辯護(hù)律師辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的程序價值的應(yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的程序價值白冬提要: 辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是程序公正的一個不可或缺的支柱。沒有調(diào)查取證權(quán)的律師辯護(hù)，根本無法支撐起以程序公正為理念的訴訟活動。我國刑事訴訟出于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)對案件結(jié)果的負(fù)價值的考慮，在一定程度上限制了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。這不僅破壞了我國刑事訴訟的民主品格，也使我國的辯護(hù)制度陷入危機(jī)之中。全面、正確地理解辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的價值，便成為完善辯護(hù)律師調(diào)查取

2、證權(quán)的前提。西方哲人把辯護(hù)視為上帝對人類的最大的恩惠，不僅在于通過辯護(hù)，能夠使真理越辯越明，而且辯護(hù)也提供了一種參與和表達(dá)意見的機(jī)會。充分地參與和表達(dá)既體現(xiàn)了尊重參與者的理念，又能夠使參與者從中獲得一種公正的滿足感。辯護(hù)之于程序公正的意義正在此。缺乏充分辯護(hù)的訴訟程序，容易引發(fā)更多的上訴、申訴。我國被告人上訴和申訴的比率居高不下的一個根本性的原因，就是被告人沒有充分地參與到訴訟裁判決定的過程中來，從而對裁判的結(jié)果無法得到認(rèn)同。我國犯罪嫌疑人、被告人享有的辯護(hù)權(quán)相對較少，僅有的辯護(hù)權(quán)對于我國的被告人來說，顯得彌足珍貴。可是辯護(hù)權(quán)中的核心權(quán)利辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)，卻又受到了較多的限制。不僅如此，甚至

3、是辯護(hù)律師也不斷地陷入被指控違法取證的訴訟中。犯罪率的不斷上升，刑事案件增多，程序公正的改革，對抗制審判方式的確立，在理論上為辯護(hù)律師充分參與辯護(hù)提供了契機(jī)。但事實上，辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)力不僅沒有提高，反而有所下降，從而使我國的辯護(hù)制度陷入一種危機(jī)之中。筆者以為造成上述問題的根源就在于對辯護(hù)律師調(diào)查權(quán)的價值認(rèn)識存在著偏差。一方面認(rèn)為辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，存在著妨礙司法公正的可能性;另一方面認(rèn)為堅持實事求是的原則，不枉不縱，事實勝于雄辯，辨與不辨，并無太大的意義?？墒牵覀儏s忽視這樣一條諺語：事實勝于雄辯，但事實也需要雄辯。一場缺乏被告人參與和表達(dá)的訴訟，不會產(chǎn)生程序正義的結(jié)果。本文試圖對辯護(hù)律師

4、的調(diào)查取證權(quán)的價值進(jìn)行解析，以便能夠?qū)q護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)有一個更為合理、科學(xué)的認(rèn)識。一從古希臘羅馬時期，蘇格拉底的“人啊，認(rèn)識你自己”，到18世紀(jì)康德的“人是目的”，到20世紀(jì)70年代德沃金“認(rèn)真對待權(quán)利”。對人的認(rèn)識一步比一步更深入、更本質(zhì)。反映到法律中來，黑格爾一語中的地道出，“法的命令是：”成為一個人，并尊重他人為人'“1(P46)。縱觀世界各國刑事訴訟的發(fā)展歷史，被告人在刑事訴訟中的地位，也是經(jīng)歷了不斷認(rèn)識的過程。從毫無訴訟權(quán)利的客體和對象，到享有一系列訴訟權(quán)利的訴訟主體。不正是體現(xiàn)了人類認(rèn)識到了人是目的，應(yīng)該認(rèn)真對待每一個人的權(quán)利嗎?人是目的是通過權(quán)利來體現(xiàn)的，也就是說，權(quán)

5、利規(guī)定了被告人的主體性，不存在沒有權(quán)利的主體。因此，任何一項權(quán)利的設(shè)定，都是為了滿足主體的一定需要。享有充分的辯護(hù)權(quán)，表明了被告人作為訴訟主體被尊重的情況之下，對刑事訴訟的認(rèn)識重心，從訴訟的結(jié)果轉(zhuǎn)移到了訴訟的過程。因而刑事訴訟的進(jìn)化歷史也可以說是辯護(hù)權(quán)發(fā)展的歷史2(P432)。律師調(diào)查取證權(quán)的產(chǎn)生，表明了刑事訴訟進(jìn)化到了一個訴訟文明的時代。對訴訟過程正義的要求，此乃程序正義產(chǎn)生的思想根源。古羅馬共和國時期“自然正義”，又被稱為“訴訟程序中的公正”，最早體現(xiàn)了這種過程正義的思想3(P126)。根據(jù)牛津法律大辭典，自然正義的內(nèi)容包括：(1)任何人不能成為自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件;(2)

