庭，而且到庭所作的陳述是本人親自感知的案件事實。如果不具備這兩項條件，所謂交叉詢問或?qū)ψC詞的質(zhì)證必將落空，當事人所享有的對抗性權(quán)利或稱訴訟防御權(quán)也無法行使。其它的證據(jù)規(guī)則，如對證據(jù)提出異議和申請 的規(guī)則、自認規(guī)則等等，都與對抗制的訴訟機制相關(guān)。大陸法系

13、國家實行職權(quán)制訴訟模式。但是，大陸法系國家所奉行的職權(quán)主義訴訟模式，和當事人主義訴訟模式在本質(zhì)上是相近的，其區(qū)別只是操作方式上的，而不具有性質(zhì)上的意義。按美國學(xué)者封。梅蘭(Von?Mehren)于1982年發(fā)表的觀點， 法國、德國和美國的民事訴訟制度曾經(jīng)是-而且依然是對抗式的，非對抗制這個詞只有當它用來描述大陸法民事訴訟中收集證據(jù)的司法行為時，才是正確的” ?日本學(xué)者谷口安平于 .1990 年也發(fā)表過類似的觀點，他說： “不少學(xué)者已經(jīng)指出無論是德國法、法國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對抗式辯論原則，當事者之間的對抗式辯論是其共通的特征” ?按照大陸法系學(xué)者的通說理 .論，當事人在訴

14、訟程序中的作用分為三個層次：第一層次稱為處分權(quán)主義，第二層次稱為辯論主義，第三層次稱為當事人進行主義。所謂處分權(quán)主義，是指當事人在民事訴訟程序的啟動、訴訟終了和訴訟對象的確定上具有主導(dǎo)權(quán)。比如，當事人有權(quán)撤訴，有權(quán)進行和解，法院行使審判權(quán)必須在當事人訴訟請求的范圍之內(nèi)。這說明，按照處分權(quán)原則，當事人對含有實體內(nèi)容的程序性權(quán)利擁有絕對性的處置權(quán)。所謂辯論主義，是指法院的判斷對象受當事人的限制，證據(jù)材料只能來源于當事人的訴訟法理。所謂當事人進行主義，指的是當事人對訴訟程序的繼續(xù)有主動權(quán)的訴訟法理。這種理論認為，處分權(quán)主義和辯論主義是當事人主義的核心。正是在此意義上，以上學(xué)者的觀點才是正確的?.所以

15、，我們說大陸法系國家實行的是職權(quán)主義訴訟模式，主要是指第三個層次上的含義，也即實行職權(quán)進行主義，兼及辯論主義上所限縮的含義。事實上，與證據(jù)制度有直接聯(lián)系的訴訟原理是辯論主義，其次是當事人進行主義或者職權(quán)進行主義。處分權(quán)主義基本上屬于實體內(nèi)容的范疇。證據(jù)制度是在實體內(nèi)容既定的前提下所形成的，它自身并不直接回答實體問題。辯論主義具體包含三項要求：第一， 直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的依據(jù)。也就是說，當事人對有利于自己的事實負有主張責任，主張責任在舉證責任之先產(chǎn)生。法官對證據(jù)事實的調(diào)查 ，只限于當事人雙方在辯論程序中所提出的事實

16、，對于當事人沒有在辯論中所主張的事實，即使法官通過職權(quán)調(diào)查得到了心證證實，依然不能作為裁判的依據(jù)。第二，法官應(yīng)將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實依據(jù)。這就是所謂的自認制度，包含明示的自認和默示的自認。無論何種自認，都對法院認定案件事實具有拘束力。自認制度的確立，佐證了訴訟程序的對抗制性質(zhì)。第三， 認定所爭事實所需要的證據(jù)資料也必須是從當事人提出的證據(jù)方法中獲得的，不允許法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。這就是說當事人對各自的事實主張，負有舉證責任。第四，辯論主義只是對事實關(guān)系的原則，而對法律上的判斷則是法官以國家的法律作為尺度進行衡量的結(jié)果，所以不受當事人的陳述和意見的約束。有一句訴訟格言稱“你給

17、我事實，我給你權(quán)利”，所表達的就是辯論主義這種關(guān)于事實的內(nèi)容?.德國學(xué)者卡爾。海因茨。舒瓦伯對德國民事訴訟中辯論主義的基本含義是這樣解釋的：“只有當事人才能把爭議的事項導(dǎo)入程序，并判斷法院是否有必要對此做出決定，同時當事人有權(quán)要求法院作出決定” ?.法國民事訴訟法典第7 條第 1 款便規(guī)定了辯論主義：“只有當事人在辯論程序中出現(xiàn)的事實，才能作為法院裁判的依據(jù)”。實際上，按照我們的理解，所謂辯論主義，就是三個內(nèi)容的綜合，這就是主張責任、舉證責任以及自認制度。在大陸法系國家，法院在當事人具有舉證責任的基礎(chǔ)上也負有一定的協(xié)助查證的職責。例如， 日本 民事訴訟法第 262 條規(guī)定：“法院可以委托官廳或

