我國法院我國法院調解制度的博弈分析兼論調審分離的應用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我國法院調解制度的博弈分析兼論調審分離張輝 張德鋒摘要：法院調解中雙方當事人之間的討價還價過程可以被模型化為一個不完全信息動態(tài)博弈，運用博弈理論分別考察在調審分離與調審合一兩種情況下雙方當事人的和解情況，可以得出調審分離更有利于提高調解的成功率的結論。此外，要提高和解的成功率，不但相關事實的查明是必要的，而且法院也不應該按同一個標準收費。隨著民事審判方式改革的深入發(fā)展，人們對我國法院調解制度

2、的改革也提出了不同看法，有主張進行改造的，有主張以國外的訴訟和解制度加以取代的，還有主張廢除的等等，但主流的觀點似乎是主張對現(xiàn)行的調解制度進行完善，調審分離即是其中一種很重要的觀點。有的學者從調審合一所產(chǎn)生的種種弊端出發(fā)來論證要實行調審分離;還有的學者在此基礎上進一步討論了調審分離的必要性與可行性，并提出了具體的建構措施，對調審分離、調解前置的觀點及其理由筆者也是贊同的，在此無意進行深入討論。實際上從提高調解成功率的角度看調審分離是可取的，筆者試用博弈理論對調審分離與調審合一進行考察來表明這種可取性，并分析一些相關的問題。一、法院調解與博弈分析博弈論，英文為game theory，直譯為游戲理

3、論，因為這種原理最初被用來預測游戲特別是賭博。后來這種理論又被引入進經(jīng)濟學中?！敖鼛资陙?，經(jīng)濟學一直在為其他學科提供武器，但恐怕沒有任何其他工具比博弈論更有力了”。博弈即“一些個人、隊組或其他組織，面對一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進行選擇并加以實施，各自取得相應結果的過程”，而博弈論就是研究充分或有限理性的決策者之間的沖突與合作，研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時的決策以及這種決策的均衡問題。即他考慮到他的決策行為對其他人的可能影響以及其他人的行為對他的可能影響，通過選擇最佳的行動計劃來尋求收益或效用的最大化。(一)博弈的構成。一般來說

4、，一個博弈由四個方面構成：1.博弈的參與者(players)，又稱局中人或參加者，是博弈的決策主體。某人能否成為博弈的參加者取決于我們分析的需要，他可以是個體，也可以是隊組，還可以是國家或國際組織，比如在對法院調解制度的分析中，就可取雙方當事人為博弈的參與者。2.各博弈方各自選擇的全部策略(strategies)或行動(action)，即規(guī)定每個博弈方在進行決策時可以選擇的方法、做法等。比如在法院調解雙方當事人之間的博弈中，當事人是選擇與對方和解還是選擇法院判決，和解時是出一個什么價等即是策略或行動。3.收益(payoffs)，是指在一個特定的策略組合下，博弈者所得到或預期得到的效用水平，可以

5、是正值也可以是負值。在雙方當事人之間的博弈中，無論是哪一項討價之后或者在和解協(xié)議最終達成時，雙方都會有一個得益。4.進行博弈的次序(orders)，當博弈方同時行動時就沒有次序之分，這種例子如賽跑者之間的博弈。但在許多情況下博弈方行動是有先后次序的。前者被稱為靜態(tài)博弈，后者稱之為動態(tài)博弈。雙方當事人的和解博弈即是一個動態(tài)博弈，比如一方出價后，另一方作接受與否的表示。確定了上述四個方面就確定了一個博弈。(二)博弈發(fā)生的條件?！坝捎诂F(xiàn)實生活中人們的利益沖突與一致具有普遍性，因此，幾乎所有的決策問題都可以認為是博弈”，可見，博弈的發(fā)生存在于具有利益對抗與合作的場合。利益的對抗是一種普遍的社會現(xiàn)象，賭

