商品房預(yù)售合同糾的處理紛

1、商品房預(yù)售合同糾紛的處理一、面積誤差糾紛的處理（一）因設(shè)計(jì)變更造成的誤差糾紛處理 根據(jù)目前房地產(chǎn)面積的測(cè)量體制， 商品房的實(shí)測(cè)面積是已竣工的 房屋在產(chǎn)權(quán)登記時(shí)， 土地房產(chǎn)管理部門審核確認(rèn)了賣方委托有資質(zhì)的 測(cè)繪單位所做的測(cè)量成果（面積） 。賣方委托測(cè)繪單位測(cè)量的面積未 經(jīng)土地房管部門審核確認(rèn)，則不能作為商品房的實(shí)測(cè)面積。因此，土 地房管部門審核面積與合同約定面積的差值或比值， 是認(rèn)定設(shè)計(jì)變更 是否造成房屋面積誤差及誤差數(shù)量的依據(jù)。 買賣雙方因設(shè)計(jì)變更造成 的實(shí)測(cè)房屋套內(nèi)建筑面積或建筑面積 （含公攤面積） 與房屋買賣合同 約定面積不符的，應(yīng)依據(jù)最高人民法院解釋第14條的有關(guān)規(guī)定 處理，即合同有約

2、定的，按照約定處理。合同沒(méi)有約定或者約定不明 確的，按照以下原則處理：1、面積誤差比絕對(duì)值在3%以內(nèi)（含3%）, 按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算，買受人請(qǐng)求解除合同的，不予支持； 2、面積誤差比絕對(duì)值超出3%,買受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu) 房款及利息的,應(yīng)予支持。 買受人同意繼續(xù)履行合同,房屋實(shí)際面積 大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房?jī)r(jià) 款由買受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足, 面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款 由出賣人承擔(dān),所有權(quán)歸買受人；房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的, 面積在3 %以內(nèi)（含3 % ）部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣人返還買受人, 面積誤差超過(guò)3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣人雙

3、倍返還買受人。 首先,法 院應(yīng)先審查是否有約定, 有約定從約定。 買賣雙方可以在合同中約定 在結(jié)算房屋價(jià)款時(shí), 房屋實(shí)測(cè)建筑面積與暫測(cè)建筑面積的誤差不超過(guò) 一定幅度,如果在此幅度內(nèi),買方按房屋單價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算；房屋建筑面 積誤差超過(guò)約定的幅度時(shí), 自賣方向買方出示測(cè)繪部門實(shí)測(cè)面積數(shù)據(jù)（經(jīng)土地房產(chǎn)管理部門審核的面積數(shù)據(jù)） 起一定期間內(nèi), 買方可以選 擇解除預(yù)售合同,要求賣方退還房款、利息或違約金等,也可以選擇 按房屋單價(jià)據(jù)實(shí)結(jié)算。其次，在沒(méi)有約定的情況下，按解釋第1 4條第（1）、（2）項(xiàng)的規(guī)定處理。（二）露臺(tái)、樓頂平臺(tái)面積計(jì)入買賣合同面積造成誤差的認(rèn)定 處理。依據(jù)建設(shè)部1 9 9 5年制定的商品房

4、銷售面積計(jì)算及公用建筑 面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）中有關(guān)“建筑面積”的規(guī)定，商品房銷售面 積不含露臺(tái)面積，因此在產(chǎn)權(quán)登記時(shí)，土地房產(chǎn)管理部門審核賣方委 托測(cè)繪單位測(cè)量的成果時(shí)，露臺(tái)面積是不計(jì)入房屋建筑面積的。 但在 商品房銷售中，買賣雙方已將有使用功能的露臺(tái)面積計(jì)入房屋建筑面 積作為買賣的標(biāo)的物，在簽訂合同時(shí)約定計(jì)入房屋建筑面積，由此產(chǎn)生了面積誤差。買方以商品房銷售面積不含露臺(tái)面積，其不享有露臺(tái) 所有權(quán)等為由，要求賣方退還房款。這類面積誤差不能認(rèn)定為實(shí)測(cè)面 積與合同約定面積不符，不適用最高法院解釋第14條的規(guī)定， 應(yīng)依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)和共有權(quán)的民法理論及雙方當(dāng)事人的約定 來(lái)處理這類面積誤差的糾紛。