18、公署、外國的官廳或公署以及學(xué)校、商會、交易所或其它團體，進行必要的調(diào)查”。德國民事訴訟法第355 條規(guī)定： “調(diào)查證據(jù)，由受訴法院為之”。這說明，大陸法系國家雖然原則上也實行辯論主義，但相對英美法國家而言，法院在收集調(diào)查證據(jù)上確乎具有一定的能動作用。從這個意義上來說，大陸法系國家的辯論主義原則貫徹得并非絕對徹底的。這一點， 也正是有的學(xué)者將大陸法系國家的證據(jù)制度歸結(jié)為職權(quán)主義模式的原因之一。日本學(xué)者小林秀之在比較德國、日本與美國的民事訴訟制度后指出，利用相互對立的當事人對勝訴結(jié)果的追求，使當事人在訴訟中充分展開攻擊和防御，而法官或陪審團則被動地從雙方當事人的“體育競技 ”過程中判斷哪一方當事人

19、應(yīng)當勝訴，是美國刑事訴訟和民事訴訟的基本法理。這一點與德國和日本民事訴訟的當事人主義類似。只不過美國民事訴訟和刑事訴訟都更強調(diào)當事人之間的對抗性和裁判者的被動性，具有更強的“體育競技”的特點而已。兩大法系國家證據(jù)制度除了在辯論主義的程度上有所區(qū)別外，它們在證據(jù)制度的運作程序上也有所不同。比如，德國民事訴訟法第404 條規(guī)定： “鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴法院決定”。再如，該法第372 條規(guī)定： “受訴法院可以命令鑒定人一人或數(shù)人參與勘驗 ”。這說明，在德國民事證據(jù)制度中，在鑒定結(jié)論和勘驗筆錄等證據(jù)形式的形成中，法院的職權(quán)作用是極其明顯的。法院對于當事人提供的證據(jù)主動按照證據(jù)規(guī)則的要求進行判

20、斷，而不取決于當事人是否提出異議或申請。值得指出的是，兩大法系國家民事訴訟模式目前正出現(xiàn)一種不斷融合、相互靠攏的趨勢。德國在 20 世紀 70 年代以前，一直采用連續(xù)審理主義來建構(gòu)其民事訴訟程序，沒有嚴格的審前程序， 當事人在訴訟過程中可以隨時提出證據(jù)。這種訴訟程序的設(shè)計并發(fā)了許多不良效應(yīng)，如訴訟效率低下、訴訟程序反復(fù)進行、重復(fù)開庭、法院的權(quán)威軟化等等。為克服這些弊端，德國有些地方性法院開展了審判方式改革，形成了所謂的“斯圖加特模式”。該模式的基本特征是將訴訟程序分為準備程序和主辯論程序兩個階段，貫徹了集中審理主義的原則。其結(jié)果，1977 年 7 月德國實行簡易程序修正法，對民事訴訟法典進行全

21、面的、深入的修改，修改后的結(jié)果是，德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁進了一大步。實行對抗制的美國和英國民事訴訟程序則發(fā)生了相反的變化。在英國， 由于陪審團的作用基本上已趨于消失，其證據(jù)法的內(nèi)容發(fā)生了很大的變化。1995 年 6 月，在英國發(fā)表了由常任上訴法官沃爾夫牽頭研究的民事司法制度 改革的中期報告，闡述改革現(xiàn)行民事訴訟制度的必要性和改革的內(nèi)容及方向，意欲在傳統(tǒng)的當事人對抗制的銅墻鐵壁中強行打開一個缺口，以透入法官職權(quán)的一些空氣?.日本和意大利在民事訴訟模式的融合方面作出了成功的嘗試。二戰(zhàn)以前，日本以德國為宗，學(xué)習(xí)德國的民事訴訟法，成為大陸法系國家的一個分支。二戰(zhàn)后，日

22、本實行了新憲法 ，改采美國法制，使其民事司法制度發(fā)生了重大變化。這種變化的主要特征便是兩大法系國家民事訴訟制度某些特征的互滲互透、相互融合。一方面，日本民事訴訟程序中弱化了法院在指揮訴訟時的專斷職權(quán)，另一方面，又強化了當事人的辯論主義原則。此外，日本還廢除了庭審前法官調(diào)查 取證和對證據(jù)進行審查的程序，防止法官的先入為主。 在庭審中吸收英美法系審判 方式中的一些合理做法，充分發(fā)揮當事人產(chǎn)于訴訟的積極性和主動性，推行辯論式的對抗制訴訟制度。但是，日本并沒有采用英美法系法官完全消極、被動的做法，而仍然掌握著庭審活動的指揮權(quán)和證據(jù)調(diào)查權(quán)。這樣便可避免英美法國家那樣過分追求程序公正，而不得不犧牲一些實質(zhì)