6、任何一方的訴詞都要被聽取。“自然正義”的思想伴隨著人類社會的不斷進(jìn)步發(fā)展，其內(nèi)容也隨之豐富和深化，形成了“正當(dāng)程序”的訴訟理念。其主旨就是使被告人在訴訟中能夠得到公正的對待及公平的審判。盡管世界各國的國情不同，但追求文明和民主的精神是共同，因而正當(dāng)程序的訴訟理念也具有了普適性。聯(lián)合國頒布的一系列的有關(guān)刑事訴訟的國際性文件中都體現(xiàn)了此種思想，我國也先后簽署了這些條約。可見，程序公正理念寄托著社會正義對訴訟過程的要求和期望，為各國刑事訴訟所尊崇。程序公正的基本要求是什么?世界各國的學(xué)者對此有不同的觀點，國內(nèi)的學(xué)者也有不同的理解和看法。但是，有以下幾點內(nèi)容是共同的：(1)法官的中立性;(2)當(dāng)事人的

7、地位平等性;(3)程序和決定的參與性;(4)機(jī)會的對等性。雖然程序公正的內(nèi)容并沒有直接規(guī)定辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，但是上述內(nèi)容的實現(xiàn)卻離不開辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，它是程序公正的一個必不可少的要件，明確地說，它是程序公正實現(xiàn)的一個支點。首先，從法官的中立性來說。法官在訴訟過程中保持中立，是程序公正最基本的要求。美國學(xué)者戈爾丁把中立性歸納為三點：(1)與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官;(2)結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益;(3)糾紛解決不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見4(P240)。據(jù)此，法官的作用僅限于在對控辯雙方提出的證據(jù)進(jìn)行審查判斷的基礎(chǔ)上，作出裁決。法官中立的真正目的是能夠客觀、公正地聽取控辯雙方的辯

8、論，防止法官審查證據(jù)的片面性和隨意性?？梢?，法官中立只是程序公正的一個前提，而決定法官能夠公正作出裁決的關(guān)鍵，卻是雙方提供的證據(jù)。法官與案件無涉，且現(xiàn)代訴訟排斥法官的調(diào)查取證權(quán)，法官對案件事實的判斷是基于一種對控辯雙方提供的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)同的心理過程。由此，控、辯雙方的證據(jù)對抗對于法官最后的判決影響甚巨。為了滿足追究犯罪的需要，控方擁有強(qiáng)大的調(diào)查取證權(quán)，在證據(jù)上占有明顯的優(yōu)勢。相反，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人因在訴訟中受到不同程度的強(qiáng)制措施，自我辯護(hù)的能力有限。如果沒有辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，法官只能聽取一方之言，法官中立的天平自然倒向了控訴一方。法官中立與程序公正的聯(lián)系，也因律師調(diào)查取證權(quán)的缺乏而斷

9、裂。由此可見，律師的調(diào)查取證權(quán)是聯(lián)系法官中立與程序公正的紐帶。其次，從當(dāng)事人的地位平等性來說。所謂當(dāng)事人的地位平等性是指控、辯雙方在訴訟中的法律地位相對平等，二者享有對應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)事人地位平等的前提，是必須使犯罪嫌疑人、被告人成為訴訟的主體。訴訟主體地位是通過主體所享有的權(quán)利來體現(xiàn)的，先有權(quán)利之對等，后有地位之平等。沒有權(quán)利的對等，就不存在地位的平等。國家追訴機(jī)關(guān)擁有廣泛的調(diào)查取證權(quán)，以應(yīng)對滿足追究犯罪的需要。犯罪嫌疑人、被告人雖然作為訴訟的主體，但是在強(qiáng)大的司法權(quán)力面前，仍然擺脫不了被追訴的境地。因此，犯罪嫌疑人、被告人所享有的訴訟權(quán)利，從性質(zhì)上而言，屬于防御性的權(quán)利，律師調(diào)查取證

10、權(quán)作為其中核心的權(quán)利，具有一定的主動性和積極性，成為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法利益最為有效的權(quán)利，也有助于其他權(quán)利的實現(xiàn)。據(jù)此，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)是實現(xiàn)控、辯雙方地位平等的一個重要的籌碼，失去了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，將損害控、辯雙方的權(quán)利對等，從而雙方的地位也就無法平等。再次，從程序的參與性來說。程序的參與性，是指與裁判或訴訟結(jié)局有著直接利害關(guān)系的人，應(yīng)當(dāng)富有意義地參加到裁判決定的過程中來。程序的參與性是由程序的本質(zhì)決定的?！俺绦虻谋举|(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性”5(P20)。因而參與性成為了程序公正的一種內(nèi)在的品質(zhì)，“一種法律制度如果不能保證當(dāng)事人參加到裁判活動中來，就