5、土地房管部門審核實(shí)測(cè)面積時(shí)，雖不確 認(rèn)露臺(tái)為房屋建筑面積，但對(duì)于賣方單獨(dú)計(jì)價(jià) 出售獨(dú)立使用的露臺(tái), 由于露臺(tái)具有獨(dú)立使用價(jià)值（功能），具有排他性，可歸買方所有。 根據(jù)意思自治和有償使用原則，雙方已約定作為房屋買賣合同的標(biāo)的 物，由買方支付約定的價(jià)款是公平合理的，也符合誠(chéng)實(shí)信用原則。出 賣人對(duì)獨(dú)立使用的露臺(tái)面積不單獨(dú)計(jì)價(jià)，采取適當(dāng)提高商品房面積售 價(jià)，或者按“套”、“單元”計(jì)價(jià)一并出售的，同樣應(yīng)予以保護(hù)，買方 要求退還露臺(tái)面積房款的，不予支持。對(duì)于不獨(dú)立使用的露臺(tái)，因不具有排他性，屬整幢樓房業(yè)主共 用，買方使用時(shí)往往會(huì)與他人產(chǎn)生糾紛， 買賣雙方計(jì)入房屋面積進(jìn)行 交易，損害了其他業(yè)主的合法權(quán)益，買

6、方要求賣方退還露臺(tái)房款的， 應(yīng)予以支持。（三）測(cè)量規(guī)則不同造成面積誤差的認(rèn)定處理。由于商品房預(yù)售時(shí)雙方在合同中約定的面積，一般都是賣方依據(jù) 商品房項(xiàng)目施工設(shè)計(jì)圖紙自行測(cè)算或委托測(cè)繪單位測(cè)算的預(yù)測(cè)面積。預(yù)測(cè)和實(shí)測(cè)適用的測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)不同（或測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的變更）， 主要是公攤面積的計(jì)算方法不一樣， 有的開(kāi)發(fā)商將建設(shè)部商品房銷 售計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則 中不屬于公攤或沒(méi)有規(guī)定作為公攤 的面積計(jì)算為公攤面積，如將外墻、騎樓、人防工程的地下室、高層 建筑的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換層等面積計(jì)入公攤面積。 土地房產(chǎn)管理部門在審核實(shí) 測(cè)面積時(shí)，沒(méi)有把該公攤面積予以確認(rèn)為房屋建筑面積， 故造成面積 誤差。對(duì)于測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)

7、不同造成的面積誤差，法院應(yīng)根據(jù)原預(yù)測(cè)面 積的測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)審查預(yù)測(cè)面積與實(shí)測(cè)面積認(rèn)定是否存在誤差，對(duì)于適用預(yù)測(cè)的測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)作為公攤的，而實(shí)測(cè)面積適用的測(cè)量規(guī)則標(biāo) 準(zhǔn)又不作為公攤的面積誤差，由于是測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)不同造成的， 并非 買賣雙方的原因，因此不予認(rèn)定實(shí)際面積誤差。雙方可對(duì)合同中的 銷 售面積作調(diào)整，但應(yīng)維持原合同約定的總價(jià)款不變。一方以此面積誤 差要求補(bǔ)交或退還房款的，不予支持。對(duì)于已適用同一測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn) 測(cè)繪后的實(shí)測(cè)誤差，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際面積誤差，依合同約定或司法解釋 的規(guī)定處理。為避免房屋交付時(shí)出現(xiàn)誤差的面積超出了雙方合同約定的幅度， 發(fā)生不必要的糾紛，建議雙方在簽訂房屋買賣合同時(shí)在合同上

8、注明商 品房銷售面積的測(cè)量方法、預(yù)測(cè)面積所依據(jù)的測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、套內(nèi)建 筑面積、分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e的構(gòu)成、何種情況下引起的誤差雙方應(yīng) 承擔(dān)的責(zé)任等。特別是土地房產(chǎn)管理部門在辦理商品房預(yù)售登記備案 手續(xù)時(shí)，應(yīng)對(duì)雙方合同約定的面積是否符合測(cè)量規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事先審 查，以避免糾紛的發(fā)生。二、商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)及定金問(wèn)題（一）概念：商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)是商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或商品 房現(xiàn)房買賣合同之前所簽訂的文書(shū)，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜的初 步確認(rèn)。認(rèn)購(gòu)書(shū)內(nèi)容一般包括：（1）買賣雙方當(dāng)事人的基本情況；（2）房屋的基本情況（如房屋位置、面積等）；（3）房屋價(jià)款計(jì)算； （4）定金；（5）簽署正式買賣合同的期限