23、公正的現(xiàn)象的發(fā)生。由于訴訟模式上的這種變化，日本等國家的證據(jù)法律 制度和證據(jù)規(guī)則也發(fā)生了相應(yīng)變化。如在證據(jù)收集方面，意大利的法官雖然有一定的指揮權(quán)，但其法律依然以保護當事人的處分權(quán)為原則。原則上，只有在當事人提出請求的時候，才能將對證人的詢問、文字證據(jù)的提出、正式的對當事人的提問以及訴訟宣誓作為證據(jù)使用。而且在現(xiàn)行程序法中，出現(xiàn)了更多的法定證據(jù)規(guī)則和證據(jù)限制 規(guī)則。這樣做的結(jié)果，使得自由心證主義的原則在意大利民事訴訟中顯得很不徹底。由此可見， 1942 年的意大利民事訴訟法和1950 年的修正案在很大程度上使人們告別了“古典性質(zhì)的法官 ”， 并且給人們帶來了尊重當事人權(quán)益的原則?.這在學(xué)理上被

24、稱為混合式訴訟模式，其鮮明特征在于表征兩大法系訴訟模式和證據(jù)模式的融合優(yōu)勢。三、公眾參與審判對證據(jù)制度所產(chǎn)生的影響民事訴訟中的公眾參與是一個兼具古典性和現(xiàn)代性的課題?.所謂公眾參與民事司法，它指的是參加民事審判，行使民事審判權(quán)的主體，除職業(yè)法官外，還應(yīng)有普通公民。普通公民并非法律專家，他們參加訴訟分享審判權(quán)，既有訴訟技術(shù)性意義，也有政治 性意義。訴訟技術(shù)性意義說的是普通公民參加審判，有助于確保它的程序公正性和實質(zhì)正確性。普通公民參加審判， 成為訴訟程序的設(shè)計者構(gòu)件程序制度的一個元素，被羅爾斯認為是實現(xiàn)由不完全的程序正義模式向純粹的程序正義模式轉(zhuǎn)化的一個重要配置因素?.同時，普通公民參加審判有利

25、于匯綜各種生活經(jīng)驗，對案件事實作出正確的認定。這種技術(shù)性意義從英國陪審團制度的產(chǎn)生來看是比較明顯的。原來的陪審團成員就是了解案件真情的證人。普通公民參加審判后來作為一種政治性程序裝置得到了強調(diào)和重申。公眾參與審判與司法的民主 性和司法的制約性密切聯(lián)系在一起。正是因為這兩點原因，公眾參與審判被大多數(shù)國家所認同，只是其模式與功能有所區(qū)別而已。但是，無論公眾參與審判的模式與機能如何，它們都在不同程度上對證據(jù)制度產(chǎn)生影響。例如，在英美法系國家實行陪審團審判，它對證據(jù)制度的影響至少發(fā)生在以下方面：第一，由于陪審團審判，所以必須實行集中審理原則。為什么呢？因為陪審團是臨時召集起來參加某個特定案件審判的組織

26、，它們有點像臨時仲裁機構(gòu)那樣，仲裁完案子后便告解散。由于這個特點，它們必須連續(xù)審理案件，中間不得中斷，不能像大陸法系國家那樣每每 遇及新證據(jù)的提出，便暫停開庭審理。它們必須集中處理案件。這就要求訴訟程序必須分嚴 格的階段進行。審前程序與庭審程序涇渭分明，界限明確。這便產(chǎn)生了庭前證據(jù)提供和交換 的要求，所以，英美法系國家實行證據(jù)及時提出主義。美 國學(xué)者封。梅蘭曾經(jīng)就陪審團審判 與集中審判之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)發(fā)表過以下意見：普通法系不能不實行集中審理，這是因為有陪審團的緣故；陪審團的出現(xiàn)，使非持續(xù)審理變得不切實際我們所說的舉證時限制度實際上便隱含在證據(jù)及時提出主義的原則性之中。當然，我們說陪審團制度對舉

27、證時限制度的產(chǎn)生具有必然性要求，但并不能反過來得出結(jié)論說，如果不實行陪審團制度，便不可能產(chǎn)生 舉證時限制度。舉證時限制度產(chǎn)生的理由有多種，陪審團制度僅僅是其中一種而已。第二，由于實行陪審團審判，而陪審團是外行法官，所以他們需要法官對他們作出各種 指示，而證據(jù)方面的指示是其中一種。例如，法官要向陪審團指示案件中誰負舉證責任，證 明那些案件事實，需要達到什么樣的證明標準。這些證據(jù)制度和證據(jù)程序的產(chǎn)生都與陪審團 審判有密切的關(guān)系。第三，陪審團審判是對抗制訴訟模式產(chǎn)生的原因之一， 對抗制對訴訟證據(jù)產(chǎn)生的影響一般也可用陪審制作出解釋。但是，對抗制產(chǎn)生的原因也有許多，陪審制只是有助于對抗制的 產(chǎn)生，但并非

