護初探程序性辯

1、程序性辯護初探喬繼東摘要：程序性辯護是以刑事程序法為依據(jù)，指出刑事辦案人員在偵查、起訴、審判過程中嚴重違反有關(guān)程序法的規(guī)定，或者在辦案過程中有嚴重侵犯公民憲法基本權(quán)利的行為，從而否定某一證據(jù)或某一訴訟行為的有效性，阻卻犯罪指控，達到維護被告人合法權(quán)益的目的。程序性辯護對促進我國刑事司法制度的進一步法治化、文明化，對促進我國的人權(quán)制度發(fā)展和憲政建設都將起到積極的作用。一、實體性辯護與程序性辯護之概念解析(一)辯護一般學者把辯護定義為：“辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控，提出有利的證據(jù)，以證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或應當減輕、免除處罰，維護其合法權(quán)益的一種訴訟活動?！北?/p>

2、文所指的“辯護”主要是研究辯護人在法庭審理階段為被告人所作的辯護，主體僅限于辯護人。(二)實體性辯護所謂“實體性辯護”，是指主要從事實和法律的角度尋找根據(jù)為被告人做無罪或罪輕的辯護。從上文對“辯護”的定義我們可以看出，其實傳統(tǒng)意義上對辯護的理解就是“實體性辯護”。從事實的角度為被告人辯護主要是指出被告人沒有犯罪事實，案發(fā)時被告人不在犯罪現(xiàn)場，或者利用刑事證據(jù)規(guī)則證明控方所舉證據(jù)不具有證明力，或者指出控方對被告人的有罪指控沒有達到構(gòu)成犯罪的刑事證明標準，從而促使法庭作出“事實不清，證據(jù)不足”的無罪判決;從法律的角度為被告人辯護主要以刑事實體法為根據(jù)，指出被告人的行為不具備犯罪構(gòu)成要件，從而根本不

3、構(gòu)成犯罪，或者證明被告人的行為屬于“排除犯罪行為”的范圍，比如正當防衛(wèi)、緊急避險、意外事件等。這些都是“無罪辯護”，當然，辯護人也可以從事實和法律的角度為被告人作罪輕、應當減輕處罰的“有罪辯護”。(三)程序性辯護所謂“程序性辯護”是指以刑事程序法為依據(jù)，辯護人指出刑事辦案人員在偵查、起訴或?qū)徟羞^程中嚴重違反有關(guān)程序法的規(guī)定，或者在辦案過程中有嚴重侵犯被告人基本權(quán)利的行為，從而否定某一證據(jù)的有效性或某一訴訟行為的有效性，將警察、檢察官、法官的行為置于被審查的境地，阻卻犯罪指控，達到維護被告人合法權(quán)益的目的。(四)實體性辯護與程序性辯護的區(qū)別實體性辯護與程序性辯護就其本質(zhì)而言只不過是兩種不同的辯護

4、模式而已，或者說是兩種不同的辯護策略，其根本目的是一致的，都是為了形成與控訴方的平等對抗，維護被告人的合法權(quán)益，求得裁判結(jié)果的公正與合理。兩者主要有以下幾點不同：第一、采取的策略不同。實體性辯護采取的是“防守式”策略，在這種模式下，控方為進攻方，辯方為防守方。我們都知道，在刑事訴訟中要證明被告人有罪，控方要承擔舉證責任，要舉出充分、確鑿的證據(jù)證明被告人有罪，并且要達到“排除一切合理懷疑”的證明標準。作為辯方只要從事實或法律的角度動搖了控方的證明，打亂了他的陣角，使得法官對控方的指控產(chǎn)生了“合理懷疑”，從而達到為被告人辯護的目的?？磥恚瑢嶓w性辯護也有它天然的優(yōu)勢，采用這種辯護模式辯方無須舉證，只

5、要對控方能起到“干擾作用”就達到了目的。相反，程序性辯護采取的是“進攻式”策略，辯護方以攻為守，將公安司法機關(guān)的偵查、起訴、審判行為作為攻擊的目標，舉出證據(jù)證明公安司法機關(guān)的司法行為嚴重違反相關(guān)法律程序，或者證明公安、檢察機關(guān)在辦案過程中有嚴重的侵犯被告人基本權(quán)利的行為，從而否定控方證據(jù)或訴訟行為的合法性和有效性，達到辯護目的。但是，采用這種模式辯方要承擔舉證責任，困難較大。第二、辯護的法律依據(jù)不同。實體性辯護的法律依據(jù)是刑事實體法，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論、排除犯罪性行為理論、刑事責任理論以及刑事證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定為被告人辯護;程序性辯護的法律依據(jù)是刑事程序法，我國相關(guān)的程序法對刑事偵查行為、起訴行