9、。認(rèn)購(gòu)書(shū)常見(jiàn)于商品房交易中，由其引起的法律糾紛也不少。 解釋第四條、第五條第一 次以規(guī)范的形式對(duì)認(rèn)購(gòu)書(shū)進(jìn)行規(guī)定。（二）認(rèn)購(gòu)書(shū)的性質(zhì) 認(rèn)購(gòu)書(shū)應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同， 與商品房買賣合同之 間是預(yù)約與本約的關(guān)系。 1、認(rèn)購(gòu)書(shū)是平等主體之間為設(shè)立買賣商品 房民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議。 根據(jù)我國(guó)合同法第二條規(guī)定，“本 法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、 終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議” ，認(rèn)購(gòu)書(shū)應(yīng)為獨(dú)立的合同。 2、認(rèn)購(gòu)書(shū) 是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定， 不是對(duì)商品 房買賣結(jié)果進(jìn)行直接確認(rèn)，所以也不應(yīng)屬于商品房買賣合同。3、認(rèn)購(gòu)書(shū)與商品房買賣合同之間

10、還存在許多不可預(yù)測(cè)的環(huán)節(jié)與風(fēng)險(xiǎn)， 如果 將認(rèn)購(gòu)書(shū)直接認(rèn)定為商品房買賣合同， 那么開(kāi)發(fā)商在掌握優(yōu)勢(shì)信息的 情況下，可能附加種種不合理?xiàng)l件， 強(qiáng)行要求買方履行此 “買賣合同” 或承擔(dān)違約責(zé)任，則會(huì)嚴(yán)重?fù)p害買方的利益。（三）認(rèn)購(gòu)書(shū)的效力 認(rèn)購(gòu)書(shū)為預(yù)約合同，其效力必須區(qū)別于本約即商品房銷售合同的 效力。一般認(rèn)為，預(yù)約合同是談判當(dāng)事人一方或雙方為將來(lái)訂立確定 性合同達(dá)成的書(shū)面允諾或協(xié)議。 預(yù)約和本約最根本的區(qū)別在于： 預(yù)約 合同僅能請(qǐng)求對(duì)方誠(chéng)信談判， 履行訂立本約的義務(wù)， 不得直接就本約 內(nèi)容請(qǐng)求履行。審判實(shí)務(wù)中，常有原告根據(jù)認(rèn)購(gòu)書(shū)，訴請(qǐng)法院判令被 告履行交房， 最后被判決駁回訴訟請(qǐng)求， 原因就在于交付

11、商品房是本 約即商品房買賣合同的內(nèi)容而非認(rèn)購(gòu)書(shū)的內(nèi)容。認(rèn)購(gòu)書(shū)屬于學(xué)理上的“將行談判的預(yù)約” ，即哪怕雙方當(dāng)事人在 預(yù)約合同中規(guī)定了交易的實(shí)質(zhì)性具體條款，但雙方當(dāng)事人不受其約 束，他們僅承擔(dān)繼續(xù)談判直至達(dá)成最后本約的義務(wù)，其特點(diǎn)：一是當(dāng) 事人要對(duì)違反誠(chéng)信談判義務(wù)， 導(dǎo)致不能達(dá)成本約的行為承擔(dān)責(zé)任； 二 是當(dāng)事人如果盡到誠(chéng)信的談判義務(wù)， 即使不能達(dá)成本約， 也不承擔(dān)任 何責(zé)任。因此可以說(shuō)，認(rèn)購(gòu)書(shū)的效力主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是 鑒于買賣雙方對(duì)交易標(biāo)的物所擁有的信息不對(duì)稱， 開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)充分披 露可能影響買方訂立本約的信息。二是不應(yīng)強(qiáng)加具有不合理?xiàng)l件的實(shí) 際談判義務(wù)，特別是開(kāi)發(fā)商不得利用自身的優(yōu)勢(shì)，

12、 免除自己的責(zé)任或 加重買方的責(zé)任。三是持續(xù)談判的義務(wù)，除非出現(xiàn)重大僵局或終止談 判的事由，雙方當(dāng)事人應(yīng)恪守誠(chéng)信義務(wù)，繼續(xù)進(jìn)行談判。（四）認(rèn)購(gòu)書(shū)的定金及其損害賠償問(wèn)題1定金的性質(zhì)當(dāng)前，商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)中往往約定了定金條款，一般做法是購(gòu)房者 未能在認(rèn)購(gòu)書(shū)約定的期限內(nèi)繳納購(gòu)房款或簽訂商品房買賣合同，開(kāi)發(fā)商就沒(méi)收定金；如果以后簽訂了正式商品房買賣合同， 定金則抵充房 款。根據(jù)解釋第四條規(guī)定，我們認(rèn)為，商品房認(rèn)購(gòu)書(shū)中的定金同 時(shí)有兩重屬性，第一重屬性是立約定金。立約定金是專為保證當(dāng)事人 能夠就某事項(xiàng)訂立合同而設(shè)立的，不具有擔(dān)保主合同之債的功能，第 二重屬性是履約定金，即履行認(rèn)購(gòu)書(shū)這一預(yù)約合同本身的定金。認(rèn)