28、對抗制產(chǎn)生的決定性因素。在陪審團審判中，證據(jù)的收集是由當事人及其訴訟 代理人負責進行的，同時當事人和代理人必須以陪審團能夠理解的方式，提供證據(jù)、調(diào)查證 人并進行論證活動。律師在發(fā)現(xiàn)程序中居于主導(dǎo)地位，對于證據(jù)的收集和出示享有主導(dǎo)權(quán)。離開訴訟代理人的主導(dǎo)作用，發(fā)現(xiàn)程序就不能很好地起作用，甚至就會陷于癱瘓。第四，陪審團審判的貫徹，產(chǎn)生了一些獨特的證據(jù)規(guī)則。比如，傳聞證據(jù)規(guī)則，盡管它 的產(chǎn)生與對抗制有關(guān)，但是陪審團審判也是它賴以形成的導(dǎo)因之一。因為，傳聞證據(jù)排除規(guī) 則之所以有存在的價值，原因之一便是傳聞證據(jù)容易引起作為外行法官的陪審員對案件事實 爭議焦點的混淆。傳聞證據(jù)的真實性也是值得懷疑的， 陪審

29、員考慮和評估這類證據(jù)必將是弊 大于利。所以，立法原則上將它予以排除。再如，意見證據(jù)規(guī)則，也與陪審制有關(guān)。因為如 果是職業(yè)法官，一般就不用擔心證人的意見會干擾或影響其對案件事實的正常思維判斷，故證人發(fā)表的對案件事實的判斷性意見也能作為一種輔助性證據(jù)使用，這種使用對審理案件乃是利大于弊。但是同樣的情形反映在陪審團審判，證人意見就必須受到排除，也即從證人證 詞中刪除。將證人證言從已經(jīng)形成的筆錄中予以剔除，這也是英美證據(jù)制度的一個特點。其 他諸如類似事件證據(jù)、品格證據(jù)等等，其證據(jù)規(guī)則賴以形成的原理都與陪審團審判有關(guān)。公 眾參與審判的另一種模式就是大陸法系國家推行的參審制。按照參審制，外行法官與職業(yè)法官

30、一起組成合議庭，由同一個審判組織行使審判權(quán)。可見，盡管與陪審團制度相比，參審制 也是由普通公民參加審判，分享職業(yè)法官的審判權(quán)的，但是它的權(quán)力結(jié)構(gòu)與行使權(quán)力的方式 是不同的。也正因為這樣的區(qū)別，參審制對證據(jù)制度所產(chǎn)生的影響就遠不如陪審團制度大。 實行參審制的案件審理與不實行參審制的法官單獨審理，在證據(jù)制度上不會產(chǎn)生明顯區(qū)別。四、自由順序與法定順序：舉證時限的制度契機民事訴訟中關(guān)于訴訟程序進行的順序問題，存在著相互對立的兩種不同的做法與原則。一種稱為自由順序主義，一種稱為法定順序主義。按照自由順序主義，當事人為了達到訴訟 的目的，可以依照自然順序?qū)嵤┰V訟行為。與此相關(guān)聯(lián)的程序結(jié)構(gòu)模式，為間斷審理主

31、義。按照法定順序主義，當事人實施訴訟行為，必須按照法定的順序進行，否則不能發(fā)生法律效果。 與此相關(guān)聯(lián)的程序結(jié)構(gòu)模式，為集中審理主義。大陸法系國家傳統(tǒng)上實行自由順序主義，英美法系國家傳統(tǒng)上實行法定順序主義。法定順序主義又分為證據(jù)分離主義與同時提出主義兩種做法。證據(jù)分離主義是指對作為裁判的基礎(chǔ)事實，將其主張階段與提出證據(jù)的階段分開進行。 英美法系國家目前便采用這種做法。同時提出主義是指當事人為了達到同一目的之事實主張和證據(jù)，必須同時提出或者在一定的期間內(nèi)提出，以后提出就無效。日本是實行自由順序原則的典型國家。日本民事訴訟法第137 條規(guī)定： “攻擊和防御方法，除另有規(guī)定外，可以在口頭辯論終結(jié)前提出