6、博者之間存在、國家之間存在，同樣訴訟雙方當事人之間也存在。然而，光有利益的對抗并不必然導致博弈發(fā)生，還必須存在合作的可能。合作首先是指博弈參與者之間能夠通過行使策略行為使利益發(fā)生流轉。否則，博弈就是一件毫無意義的事情。此外，合作還指博弈者愿意進行博弈，此即為一個機會成本的衡量問題。比如人們一般不愿意與上級或生意上的合作伙伴進行對抗，就是因為這種對抗可能意味著未來利益的永久喪失。只要機會成本足夠小，參與者就愿意博弈。對法院調解的雙方當事人來說，當糾紛系屬于訴訟后，一般不存在機會成本(對抗與否)衡量的問題了;而通過討價還價中的策略的行使，當事人能使利益在他們之間發(fā)生流轉，如果不考慮各方的訴訟開支方

7、面的費用差異等情況，當事人之間的博弈即為一個零和博弈。(三)博弈分析的可行性。只要是一個博弈就可用博弈理論來分析。“事實上，作為一種關于決策和策略的理論，博弈論來源于一切通過策略進行對抗與合作的人類活動和行動，也適用于一切這樣的活動和行動”，這對有關法律問題的博弈也是同樣適用的。“博弈理論是法學重要的分析研究工具。正像博弈理論對經(jīng)濟學的全面改造一樣，博弈理論也必將為法學的研究注入新的血液?！薄盀槟切┫Ｍ斫夥墒侨绾斡绊懭藗冃袨榈娜颂峁┱{察力”。法律的博弈分析即用博弈理論來分析法律問題。“博弈理論應用于法律分析或其他任何事物分析的最終檢驗是看它能否明白地顯示個體將可能如何行動”。如果博弈論能預

8、測出個體的行動，那么法律就可通過規(guī)則來影響主體的行為以達到立法者預期的目的，或者是促使該均衡結果的發(fā)生，或者是使均衡偏離到另一個均衡。同樣，如果我們要對法院調解進行博弈分析，就得首先將這個過程模型化為一個博弈，然后通過求解這個博弈來預測參與者將如何行為，最后再考察在法律規(guī)則(變化)的作用下這種行為的變化情況。被模型化后的法院調整過程并不等于真正的過程，但這并不重要。就象一個饑餓的人吃飯時，第一口是美味而隨后每多吃一口便感覺越差一樣，這個人很少會去想這就是經(jīng)濟學上的邊際效用遞減原理，盡管在結果上是一樣的。最后需要指出的是，法院調解制度的基礎是當事人的處分權，不管在這個過程中法官的影響因素多么大，

9、最終結果仍取決于雙方當事人的相互和解的情況(至少理想狀況是這樣的)。為了突出雙方當事人之間的博弈，后文有時將稱雙方的討價還價過程為“和解”。二、法院調解的博弈分析為了展開分析，我們首先得假設一個案例及一些相關的數(shù)據(jù)(計算是不可避免的)，并且使假設盡量接近現(xiàn)實。案例我們取博弈分析中經(jīng)常使用的交通事故侵權損害賠償案。在正式的法庭審理之前，粗心的致害人敗訴的可能性為80%。而細心者為20%，致害人知道自己是粗心者還是細心者，而受害人則認為致害人是同等可能為粗心者和細心者，即初始信念(當一個參與人在擴展式博弈中位于一個包含多個結點的信息集必須行動時，該參與人就位于每一個結點的可能性所具有的信念)為50

10、%;受害人也有兩種即10萬元的高損失者和6萬元的低損失者，受害人知道自己是高還是低損失但致害人不知道，其初始信念也為50%;再假設雙方若在開庭審理之前和解則不需要花費，若在審理中和解各花費為0.5萬元，若將訴訟進行到判決出來則各花費1萬元。下面比較在調審分離與調審合一兩種情況下的博弈情況。(一)調審分離。在調審分離、調解前置的制度中，當事人可在開庭審理之前和解，若和解不成即進入開庭審理直至判決，中間不允許再行和解。首先假定致害人能作出一個不容討價還價的出價，如果受害人拒絕，即進入審判程序(這里不容討價還價的假設只是為了博弈分析的方便，實際上，不容討價還價與允許討價還價最終的均衡解是一樣的)。由