13、購(gòu) 書(shū)定金保證雙方當(dāng)事人能夠盡最大的誠(chéng)信談判， 努力達(dá)成商品房買賣 合同。我們認(rèn)為，只有兼顧定金的這兩個(gè)屬性，才能在商品房糾紛案 件中正確理解解釋第四條的法義。解釋第四條規(guī)定：“如果因 當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同， 應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的 規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由， 導(dǎo)致商品房買賣合同未 能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”如果僅認(rèn)為認(rèn)購(gòu)書(shū)定金 為立約定金，那么不論何種原因，只要拒絕訂立商品房買賣合同，就 適用定金罰則，顯然有悖公平正義。如果開(kāi)發(fā)商在訂立本合同時(shí)，附 加種種不合理的條款，買方要么拒絕簽訂本合同，喪失定金，要么同 升發(fā)商違心簽訂合同囚此，我們還應(yīng)從履約

14、定金分析認(rèn)購(gòu)書(shū)的定 金。在認(rèn)購(gòu)書(shū)一方當(dāng)事人拒絕簽訂商品房預(yù)售合同即本約的情況下， 我們認(rèn)為要辨別拒絕簽訂本約是否違反認(rèn)購(gòu)書(shū)中的誠(chéng)信談判義務(wù)，例如，開(kāi)發(fā)商在談判中隨意提高商品房?jī)r(jià)格，買方為此拒絕簽訂本約， 那么開(kāi)發(fā)商不僅無(wú)權(quán)沒(méi)收買方的本金，而且在買方主張要求適用定金 罰則時(shí)，由于開(kāi)發(fā)商拋出不合理?xiàng)l件的行為顯然構(gòu)成不履行認(rèn)購(gòu)書(shū)中 誠(chéng)信談判的義務(wù)，應(yīng)雙倍返還定金。解釋第四條中“不可歸責(zé)于 當(dāng)事人雙方的事由”的規(guī)定亦應(yīng)理解為，當(dāng)事人雙方全面、忠實(shí)履行 了預(yù)約合同中誠(chéng)信談判的義務(wù)，但仍未達(dá)成本約協(xié)議的情形。2、在適用定金罰則后，守約方能否再主張賠償損失呢？ 我們認(rèn)為守約方的請(qǐng)求應(yīng)予酌定支持。 根據(jù)合同法

15、第四十二條規(guī) 定：“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意 隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或提供虛假情況； （三）有其他違背 誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 ”認(rèn)購(gòu)書(shū)是預(yù)約合同，而且是行將談判的預(yù)約 合同，違反認(rèn)購(gòu)書(shū)義務(wù)主要是違反誠(chéng)信談判義務(wù)， 對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)， 造成的損失只能是機(jī)會(huì)的損失， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同法第四十二條項(xiàng)下所規(guī) 定的締約責(zé)任。 締約責(zé)任賠償?shù)氖鞘丶s方信賴?yán)娴膿p失。 信賴?yán)?通常是法律行為無(wú)效或可得撤銷， 相對(duì)人信賴其為有效， 卻因無(wú)效或 撤銷的結(jié)果所蒙受的不利益， 又稱為消極利益或消極合同利益， 信賴 利

16、益賠償?shù)慕Y(jié)果為如同合同未曾發(fā)生一樣。 據(jù)此，守約方可以要求違 約方賠償其在訂立認(rèn)購(gòu)書(shū)及其在簽訂本合同過(guò)程中的損失， 使其得以 彌補(bǔ)恢復(fù)到認(rèn)購(gòu)書(shū)未曾發(fā)生以前的狀態(tài)。（五）關(guān)于認(rèn)購(gòu)書(shū)的其他問(wèn)題1、認(rèn)購(gòu)書(shū)效力是否以取得商品房銷售許可證為必要條件。 有的認(rèn)為應(yīng)以取得商品房許可證為必要條件，有的則持相反觀 點(diǎn)。我們認(rèn)為， 認(rèn)購(gòu)書(shū)簽訂的根本原因在于簽訂正式預(yù)售合同存在法 律上和事實(shí)上的障礙， 只有這些法律和事實(shí)上的障礙消除后才得以簽 訂正式的預(yù)售合同， 且這些法律和事實(shí)上的障礙合同雙方當(dāng)事人是可 以預(yù)期消除的。商品房預(yù)售許可證未取得之前只能簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)而非正 式預(yù)售合同， 且雙方在簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)時(shí)通過(guò)開(kāi)發(fā)商當(dāng)時(shí)