32、”。該法第133 條明確規(guī)定：“法院可以命令重新開始已經(jīng)終結(jié)的口頭辯論”。也就是說，當事人可以隨時提出新證據(jù)，法院可以決定重新開庭審判 。但是，日本對當事人隨時提出證據(jù)也有限制性規(guī)定，這說明自由順序主義也是有限的。如日本民事訴訟法第139 條規(guī)定： “當事人因故意或重大過失延誤時機所提出的攻擊和防御方法，當認為因此致使終結(jié)訴訟延遲時，法院可以依據(jù)申請 或依職權(quán)作出駁回的裁定”。這兩種立法原則各有利弊。法定順序主義有利于防止訴訟的拖延，提高訴訟的效率，增強訴訟節(jié)律，但有人為地減少訴訟證據(jù)資料之嫌，不利于發(fā)現(xiàn)案件的真實，甚至對權(quán)利保護有害。自由順序主義恰好相反，它有利于對案件真實的發(fā)現(xiàn)，但是有導(dǎo)致

33、訴訟遲延的可能。我國實行的是與大陸法國家相一致的自由順序主義。我國民事訴訟法第110 條規(guī)定：起訴狀應(yīng)當記明 “證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所”。這說明，我國民事訴訟法在當事人起訴之時便要求其提供可以提供的證據(jù)，但是，沒有進而規(guī)定當事人必須在該階段提供所有的證據(jù)。該法第 125 條規(guī)定： “當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，可見，當事人在開庭審理過程中還可以提供證據(jù)。值得注意的是，立法規(guī)定當事人可以提供“新的證據(jù) ”。這里所謂“新的證據(jù) ”，當指當事人在起訴階段和審前階段沒有提供的證據(jù)，而不限于新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。這種立法方式是典型的證據(jù)隨時提出主義的做法。不僅如此，按照該法第132 條的規(guī)定，“需

34、要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗或者需要補充調(diào)查 的 ”，法院可以決定延期審理。延期審理制度得以設(shè)立的原因之一，便是為了適應(yīng)證據(jù)隨時提出主義的程序機能。根據(jù)民事訴訟法第 153 條的規(guī)定，如果原判決“證據(jù)不足 ”， 第二審人 民法 院應(yīng)當裁定撤銷原判決，發(fā)回重審或查清事實后改判。這說明， 當事人在第二審程序中可以提出新的證據(jù)，以彌補 “證據(jù)不足 ”的缺陷，從而使法院能夠在查清事實的基礎(chǔ)上作出符合客觀真實的判決。此外，根據(jù)民事訴訟法第179 條的規(guī)定，在判決生效后，如果當事人“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”，還可以申請再審?？梢?，我國的證據(jù)隨時提出主義，是最寬泛意義上的證據(jù)

35、隨時提出主義，比大陸法系國家的相應(yīng)原則更加松弛。尤其是，我國現(xiàn)行民事訴訟法還缺少對當事人故意或有重大過失不提供證據(jù)或遲延提供證據(jù)的制裁性后果。這種證據(jù)隨時提出主義的訴訟原則，被實踐證明具有諸多弊端，比如對故意拖延訴訟的行為缺少應(yīng)有的對策、訴訟效率低下、訴訟突襲的現(xiàn)象難以克服、程序安定性原則不能獲得維持。為了克服這些弊端， 司法實踐中提出舉證時限制度的立法方案。舉證時限制度的實質(zhì)乃是貫徹集中審判原則，推行法定順序主義，五、口頭審理與書面審理：受實體法影響的證人制度口頭審理原則又稱言詞審理主義，這是一條非常重要的訴訟原則和證據(jù)原則，與它相對立的便是所謂書面審理主義或稱書狀主義?？陬^原則和書面原則自

36、古以來就是各國立法例所選擇采用的兩種訴訟行為方式的原則。但是，從近代訴訟制度形成以后，尤其從拿破侖民事訴訟法典制定以后，口頭主義便成為訴訟程序中的基本原則，書面原則僅起補充性作用。所謂口頭原則，是指當審理時當事人及法院的訴訟行為是以口頭陳述并聽取其陳述來進行的原則 ?.口頭主義之所以得到近現(xiàn)代訴訟制度創(chuàng)設(shè)者的青睞，其原因在于實行該原則有下幾點好處：第一，實行口頭原則有利于直接原則和公開原則的貫徹和落實。第二，實行口頭原則能夠使審判者和當事人直接接觸，對自己存有疑問的地方直接發(fā)問，并制止不必要的陳述，明確爭議焦點，同時使審判呈現(xiàn)活力，活躍庭審氣氛。第三，通過口頭方式陳述事實，解釋證據(jù)內(nèi)容，可以充

37、分發(fā)掘證據(jù)資料的意義和價值，使法官印象深刻，了解全面，形成符合客觀真相的心證。所以，口頭原則成了法官正確判斷案件事實，正確評估證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性的訴訟保障機制。正因如此，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都將口頭原則奉為訴訟基本原則，以它的貫徹來帶動其他訴訟原則的實現(xiàn)，從而使之成為訴訟證據(jù)制度中的核心原則和靈魂。口頭原則對證據(jù)制度提出以下主要的要求：第一， 證人必須到庭作證，限制書面證詞的使用。第二，法官對案件事實心證的形成，應(yīng)當?shù)於ㄔ诋斒氯说目陬^陳述、證據(jù)的口頭提供和解釋以及口頭辯論的基礎(chǔ)上。第三，任何裁判的作出，都必須經(jīng)過以口頭證據(jù)調(diào)查和口頭辯論為中心內(nèi)容的庭審程序。這就是大陸