11、會使裁判的內(nèi)在品質(zhì)受到破壞”6(P43)。證據(jù)乃訴訟之核心，維護(hù)自身權(quán)益的最好的理由就是證據(jù)。犯罪嫌疑人、被告人是在掌握一定證據(jù)的前提下，被懷疑實施了犯罪行為的人，相應(yīng)地限制了人身自由，參與性也隨之降低。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，可以彌補(bǔ)這一不足，幫助他們獲取有利于自己的證據(jù)?？梢哉f，律師調(diào)查取證權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人，能否富有意義地參與到訴訟中的決定性因素。一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，司法機(jī)關(guān)也概莫能外。律師的參與也有了另外一層的含義，即通過辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)來防止司法權(quán)力的恣意和擅斷。此外，司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證的秘密性，也無法保障它的客觀性、公正性。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，又在一定程度上可以對司

12、法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證行為進(jìn)行監(jiān)督、制約，從而使訴訟以一種看得見的方式實現(xiàn)正義。綜上所述，律師的調(diào)查取證權(quán)是程序公正的一個不可或缺的支點。沒有調(diào)查取證權(quán)的律師辯護(hù)，根本無法支撐起以程序公正為理念的訴訟活動。二刑事訴訟程序的價值是一種獨立于其結(jié)果的判斷。正如季衛(wèi)東先生所言，“法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)，作出決定的問題的決定。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已”5(P21)。盡管如此，我們?nèi)圆荒軐υV訟的結(jié)果置若罔聞。訴訟因利益沖突而開始，經(jīng)過法定的程序處理后，無論好與壞，總是要有一個結(jié)果。西方多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，程序公正是刑事訴訟過程的一個獨立的品質(zhì)，它的存在、產(chǎn)生與訴訟的

13、結(jié)果沒有必然的聯(lián)系。在受自由主義思想浸潤的西方社會，并未引起太多的爭議。但對于我國公眾而言，訴訟結(jié)果所體現(xiàn)的社會意義，更勝于其法律意義。有罪必罰已成為一種歷史的惰性，使得我們關(guān)注訴訟的結(jié)果，更甚于訴訟的過程，認(rèn)同結(jié)果好，什么都好。也正是基于此，我國辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的設(shè)定，更多的是出于對訴訟的結(jié)果公正的考慮。因此，有必要對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)之于訴訟結(jié)果的影響，作進(jìn)一步的說明。訴訟的結(jié)果，是指在人民法院在當(dāng)事人及其訴訟參與人的參加下，依照法定的程序和方式，根據(jù)法定的事實和理由，對案件作出的終局性結(jié)論。法官是對訴訟結(jié)果的惟一裁定者。審理前的排除預(yù)斷原則，審判中的對抗式審理方式，使判決的結(jié)果只能產(chǎn)生

14、于法庭的審理中，但決定判決結(jié)果的卻是證據(jù)的收集。被譽(yù)為“美國歷史上最成功的刑事辯護(hù)律師”德肖微茨，以其親身感受證明了這一點，“案件的勝負(fù)決定于開庭前的取證，而不是法庭的辯論”7.控辯雙方向法庭所提交的證據(jù)既有統(tǒng)一，又有對立。雖然二者都指向了案件的事實，卻有著明顯的差別：辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)固定于一個特定的角度，即聚焦、放大被告人無罪、罪輕以及減輕、免除處罰的一面。與此相反，追訴機(jī)關(guān)應(yīng)收集有利、不利于被告人的兩方面的證據(jù)，但鑒于追訴機(jī)關(guān)具有維護(hù)社會安全的職責(zé)，因此在收集證據(jù)時，不免帶有一定的傾向性，即突出被告人有罪和罪重的一面。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)與司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的對立統(tǒng)一關(guān)系，決定了辯護(hù)律