17、的條件， 可以合 理預(yù)期到預(yù)售許可證的取得， 因此，未取得商品房預(yù)售許可證明， 認(rèn) 購(gòu)書(shū)未必?zé)o效。2、認(rèn)購(gòu)書(shū)成為預(yù)售合同應(yīng)具備兩個(gè)條件解釋第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備 商品房銷售合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。”這條解釋及時(shí)解決了以往 審判實(shí)踐對(duì)認(rèn)購(gòu)書(shū)性質(zhì)的困惑。從該條規(guī)定可以看出，認(rèn)購(gòu)書(shū)成為預(yù) 售合同應(yīng)具備兩個(gè)條件：1. 具備商品房銷售管理辦法（以下簡(jiǎn)稱管理辦法）的主要內(nèi) 容。該辦法第十六條規(guī)定了商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)具備13項(xiàng)主要內(nèi)容：（1）當(dāng)事人基本情況；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的 銷售方式；（4）商品房?jī)r(jià)款的

18、確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款 時(shí)間；（5）交付使用條件及日期；（6）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（7） 供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆?、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共 設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；（8）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（9）面積差異的處理方式；（10）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（11） 解決爭(zhēng)議的方法；（12 ）違約責(zé)任；（13 ）雙方約定的其他事項(xiàng)。 我們?cè)谡{(diào)研中，發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議主要是，如果認(rèn)購(gòu)書(shū)缺失了其 中幾項(xiàng)，認(rèn)購(gòu)書(shū)是否還可以直接認(rèn)定為預(yù)售合同呢？我們認(rèn)為，除了后三項(xiàng)外，其他各項(xiàng)原則上不能缺失，否則不應(yīng)認(rèn)定為買賣合同。因 為商品房買賣合同的標(biāo)的物即商品房具有特殊性， 買方的最直接

19、目的 在于對(duì)房屋所有權(quán)有效的完全的行使。而對(duì)其行使完全所有權(quán)必須具 備許多附加的條件，如供水、供電、產(chǎn)權(quán)登記等等，而管理辦法規(guī)定 的前十項(xiàng)內(nèi)容恰恰是產(chǎn)權(quán)人行使所有權(quán)的必備條件，否則，買方將無(wú)法圓滿地對(duì)商品房占有、使用、收益和處分。2. 出賣人已經(jīng)按照約定收取了購(gòu)房款。這里的購(gòu)房款既包括 全部購(gòu)房款，也包括部分購(gòu)房款，而且后者在當(dāng)前商品房買賣中出現(xiàn) 的更多。其實(shí)，從法理上說(shuō)，只要具備第一個(gè)條件，就應(yīng)認(rèn)定為正式 的商品房買賣合同，但考慮到我國(guó)當(dāng)前商品房交易中，買賣雙方的真 實(shí)意思是簽訂預(yù)約合同，認(rèn)購(gòu)書(shū)內(nèi)容即使具備了管理辦法第十六條規(guī) 定的商品房買賣合同主要內(nèi)容，也往往需要在日后簽訂正式買賣合同，因

20、此，解釋第五條 從認(rèn)購(gòu)書(shū)的內(nèi)容和開(kāi)始實(shí)際履行兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn) 來(lái)認(rèn)定認(rèn)購(gòu)書(shū)為正式的商品房買賣合同，符合我國(guó)商品房買賣的實(shí)際 情況，也有利于法官在認(rèn)購(gòu)書(shū)認(rèn)定上的統(tǒng)一性。三、預(yù)售商品房的再轉(zhuǎn)讓（一）性質(zhì)：1、本質(zhì)：合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓； 2、標(biāo)的物：正在建筑、尚未竣 工的商品房，其所有權(quán)尚未產(chǎn)生。（二）條件：1、預(yù)售合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)須事先征得預(yù)售人同意，但根據(jù)合同法 第 80 條的規(guī)定，必須通知債務(wù)人方能生效，且不得使債務(wù)人的利益 受損； 2、預(yù)購(gòu)人沒(méi)有全面履行合同義務(wù)前提下所進(jìn)行的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn) 讓，事先應(yīng)征得預(yù)售人同意。 3、預(yù)購(gòu)人沒(méi)有履行預(yù)售合同的任何義 務(wù)時(shí)，預(yù)購(gòu)人無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓該預(yù)售合同，即預(yù)售合同中不存在債