38、法系國家所謂的言詞辯論程序。第四，當事人應(yīng)當作為證人對待，在對方當事人的要求下應(yīng)當出庭作證。第五，鑒定人也應(yīng)當作為證人對待，它與普通證人一樣具有出庭口頭作證的義務(wù)?？彬灥姆ü賾?yīng)當就勘驗筆錄接受當事人雙方的質(zhì)證，否則不得作為定案的根據(jù)。第六，建立非口頭證據(jù)排除規(guī)則。如果證據(jù)不能以口頭方式表達，則排除其證據(jù)能力，如匿名舉報、調(diào)查報告、偵察機關(guān)作出的意見書、自訴狀等等均不能作為證據(jù)使用。但是，言詞主義并不意味著在民事訴訟中完全排除書面文件或書面工具。近一個半世紀以來，歐洲大陸出現(xiàn)了大量的學(xué)說和法律 改革運動，選擇將言詞主義的標簽作為其法律制度的標志。這將言詞原則提高到了訴訟意義的最高層面。但是，正如

39、有的學(xué)者所言，言詞主義決不意味著在民事訴訟中完全排除書面成分，而是基于在口頭審理的過程中審判機構(gòu)與當事人（而不僅僅通過其律師 ）和證人直接發(fā)生聯(lián)系?.例外情形必須有法律明文規(guī)定，比如，起訴狀和答辯狀就可以看成是書面辯論的例外情形。法定的書面證據(jù)可以運用，有的國家，如法國，甚至實行書面證據(jù)優(yōu)先主義，規(guī)定有的案件事實必須通過書面形式才能加以證明。在英美法系國家，如果對方當事人在法定期間內(nèi)不作答辯，法官則可不經(jīng)過開庭審理作出不應(yīng)訴判決。有的國家規(guī)定簡易程序可以書面審理，還有的國家規(guī)定缺席審判可以書面進行。但是無論如何，口頭審理主義和公開審判原則一起，被成為現(xiàn)代民事、刑事訴訟制度的基本要素。事實上，這

40、兩大原則以一種效率、自由和社會 公正的程序制度之現(xiàn)代要素出現(xiàn)，換言之，即作為公正審理的現(xiàn)代要素出現(xiàn)?.我國民事訴訟法沒有規(guī)定言詞原則，僅僅規(guī)定了辯論原則。民事訴訟法第12 條規(guī)定： “人民法院審理民事案件，當事人有權(quán)進行辯論”。當事人行使辯論權(quán)既可以通過書面形式，也可以通過口頭形式，法庭辯論應(yīng)當是口頭的。除此而外，我國民事訴訟法對口頭原則并沒有強調(diào)。第一，有訴訟代理人的當事人，可以不到庭參加審理。這極大地影響了口頭原則的貫徹，同時，也限制了當事人的證據(jù)資源，縮小了證據(jù)來源和途徑。這層含義在立法上有所隱含。如，民事訴訟法第62條規(guī)定： “離婚案件有訴訟代理人的本人，除不能表達意志的以外，仍應(yīng)出庭

41、確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見”。這一條規(guī)定，被認為是立法要求當事人親自到庭的特殊規(guī)定。但它僅僅限于離婚訴訟，對于其他訴訟案件則不適用。第二，在證人作證問題上，我國民事訴訟法放任了書面審理主義的做法。民事訴訟法第65條第 2 款規(guī)定： “人民法院對有關(guān)單位和個人提出的證明文書應(yīng)當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力 ”。這說明，有關(guān)單位和個人可以通過提出證明文書的方法作證。這顯然反映了書面審理主義的性質(zhì)。同法第70 條規(guī)定： “證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法 院許可，可以提交書面證言 ”。由于該條規(guī)定沒有對何謂“確有困難 ”作出明確界定，再加上有其他諸多原因的綜合作用，證人出庭作證的

42、比率極低，書面作證的情況比較普遍。這種現(xiàn)象的客觀存在，無疑是同口頭審理主義的要求相違背的。第三，在鑒定人作證問題上，我國民事訴訟法采用的是以書面審理主義為主的原則。這首先表現(xiàn)在民事訴訟法第63 條確立的證據(jù)種類上。該條規(guī)定 “鑒定結(jié)論 ”是證據(jù)的種類之一，而不是規(guī)定鑒定人到庭作出的口頭鑒定意見為證據(jù)的表現(xiàn)形式。這實際上便肯定了鑒定人作證可以書面進行。該法第72 條進而規(guī)定：“鑒定部門和鑒定人應(yīng)當提出書面鑒定結(jié)論”。鑒定結(jié)論這種書面證據(jù)便可直接轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，而無需口頭表述。這一點在同法第124 條規(guī)定法庭調(diào)查 順序時表現(xiàn)得更加明顯，它僅僅要求法院“宣讀鑒定結(jié)論”。雖然這一規(guī)定并不排斥鑒定人到庭