6、為、審判行為以及在刑事訴訟過程中采取各種強制措施，都有相應的程序規(guī)范，這些程序性的法律規(guī)范都可以用來作為辯護的法律根據(jù)。第三、兩種辯護模式所針對的對象不同。簡單地說，實體性辯護針對的是被告人的事實行為，而程序性辯護針對的是檢控方的訴訟行為。美國著名辯護律師德肖微茨將這種帶有進攻性的程序性辯護稱為“最好的辯護”，因為這種辯護使得庭審的對象發(fā)生了轉(zhuǎn)移由審查被告人的事實行為轉(zhuǎn)移到審查控訴機關(guān)的訴訟行為，從而形成了像英國學者所說的“審判之中的審判”、“案中案”或“訴中訴”，導致檢控機關(guān)竟然成了“程序意義上的被告人”，形成了一種獨立的“司法審查之訴”2二、程序性辯護的理論資源與規(guī)范資源(一)程序正義觀程

7、序性辯護的理論資源程序正義觀念于英國誕生、發(fā)展、成熟，后被美國所繼承和發(fā)展，是謂“正當程序”。其思想淵源可以追溯至1215年的英國自由大憲章。原來這一語詞只是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式，并保障被告人接受陪審團裁判的權(quán)利，后來擴大了適用范圍，意味著在廣義上剝奪某種個人權(quán)利時，必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利。3程序正義標準在歷史演進過程中經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段：1、自然正義標準。在普通法上存在著一些在司法過程中被普遍接受的公平原則，人們就把這些“基本原則”視為“自然正義”。自然正義的第一個原則是：任何人不得做與自己有關(guān)的案件的法官。該原則一般被理解為裁判者應當：(1)對訴訟結(jié)

8、果不存在特定的利益;(2)在聽審過程中沒有帶有偏見的舉動;(3)不能成為自己以前作出的判決的上訴審法官;(4)不能同時成為檢察官和法官;(5)不能表現(xiàn)出偏袒。4自然正義的第二個原則是：必須給予訴訟各方充分闡述自己理由的機會。這就意味著在進入訴訟后，有關(guān)國家機關(guān)及其工作人員有義務提前告知當事人所享有的各項訴訟權(quán)利及案件處理的司法程序，并及時通知其任何可能受到的指控，以便其為此做充分的準備，允許當事人以適當?shù)姆绞綄⒋疝q提交法官。2、正當程序標準?！罢敺沙绦颉笔敲绹?lián)邦憲法確立的一項基本原則。1791年12月15日，獲得國會和多數(shù)州批準的十條修正案正式加入美國憲法，統(tǒng)稱為“權(quán)利法案”。其中第4條

9、規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)安全不受無理的搜查和扣押。在沒有可能性根據(jù)和沒有詳細說明搜查和扣押的地點和人物時，不得發(fā)出搜查和扣押狀”;第5條規(guī)定：“任何人不能被迫自證其罪”;第6條規(guī)定：“在刑事訴訟中，被告人有權(quán)得到當?shù)毓銓張F的迅速和公開的審判，并有權(quán)被告知指控的性質(zhì)和理由、與被害人對質(zhì)、取得有利于己的證人、依法得到律師的辯護”等等。最引人注目的是聯(lián)邦憲法第五修正案明確使用了正當法律程序的概念：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！泵绹?lián)邦憲法第一條至第十條修正案所包含的正當程序保障，被直接視為程序正義的標準，如確保被告人獲得律師的有效幫助，獲得公正陪審團的審判，

10、獲得提出本方證據(jù)和向?qū)Ψ阶C人提出質(zhì)證的機會等。公正的程序不僅僅具有工具價值，公正的程序本身也具有獨立于實體法的內(nèi)在價值。日本著名的訴訟法學者谷口安平甚至認為“程序乃實體之母”，此話是相當有道理的。正當程序本身所體現(xiàn)出來的價值是實體公正所無法取代的，只有這種正義才是實實在在的“看得見的正義”，其中包涵著公正、公平、合理、民主、自由、人權(quán)等諸多人類所共同追求的普世價值。公正程序以維護當事人的基本權(quán)利和人格尊嚴為價值取向，同時也是獲得實體上的公正裁決的根本保證。(二)相關(guān)立法程序性辯護的規(guī)范資源程序性辯護要以相應的刑事程序法為依據(jù)，目前我國在這方面可資利用的規(guī)范資源有：中華人民共和國刑事訴訟法第35

11、條：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！钡?3條：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”第191條：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有