11、于這是一個不完全信息(在博弈中如果至少有一個參與人關于博弈的結構或另一個參與人的收益存在不確定性時，信息就是不完全的)。動態(tài)博弈用擴展式示：博弈的方式有兩種，一是二元矩陣，一是擴展式。由于受害人不知道致害人是粗心者還是細心者，所以是一個不完全信息博弈。不完全信息博弈通過海薩尼轉換，即由虛擬的自然先行動隨機選擇類型(在這里自然按50%選取)，而轉換成一個不完美信息博弈，此時每個參與人知道每個參與人可供選擇的戰(zhàn)略(如致害人可以和解或審理而受害人可以選接受或拒絕)以及每個參與人在每一戰(zhàn)略組合下的得益(見括號中數(shù)值，前面的數(shù)值為先行動者的即致害人的，后面的數(shù)字為后行動者的即受害人的)，但至少有一個參與

12、人(如受害人)必須不知道博弈至此的完美歷史(如當致害人選和解時，受害人并不知道是粗心者還是細心者作出的)。由于這個博弈的擴展式較復雜，為了分析的方便，簡化為致害人與低損失者之間的博弈，但致害人并不知道受害人的類型(高或低損失者)，因此適當?shù)慕飧拍钍峭昝镭惾~斯均衡，(當一個策略組合及相應的判斷(信念)滿足下面四個要求時就是一個完美貝葉斯均衡：1.在各個信息集，輪到選擇的博弈方必須具有一個關于博弈到達該信息集中每個節(jié)點可能性的“判斷”;2.給定各博弈的“判斷”，他們的戰(zhàn)略必須是“序貫理性”的;3.在均衡路徑上的信息集處，“判斷”由貝斯法則和各博弈方的均衡策略決定;4.在非均衡路徑上的信息集處，“判

13、斷”由貝葉斯法則和各博弈方在此處可能有的均衡策略決定。3和4為“均衡占優(yōu)”)。我們限于考察純戰(zhàn)略(一個其中每個參與人確定地選取一個特定戰(zhàn)略的納什均衡，即不存在隨機性。這種戰(zhàn)略組合構成一個納什均衡：給定其中一個戰(zhàn)略，另一個戰(zhàn)略不可能被其他戰(zhàn)略所改進)，尋找這個博弈的分離均衡與混同均衡都是博弈的解，分離均衡指其中不同類型的參與人選取不同的戰(zhàn)略，從而使不擁有信息的參與人能從擁有信息的參與人的行動中推出其類型;混同均衡指不同類型的參與人選取同一戰(zhàn)略，從而防止不擁有信息的參與人能從擁有信息的參與人的行動中得出關于他們類型的任何推論。調審分離下致害人在不知道受害人類型時與低損失者之間的博奕(二)調審合一。

14、在現(xiàn)行調審合一的制度下，當事人雙方在法庭審理的任何階段都可以進行和解。在討論開庭審理前的和解情況之前，我們得先考察一下開庭審理中的和解情況。假定在法庭審理中，比如經(jīng)過法庭調查已查明了致害人為有責任者(此時不存在粗心者與細心者的區(qū)分)?？梢灶A測，此時雙方仍然具有和解的激勵，因為若能達成和解，雙方各花費訴訟費0.5萬元，若等待法院的判決則還需追加0.5萬元。這時的和解情況是這樣的：1.若受害人的類型也已經(jīng)被查明，那么致害人對高損失者的出價為9.5萬元，而對低損害者的出價為5.5萬元(受害人愿意接受是因為接受這兩個出價可免掉追加的0.5萬元)。2.若受害人的類型沒有查明，那么此時致害人仍只愿意出價5