43、口頭作證，但是立法并不要求鑒定人到庭，并將它與證人區(qū)別對待，這是顯而易見的。第四，勘驗筆錄也是以書面審理為原則的證據(jù)形式。其理同于鑒定結(jié)論，略。第五，二審程序允許實行書面審理。二審程序在我國屬于終審程序，它既是事實審又是法律 審，而且在它與一審的關(guān)系上，我國實行的是繼續(xù)審理原則，也即當事人可以到二審提出其在一審中沒有提供的證據(jù)，二審法院對此必須審查判斷，而不得排除。民事訴訟法第 152 條規(guī)定： “第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理 的，也可以徑行判決、裁定”。由此可見，二審法院對二審案件的 審判可以不經(jīng)過

44、開庭得以完成。換而言之，二審法院對上訴案件可以書面審理。以上表明，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了開庭審理原則， 任何案件不經(jīng)過開庭審理不得作 出實體性裁判，這是我國民事訴訟法的先進之處，也是其落實和表征口頭原則的重要方面， 但是，一個不容諱言的問題便是我國民事訴訟程序中的口頭原則貫徹得遠遠不夠徹底和全 面。而這些方面無論從英美法系還是大陸法系國家來看，都是應(yīng)該實行口頭原則的，都應(yīng)當 是口頭原則的主要表現(xiàn)方面。我國司法實踐表明，也正是因為口頭原則未得到徹底落實，導(dǎo) 致了一系列的弊病。如證人不到庭作證，書面證詞成為證人作證的主要形式；鑒定人不到庭 以口頭方式表述鑒定意見，使當事人對該類證據(jù)的質(zhì)證流于形式

45、，無法落到實處；勘驗人員 的勘驗意見究竟有無真實性，具形成究竟是否合乎法律程序等等問題， 在勘驗人員不到庭的 情形下實無法質(zhì)證?？傊?，由于我國現(xiàn)行民事訴訟并沒有真正確立口頭審理原則，使得我國 民事證據(jù)制度不可避免地帶上了諸多缺陷， 并影響了我國民事訴訟程序的公開性、 公正性和 對抗性，抑制了當事人在訴訟過程中的主觀能動性的有效發(fā)揮，而且不利于客觀真實這個訴訟目標的實現(xiàn)，因而必須加以改造，真正落實為各國所公認的、體現(xiàn)訴訟制度現(xiàn)代特色的口 頭審理原則。六、審與判的統(tǒng)一與分離：直接審理主義對證據(jù)制度的影響直接審理主義是指作出判決的法官應(yīng)當親自聽取辯論并親自進行證據(jù)調(diào)查的訴訟原則。直接審理主義的對立范

46、疇是間接審理主義。間接審理主義是指根據(jù)他人審理結(jié)果或調(diào)查證據(jù)結(jié)果而作出裁判的訴訟原則。直接審理主義的貫徹有兩個要求：第一，作出裁判的法官與審理案件的法官應(yīng)當是同一的。也就是說，審者即為判者，判者即為審者，直接審理主義不允許出現(xiàn)審者不判，判者不審，審與判的分離現(xiàn)象。第二，審理案件的法官必須始終如一，中途不得任意更換。如必須更換，或由新任法官繼受，訴訟程序應(yīng)當從頭開始。但是，有的國家，如日本，其民事訴訟法學(xué)理認為，如果審理案件的法官或?qū)徟薪M織發(fā)生變更，就必須從頭或重新審理是違背訴訟經(jīng)濟 原則的?.日本民事訴訟法第 187 條第 1 款規(guī)定了直接原則：“判決應(yīng)當由參與其基本口頭辯論的審判官作出”。

47、第 2 款規(guī)定了法官更換時對直接原則的貫徹： “審判官有更換時，當事人應(yīng)當陳述以前口頭辯論的結(jié)果”。所以，法官更換時，訴訟程序雖然不必要重新來過，但是，當事人必須向新任法官陳述以前的辯論結(jié)果。這是對直接原則的變通解釋。該條第3 款規(guī)定：“獨任審判官有更換時，對以前已經(jīng)進行過詢問的證人，如果當事人提出再詢問的申請 時，法院應(yīng)當進行該項詢問。合議庭審判有過半數(shù)更換時，對以前已經(jīng)進行過詢問的證人，由當事人提出再詢問的申請時，亦同”。實行直接審理主義，具有重要的意義：第一，有利于法官形成正確的心證，反映客觀事實真相。如果作出裁判的法官是聽取其他法官的匯報而行使審判權(quán)的，則該審判權(quán)的行使便直接違反了直接