15、師的調(diào)查取證權(quán)之于訴訟結(jié)果的價值比較復(fù)雜，既可能對查明案件真相具有正價值，也可能具有負(fù)價值。(一)正價值1.兼聽則明。根據(jù)辯證唯物主義的認(rèn)識論，對抗和辯論更有利于查明事實的真相。辯論是查明事實的必要條件，但不充分?？剞q雙方對同一事實，從不同的角度來認(rèn)識，容易找出矛盾和發(fā)現(xiàn)問題。辯論的對象雖然是案件事實，但是能夠證明案件事實的卻是證據(jù)。控辯雙方提供的證據(jù)能夠證明的側(cè)重點不同，在有罪與無罪、罪重與罪輕之間，形成一種對照，能夠放大矛盾，查明案件事實。這有助于法官作出公正客觀的判決，做到不枉不縱。2.被告人的積極參與更有利于對訴訟結(jié)果的認(rèn)同。惟有涉及利益的人參與到?jīng)Q定的過程中，才能對結(jié)果產(chǎn)生認(rèn)同。這是

16、一個古老的，且是一個恒久不變的原則。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)實質(zhì)上是被告人辯護(hù)權(quán)的延伸，它擴(kuò)大了被告人參與的空間，更重要的是擴(kuò)大了參與的質(zhì)量。主要表現(xiàn)在辯護(hù)律師的專業(yè)和經(jīng)驗不僅能夠有效地收集證據(jù)，而且能夠最大化地挖掘證據(jù)的證明力。被告人的參與性強(qiáng)了，對案件結(jié)果的認(rèn)同也會隨之增強(qiáng)?！岸鄶?shù)罪犯之將法律以及司法制度看作是處罰自己的工具，但是由于辯護(hù)人熱心地維護(hù)被告人的權(quán)利，反而可以使他們認(rèn)識到，法律制度是維護(hù)他們的權(quán)利的工具?？赡苁棺锓父淖兤鋵Ψ梢约皩ι鐣膽B(tài)度”8(P31)。懲罰不是目的，通過懲罰來教育、挽救犯罪分子，使其回歸社會，才是懲罰的最終目的。(二)負(fù)價值正如任何事物都有正反兩個方面一樣，辯

17、護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)之于案件的結(jié)果也會產(chǎn)生消極的影響。辯護(hù)律師與被告人之間的委托關(guān)系，決定了辯護(hù)律師只注意有利于被告人的一面。為了使其在訴訟中顯得“特別惹目”，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)在某些情況下可能會采取諸如誘供、毀滅證據(jù)等行為，從而妨礙司法機(jī)關(guān)對案件真相的查明。還有一種情況是，司法機(jī)關(guān)提供的證據(jù)有瑕疵，為辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的發(fā)揮提供了空間，抑制了證據(jù)的證明力，使證明被告人有罪的證據(jù)鏈無法形成，最終放縱了犯罪。辛普森案件便是例證，若不是司法人員的錯誤被辯護(hù)律師抓住，就不會產(chǎn)生辛普森無罪的結(jié)果。辛普森的辯護(hù)律師艾倫·德肖微茨對此作了精辟的解釋：“被告辯護(hù)律師，特別是在為確實有罪的被告辯護(hù)時

18、，它的工作就是用一切合法手段來隱瞞'全部事實'.對被告辯護(hù)律師來說，如果證據(jù)是用非法手段取得的，或該證據(jù)帶有偏見，損害委托人的利益，那么他不僅應(yīng)當(dāng)反對，而且必須反對法庭認(rèn)可該證據(jù)，盡管該證據(jù)是完全真實的?！?(P5)那么，面對律師調(diào)查取證權(quán)之于訴訟結(jié)果的負(fù)價值，我們又該如何評價呢?辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)負(fù)價值的產(chǎn)生，是因為訴訟結(jié)果沒有實現(xiàn)有罪必罰的目的。有罪必罰屬于實質(zhì)正義的范疇，它是以結(jié)果為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，與此不同的是程序正義考慮更多的是訴訟過程。這是對同一訴訟過程的兩種不同的評價體系。二者的矛盾在于程序公正并不必然導(dǎo)致訴訟結(jié)果的正義，甚至?xí)恋K實質(zhì)正義的實現(xiàn)。對此，可以將之歸為程序公正的局限性，也就是說，訴訟公正并不是一個完美的東西，它的瑕疵表現(xiàn)在個案的不公正。值得注意的是，個案的不公正不是法律不公正的結(jié)果，恰恰是法律公正的一種不可預(yù)期的產(chǎn)物。以辛普森案為例，辯護(hù)律師與其說是挽救了辛普森，毋寧說維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。結(jié)果好，什么都好，可以說是我國長期以來評價刑事訴訟程序的一個具有普遍性的標(biāo)準(zhǔn)，它具有濃重的工具主義色彩。1996年新刑訴法的修改，試圖改變這種思想，確立程序公正的理念，在原有的訴訟程序中加入了程序公正的要素。譬如，對抗式的審理方式，律師的提前介入等，但追求實質(zhì)正義的思想，并未因此完全驅(qū)散。司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)仍然具有手段多，限制少的特點，