12、關(guān)公開審判的規(guī)定的;(二)違反回避制度的;(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;(四)審判組織的組成不合法的;(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！币约氨痉ǖ?8條、第64條、第71條等相關(guān)條文。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第136條、第138條、第145條都有相關(guān)的規(guī)定。以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大

13、常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定(俗稱“六部委規(guī)定”)和中華人民共和國逮捕條例等法律法規(guī)中，均有關(guān)于對偵查、司法機關(guān)的程序性約束。三、程序性辯護的價值就某一個案而言，程序性辯護有利于維護當事人的各項訴訟權(quán)利和公民的基本權(quán)利，有效對抗控方的指控，置控方于不利的境地，實現(xiàn)刑事訴訟中的控辯平衡，達成刑事案件的公正審判。如果就整個刑事訴訟制度而言，其價值和意義就更加重大，主要表現(xiàn)在：(一)程序性辯護對推動我國的程序法治建設有重大意義。一直以來，我國就有“重實體，輕程序”的傳統(tǒng)，只問結(jié)果，不管過程。所以在程序規(guī)制方面一直很薄弱，程序違法現(xiàn)象比較普遍，尤其是在刑事訴訟中的偵查階段，諸

14、如非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法使用警察圈套，剝奪犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，限制辯護人的辯護權(quán)等等，不一而足。在審判中違反回避制度、枉法裁判、徇私舞弊等嚴重違反審判制度的行為也時有發(fā)生。近些年來，隨著三大訴訟法的不斷修改和完善，各項訴訟制度的進一步完善，理論界和實務界對程序本身的獨立價值日益給予更多的關(guān)注，程序違法現(xiàn)象在一定程度上有所遏制，但總體情況依然不是很令人滿意。而在刑事訴訟中加強程序性辯護，將大大有助于整個刑事訴訟制度的進一步發(fā)展和完善，有助于規(guī)范偵查、檢察、審判等各項訴訟行為，有效預防和遏制各種違反程序規(guī)定的違法行為。強化程序性辯護將有助于實現(xiàn)真正的控辯平衡，促進公正司法、文明司法，

15、對建設我國現(xiàn)代化的、文明的司法制度有著不可估量的重大意義。(二)程序性辯護將對保障公民的憲法權(quán)利起到十分積極的作用。在刑事司法過程中，被侵犯的公民權(quán)利幾乎全是憲法所保護的基本權(quán)利。諸如，公民的人身自由、人格尊嚴、公民的住宅權(quán)、公民的通信自由和通信秘密權(quán)、公民的申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)以及在受到刑事指控時獲得辯護權(quán)等。這些公民的基本權(quán)利在我國憲法第33條、37條、38條、39條、40條和41條中有明確的規(guī)定。但在刑事司法過程中，這些公民的基本憲法權(quán)利卻屢屢遭受侵犯，非法拘禁、非法搜查、非法扣押、非法竊聽、竊拍、非法侵入公民住宅、剝奪或限制公民的通信自由、侵犯通信秘密、剝奪或限制公民的申訴權(quán)、控告權(quán)

16、、檢舉權(quán)和辯護權(quán)等等，此類嚴重的程序違法行為時有發(fā)生。程序性辯護不僅為被告方提供了一種對抗國家刑事追訴機關(guān)的有力手段，而且還可以此手段維護自己的憲法權(quán)利，從而有可能成為推動我國憲法司法化的積極力量。我們完全有信心相信，終究有一天，此類侵犯公民憲法權(quán)利的刑事司法行為將成為合憲性審查的對象，侵權(quán)者將會為此承擔明確而具體的法律責任，公民的基本權(quán)利將會得到根本和有效的保護。四、程序性辯護的現(xiàn)狀及前景由于我國在刑事司法活動中只重結(jié)果，而不重過程。抓獲“罪犯”，將其繩之以法是公、檢、法三機關(guān)的共同責任?！跋嗷ケO(jiān)督”顯得不足，“相互配合”倒是比較默契。在“打擊犯罪，保護人民生命、財產(chǎn)安全”這個共同目標上是絕對一致的。所以長期以來，公、檢、法機關(guān)均以“破案率”、“結(jié)案率”為終極追求，也是上邊考核政法干警的最重要的指標。只要能及時地破案，結(jié)案，至于是如何破案，如何結(jié)案倒在其次了。至少在相當長的一段時間內(nèi)這些問題沒有得到足夠的重視，這也正是產(chǎn)生那么多啼笑皆非、匪夷所思的冤假錯案的真正原因。目前，盡管在庭審已出現(xiàn)了程序性辯護，但仍然沒有受到司法機關(guān)的重視，辯護效果不佳。最根本的原因是對程序違法行為缺乏相應的法律制裁，即使違法了，也無須承擔什么法律后果，辯護也就沒什么收效。只有最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題