15、.5萬元，因為：若出價9.5萬元而對方為低損失者時自己就吃虧了，而出價5.5萬元至少有一半的可能被低損者接受，而另一半可能被高損失者拒絕大不了繼續(xù)開庭審理，其預期支付也只有8萬元(5.5×1/2+9.5×1/2+0.5=8,0.5為繼續(xù)審理所需的費用)。這里分析法庭審理中的和解情況是為了說明致害人只要被確定為有責任者，他在法庭審理中進行和解的出價至少是5.5萬元。然后我們再回過頭來看開庭審理前的和解情況，與調審分離中的分析一樣，尋找這個博弈的分離均衡與混同均衡。1、分離均衡?？紤]這么一個分離均衡：粗心者與受害人(高損失與低損失者)和解，而細心者進入法庭簾理，受害人的信念為：

16、提出和解的必定是粗心者。這個均衡是不可能存在的，首先是粗心者不可能與高損失者和解，因為給定受害人的信念(和解者必為粗心者)，高損失者期望在第二次和解中獲得7.1萬元(80%×9.5-0.5=7.1,0.5為開庭審理至第二次和解時的費用)，而粗心者認為自己在第二次和解中的期望損失只有6.9萬元(0.5+80%x1/2(6+10)=6.9，在不知道受害人類型的情況下，粗心者認為出6萬與10萬的可能性均為50%)。那么粗心者能否與低損者達成和解呢?由于粗心者相信自己不能與高損失者和解，那么他給低損失者出價的只能是與低損失者在第二次和解的預期損失即4.9萬元(80%×5.5+0.5

17、=4.9,5.5為第二次和解中的出價，0.5為開庭審理至第二次和解時的費用)，而在第二次和解中低損失者預期最少可以獲5.5萬元。這樣我們就否定了這個分離均衡。在調審合一下精心者與低損失者之間的博弈2、混合均衡。即兩類致害人都選擇和解并作用同一個出價，一類或兩類受害人接受并且受害人對致害人類型的初始信念為50%。我們現(xiàn)在判斷這個混同均衡是否存在。先看有沒有兩類受害人都接受的出價。這個價只要高損失者接受低損失者也會接受，而高損失者在訴訟審理中的預期獲得為4.25萬元(-0.5+1/2×10-1/2×0.5=4.25，高損失者勝訴獲得10萬的可能性只有1/2，即使第二次和解能成功

18、他也得花費0.5萬，但還有1/2的可能是和解不成功，那時他還得追加0.5萬繼續(xù)審理)。但這個價至少細心者不會出，因為他在訴訟審理中預期損失為2.35萬元(0.5+1/2(20%×10)+1/2×0.5=2.35，細心者碰到高損失者與低損失者的可能性均為1/2，若第二次和解成功，他也得花費0.5萬，但還有1/2的可能不成功，他還得追加0.5萬繼續(xù)審理)。與在分離均衡中訴訟的一樣，由于兩類致害人相信自己不能與高損失者和解，那么他出給低損失者的價只能是低損失者在訴訟中的預期收益，即2.25萬元(-0.5+(1/2+6)-1/2×0.5=2.25，低損失者勝訴獲得6萬的可

19、能性只有1/2，即使第二次和解能成功他也得花費0.5萬，但還有1/2的可能是和解不成功，那時他還得追加0.5萬繼續(xù)審理)。低損失者同樣不會接受，因為他偏向選擇訴訟審理可預期在第二次和解中獲得至少5.5萬元的出價。我們同樣否定了這個混同均衡。因此，這個博弈的唯一均衡是沒有致害人作出出價或作出的出價太低而沒有受害人接受。至此，我們對調審分離與調審合一兩種情況下的和解情況進行了博弈分析并發(fā)現(xiàn)：在調審分離的情況下存在雙方當事人和解的可能，即兩類致害人都出一個只有低損失者接受的價，低損失者接受而其他人則進入法庭審理階段;而在調審合一的情況下，則沒有和解發(fā)生。這種差異的原因在于在調審合一的情況下，談判的后