48、審理主義的要求。違反直接審理主義的訴訟原則，難以確保案件的正確處理。第二，有利于調(diào)動當事人的訴訟積極性和能動性，將他們的努力直接與訴訟結(jié)果聯(lián)系起來。第三，有利于法官審判責任心的加強，落實錯案責任追究制。第四，有利于實現(xiàn)法官獨立審判。第五，有利于提高法官素質(zhì)和審判水平。第六，能夠防止庭審走過場，避免形式主義發(fā)生。第七，有利于帶動諸如審判公開、口頭審理、法官回避等訴訟原則、訴訟制度的實現(xiàn)和落實。直接審理主義對證據(jù)制度的要求主要有：第一， 直接審理主義要求當事人有證舉在法庭上，也就是要求當庭舉證。第二，直接審理主義要求當事人提供證據(jù)應(yīng)當以口頭方式加以說明和解釋，并進行口頭辯論。雖然直接審理主義和口頭

49、審理主義是兩項分別獨立的訴訟原則，二者可以分離。但是，一般而言，口頭主義與直接主義天然地結(jié)合在一起，而間接主義則與書面主義則更容易聯(lián)系在一起。所以，口頭主義需要用直接主義來保障，直接主義需要口頭 主義來體現(xiàn)。第三，直接主義有利于落實當事人之間的質(zhì)證制度。當事人的質(zhì)證是確保證據(jù)可靠性、 揭示證據(jù)證明價值的重要程序機制，質(zhì)證過程中出現(xiàn)的許多細枝末節(jié)和呈現(xiàn)的庭審氛圍，是法官正確形成心證，正確認定案件事實的關(guān)鍵。如果實行間接審理主義由審理案件的法官向法庭外的法官匯報，然后由法庭外的法官作出裁判，不僅浪費審判資源，而且難以保證裁判的正確性。第四，直接審理主義要求法官當庭認證。法官當庭認證是法官就證據(jù)的可

50、采性公開心證的過程。法官當庭認證的程序保障是由裁判者直接聽取證據(jù)的辯論過程。直接審理主義是法官當庭認證的前提條件，法官當庭認證是直接審理主義的更高要求。不實行直接主義，審理案件的法官與案情的展開過程不直接接觸，那么，這樣的法官就難以準確地判斷證據(jù)、評估證據(jù)從而決定是否接納證據(jù)。第五，直接審理主義要求法官獨立審判。我國民事訴訟法盡管沒有明確規(guī)定直接審理主義，但是從其他相關(guān)訴訟原則、訴訟制度和訴訟程序來看，應(yīng)當認為我國民事訴訟法是實行直接審理主義的原則的。因為，第一，審判獨立原則隱含了直接審理主義的要求。民事訴訟法第6 條規(guī)定：“民事案件的審判權(quán)，由人民法院行使”。人民法院依法獨立行使審判權(quán)，其他

51、任何行政 機關(guān)和 社會 團體以及個人均不得干涉，這本身就反映了直接審理主義的要求。它要求人民法院審理案件并就案件直接作出裁判，而無需向任何機關(guān)匯報，聽由任何機關(guān)或個人作出裁判?？梢姡ㄔ鹤鳛橐粋€整體，在行使審判權(quán)上是統(tǒng)一的，審者為法院，判者為法院，這是直接審理主義的基本要求和體現(xiàn)。第二，合議制度是直接審理主義的體現(xiàn)。民事訴訟法第10 條規(guī)定了合議制度，要求人民法院審判案件原則上組成合議庭進行。既然實行合議，那自然包含審和判的統(tǒng)一，否則合議有何用呢？尤其是，民事訴訟法第43 條規(guī)定：“合議庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應(yīng)當制作筆錄，由合議庭成員簽名。評議中的不同意見，必須如實記入筆錄

52、”。所謂少數(shù)服從多數(shù)，就是要求法院的裁判結(jié)論應(yīng)當以合議庭中的多數(shù)人的意見為準。這顯然是直接主義的體現(xiàn)和落實。第三，回避制度也是直接審理主義的要求。民事訴訟法第 10 條規(guī)定了回避制度，要求審判 人員以及其他相關(guān)人員在法定情形下退出對案件的審理和判決?；乇苤贫炔粌H適用于審理，而且也適用于形成判決結(jié)論。回避制度創(chuàng)設(shè)的理由之一便是保證審判者能公正行使審判權(quán)。如果審者與判者能夠分離，那么，對審者規(guī)定回避制度就意義大減了，因為行使判決權(quán)的主體才是決定事物性質(zhì)的主要方面，要求審理者回避并不能確保裁判者的公正。所以，回避制度的設(shè)立自身就含有審者與判者相統(tǒng)一的機理。第四，公開審判制度也要求實行直接審理主義。公開審判的目的是為了確保司法公正，公