21、務(wù)轉(zhuǎn)讓。四、商品房的預(yù)售登記備案和預(yù)告登記制度 相關(guān)規(guī)定：中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第四十四條第 二款規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí) 以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案” 。（一） 預(yù)告登記的性質(zhì)：從各國(guó)法律規(guī)定來(lái)看， 預(yù)告登記使登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求 權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，即具備了物權(quán)的排他效力。因此，預(yù)告 登記是債權(quán)被物權(quán)化的一種具體體現(xiàn) 8 。經(jīng)過(guò)預(yù)告登記的不動(dòng)產(chǎn)， 債權(quán)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)可以對(duì)抗第三人。（二） 商品房預(yù)售登記的性質(zhì)： 商品房預(yù)售登記不屬于預(yù)告登記，不具有預(yù)告登記的功能。商 品房預(yù)售合同登記僅僅起到備案的作用，

22、商品房預(yù)售合同無(wú)論是否進(jìn) 行登記備案，都不會(huì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。（三）預(yù)告登記與承包人法定抵押權(quán)：1、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) （以下簡(jiǎn)稱批復(fù)）第二條規(guī)定：消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或 者大部分款項(xiàng)后， 承包人就該商品房享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì) 抗買受人。2、根據(jù)合同法第 286 條及其批復(fù)的規(guī)定，消費(fèi)者取得 對(duì)抗承包人的優(yōu)先權(quán)的條件是： （1）必須是消費(fèi)者；（2）必須支付了 全部或大部分購(gòu)房款。 在具備了這兩個(gè)條件后， 消費(fèi)者即取得了對(duì)抗 工程款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利。 而預(yù)告登記并不是消費(fèi)者取得對(duì)抗承包人 優(yōu)先權(quán)的必要條件。五、情勢(shì)變更原則在商品房預(yù)售合同糾紛中的運(yùn)

23、用（一） 定義： 情事變更原則，是合同法中的一項(xiàng)重要原則。合同有效成立后， 根據(jù)契約嚴(yán)守原則， 當(dāng)事人必須嚴(yán)格履行合同， 但是法律也同時(shí)根據(jù) 誠(chéng)實(shí)信用的原則，以情事變更原則作為例外和補(bǔ)充。1、廣義的情事變更，既包括不可抗力，也包括不可抗力之外的 意外事件。 2、狹義的情事變更原則，不包括不可抗力，而是指合同 有效成立后， 因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原則發(fā)生情理變更， 致使合 同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失， 如果繼續(xù)維持合同原有效力而顯失公平， 則允 許變更合同內(nèi)容或者解除合同的一項(xiàng)法律制度。 我國(guó)法律，應(yīng)屬狹義。情事變更原則是民法的公平和誠(chéng)實(shí)信用原則在債法中的具體體 現(xiàn)，目的在于通過(guò)適用情事變更原則， 重

24、新調(diào)整當(dāng)事人雙方的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)民法的公正性， 消除合同因情事變更所產(chǎn)生的不公平后 果。基于情事變更而請(qǐng)求變更或者解除合同是合同當(dāng)事人的一項(xiàng)實(shí)體 權(quán)利，是發(fā)生債不履行時(shí)合同當(dāng)事人一項(xiàng)重要免責(zé)事由。（二）在目前，能不能在解決商品房預(yù)售合同糾紛中適用這一原 則，有沒(méi)有法律上的依據(jù)？有較明確的司法解釋。 如最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的 關(guān)于 審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答 （以 下簡(jiǎn)稱“四十七條解答” ）第 31 條規(guī)定：“預(yù)售商品房的價(jià)格，除國(guó) 家規(guī)定微利房'、解困房'等必須執(zhí)行國(guó)家定價(jià)的以外，合同雙方 根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)行情約定的價(jià)格也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。 一

25、方以政府調(diào)整與 房地產(chǎn)有關(guān)的稅費(fèi)為由要求變更合同約定價(jià)格的， 可預(yù)以支持。”1993 年 5 月 6 日最高人民法院印發(fā) 全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要 中明 確提出“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因， 作為合同基礎(chǔ)的客觀情 況發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)的根本性變化， 以致按照原合同履行顯失公 平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情事變更原則變更或解除” 。（二） 商品房預(yù)售合同糾紛中適用情事變更的條件：六、一房二賣案件的處理 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解 釋（以下簡(jiǎn)稱商品房司法解釋 ），第八、九、十條對(duì)于商品房重復(fù)銷售問(wèn)題 均有規(guī)定?！耙环慷u”與商品房的重復(fù)銷售，并非同一概

26、念，而是一般與特殊 的包含關(guān)系。由于該司法解釋第一條開(kāi)宗明義地指出： “本解釋所稱的商品房買 賣合同， 是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè) （以下統(tǒng)稱為出賣人） 將尚未建成或者已竣工的房 屋向社會(huì)銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。 ”因此商品 房重復(fù)銷售的主體是特定的， 出售方僅限于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)。 而現(xiàn)實(shí)生活中一房 二賣的賣方， 既可能是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)， 也可能是其他法人或者個(gè)人。 基于特別 規(guī)定優(yōu)先的原則， 商品房重復(fù)銷售案件應(yīng)適用本司法解釋， 而普通的一房二賣案 件，則應(yīng)適用合同法和民法通則的規(guī)定。（一） 普通一房二賣案件的處理 不少人認(rèn)為，由于兩個(gè)合同存在著目的上的沖突，因此至少有一

27、個(gè)合同是 無(wú)效的。這種看法其實(shí)是不科學(xué)的。在筆者看來(lái)，兩個(gè)合同完全可能同時(shí)有效。 至于目的上的沖突問(wèn)題，可以通過(guò)違約責(zé)任制度去解決。1、就第一個(gè)買賣合同而言，無(wú)論是從法律還是從理論的角度來(lái)看，其效 力都不應(yīng)由于沒(méi)有辦理過(guò)戶登記而受到任何影響。（ 1）法律或行政法規(guī)并未將房屋買賣過(guò)戶登記規(guī)定為生效性登記。我國(guó)合同法第四十四條第二款的規(guī)定： “法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理 批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 ”最高人民法院關(guān)于適用中華人民 共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一） 第九條進(jìn)一步明確規(guī)定： “法律、行政法 規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)， 或者辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)才生效， 在一審法庭 辯論終結(jié)

28、前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的， 或者仍未辦理批準(zhǔn)、 登記等手續(xù)的， 人 民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效； 法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)， 但 未規(guī)定登記后生效的， 當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力， 合同標(biāo)的物所 有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。 ”可見(jiàn)，司法解釋嚴(yán)格將法定登記分為生效性登記和 物權(quán)變更登記。 僅僅對(duì)于法律和行政法規(guī)規(guī)定的生效性登記而言， 未登記才會(huì)影 響合同的效力。 而房屋買賣過(guò)戶登記顯然不屬于此。 雖然我國(guó) 城市房地產(chǎn)管理 法第三十五條規(guī)定： “房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定 辦理權(quán)屬登記?！钡⑽匆?guī)定登記與合同效力之間的關(guān)系。雖然建設(shè)部1994 年8月1

29、3日發(fā)布的關(guān)于貫徹城市房地產(chǎn)管理法若干意見(jiàn)的通知規(guī)定： “凡房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更的， 必須按房地產(chǎn)法第六十條第三款規(guī)定的程序先到當(dāng)?shù)?房地產(chǎn)管理部門辦理交易手續(xù)和申請(qǐng)變更登記， 然后憑變更后的房屋所有權(quán)證書(shū) 向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記， 不按上述規(guī)定程序辦理 的，其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更一律無(wú)效。 ”但是，依照我國(guó)憲法第八十九條和 立 法法第五十六條和第七十一條的相關(guān)規(guī)定， 行政法規(guī)只能由國(guó)務(wù)院制定， 建設(shè) 部的規(guī)定僅僅是規(guī)章， 而規(guī)章對(duì)于房屋買賣合同的效力， 是無(wú)法構(gòu)成影響的。 可 見(jiàn)，我國(guó)并沒(méi)有什么法律或行政法規(guī)將房屋買賣過(guò)戶登記規(guī)定為生效性登記， 因 此即使當(dāng)事人沒(méi)有辦理過(guò)戶

30、登記，也不會(huì)導(dǎo)致其房屋買賣合同無(wú)效。（2）房屋過(guò)戶登記屬于物權(quán)行為而非債權(quán)行為，因此不應(yīng)影響合同的效 力。物權(quán)行為與債權(quán)行為具有不同的性質(zhì)，并將引起不同的法律后果。債權(quán)行 為是指直接引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立、 變更或消滅的民事行為， 而物權(quán)行為則是指 直接引起物權(quán)取得、 變更或消滅的民事行為。 當(dāng)事人訂立合同的行為由于引起了 合同之債法律關(guān)系的發(fā)生， 因此是典型的債權(quán)行為。 但是，即使訂立的是以轉(zhuǎn)移 所有權(quán)為目的的買賣合同，訂立合同行為本身由于不能直接導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移， 因此不屬于物權(quán)行為。 動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的過(guò)戶登記行為， 才是直接引起物權(quán) 轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)，從而才是物權(quán)行為。也就是說(shuō)，對(duì)于房屋

31、買賣而言，邏輯上存 在著相互銜接卻又不同的兩個(gè)階段： 第一階段是債權(quán)行為也就是訂約行為， 其后 果是引起合同的成立即債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生。 第二階段是物權(quán)行為也就是房屋的 交付與過(guò)戶登記行為， 其后果是引起房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 這兩個(gè)環(huán)節(jié)的行為卻一 不可。債權(quán)行為是物權(quán)行為的前提和基礎(chǔ)，物權(quán)行為是債權(quán)行為的要求和后果。 需要說(shuō)明的是，房屋的交付與過(guò)戶登記具有雙重性質(zhì)，其一，從債的角度而言， 它是合同的履行行為，其二，從物權(quán)的角度而言，它是物權(quán)變動(dòng)行為。區(qū)分債權(quán) 行為與物權(quán)行為的意義在于：由于債權(quán)系相對(duì)權(quán)，不能對(duì)抗合同以外的第三人， 一般情況下與第三人無(wú)關(guān)， 因此無(wú)須公示。 而所有權(quán)屬于對(duì)世權(quán)， 可

32、以對(duì)抗合同 以外的第三人， 所以才有了公示與公信的要求。 就房屋買賣而言， 過(guò)戶登記恰恰 是公示與公信的體現(xiàn)， 因此只能是對(duì)于物權(quán)行為而非債權(quán)行為的要求。 未辦理過(guò) 戶登記，也就不會(huì)對(duì)合同之債的效力有任何影響，不過(guò)它將影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 房屋的所有權(quán)仍然屬于賣方而尚未轉(zhuǎn)移給買方。2、就第二個(gè)合同而言，其效力同樣應(yīng)當(dāng)予以肯定。 有人認(rèn)為第二個(gè)合同是無(wú)效的，因?yàn)樗址噶说谝粋€(gè)買方的合法權(quán)利。這 種觀點(diǎn)是不能成立的。 原因在于： 既然第一個(gè)買賣合同沒(méi)有辦理過(guò)戶登記， 因此 房屋的所有權(quán)還保留在賣方的手中， 賣方當(dāng)然享有包括處分權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)的四 項(xiàng)全能。 與第二個(gè)買方簽定買賣合同， 無(wú)非是賣方行使處

33、分權(quán)的體現(xiàn)。 至于第一 個(gè)買方， 未過(guò)戶登記意味著其尚未取得所有權(quán)， 而僅僅享有對(duì)房屋的債權(quán)。 而按 照民法原理， 債權(quán)是不能對(duì)抗第三人的， 因此也就不可能被第三人所侵犯。 作為 侵權(quán)的對(duì)象，只能是具有對(duì)世性的絕對(duì)權(quán)如物權(quán)、人身權(quán)等。我國(guó)合同法第 一百二十一條之所以規(guī)定： “當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)?方承擔(dān)違約責(zé)任。 當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛， 依照法律規(guī)定或者按照約定 解決?！倍匆?guī)定由第三人直接向合同中的受害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原因就在于債 權(quán)不具有對(duì)世性從而不能成為侵權(quán)的對(duì)象。 一房二賣案件中的第一個(gè)買方， 由于 尚未取得房屋的所有權(quán)， 因此不能聲稱第二個(gè)合同侵犯了其所有權(quán)。 第二個(gè)合同 既然不屬于侵犯他人合法權(quán)利的合同，當(dāng)然不應(yīng)被認(rèn)定為無(wú)效。如此看來(lái)，前后兩個(gè)買賣合同都是有效的。但由于其標(biāo)的是同一的，房屋 只能實(shí)際交付給一個(gè)買方， 只有一個(gè)買賣合同能夠被賣方所實(shí)際履行。 該合同的 買方，基于合法有效的合同并辦理了過(guò)戶登記手續(xù)， 所取得的房屋所有權(quán)合法有 效，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。而另一位買方，可以要求追究賣