20、續(xù)回合的前景使得當事人掩蓋其個人信息，即低損失者冒充自己是高損失者能在審理階段的和解中獲得更大的收益。“當參與人擁有信息時，如果博弈有多個階段而且個人信息將對隨后回合中的談判過程形成影響時，他們就不可能顯示這一個人信息”。盡管在現(xiàn)實生活中，比如在我國目前調審合一的制度中，依然有大量訴前和解存在，但那是因為其他的原因造成的，比如對當事人來說訴前和解可節(jié)約免于進入審理的費用，或者是有些案件不存在我們本案例中假設的信息不完全的情況等等，對這些原因筆者在此無意進行繼續(xù)探討。最后需要指出的是，如果將我們在該假想的案件中的參數(shù)作一些變動，那么計算的結果會有所不同，但我們的結論依然成立，只要雙方當事人存在信

21、息的不對稱且掩蓋這些信息能使這個人在審判中的和解更有利。在調審合一下致害人與低損失者之間的博弈三、對與調審分離相關問題的探討上面的分析表明，調審分離有利于提高法院調解的成功率。人們要關注的是，在調審分離、調解前置的情況下，調審程序該如何設置?對這個問題，有學者的著作中已有論及。限于文章的主題，我們試圖繼續(xù)討論調解程序中的證據(jù)問題，在最后將簡單地討論一下收費制度問題。(一)法院調解中的證據(jù)。在論述調審分離的著作中，人們對法院調解制度中設立相關證據(jù)規(guī)則的問題討論得比較少。由于證據(jù)的基本功能是揭示相關事實，這又可歸結到對調解中查明事實的討論上。按現(xiàn)行民事訴訟法第85條的規(guī)定，對調解中的事實查明應當是

22、肯定的，然而人們對該條的批評也是相當激烈的。誠然，對于有些案件，比如涉及到婚姻家庭關系的案件，查明事實可能不利于調解;但筆者后面的分析將表明，在另外一些案件中相關事實的查明將是必要的，即有利于調解的成功。為了分析的方便，我們繼續(xù)引用上一節(jié)的假想案件及參數(shù)，不同的是將受害人設為一種類型，即10萬元，致害人知道受害人的損失額，但受害人仍不知道致害人是粗心者還是細心者，這仍屬于一個不完全信息動態(tài)博弈。我們將比較在致害人的類型不確定與確定時雙方的和解情況。1、致害人類型不確定。與上一節(jié)分析一樣，找這個博弈的分離均衡與混同均衡。(1)考慮這么一個分離均衡：粗心者選擇和解，細心者選擇法庭審理，受害人相信提

23、出和解的必為粗心者。粗心者的出價要能被受害人接受，則只有當這個出價大于受害人認為與粗心者進行訴訟到判決時的預期收益，即80%×10-1=7萬元。而這個價是粗心者愿意出的，因為者進入法庭審理他的預期損失為：80%×10+1=9萬元。受害人的初始信念認為粗心者的可能性為50%，給定自己的信念(和解者必為粗心者)，當致害人出價7萬元時，貝葉斯法則將其調整到100%，此時受害人選擇接受是最優(yōu)的;而給定受害人接受，粗心者出價7萬元也是最優(yōu)的，此即序貫理性。同時，粗心者也不愿意偏離到選擇開庭審理，因為那時他的損失將是9萬元，此即均衡占優(yōu)。這個分離均衡要能存在，只有當細心者不會偏向與粗細

24、者一樣進行和解。這個條件是成立的，因為給定受害人的信念，他的要價總是7萬元，而細心者將訴訟進行到底的預期損失為：20%×10+1=3萬元。所以細心者不會和解。這樣我們就找到一個完美貝葉斯均衡：粗心者和解，細心者進入法庭審理。(2)混同均衡。即粗心者與細心者作同一個和解出價，受害人接受并認為粗心者與細心者同等可能地為50%。這個混同均衡是不存在的，因為給定受害人的信念(不知致害人類型)，他的在審判中的預期收益為1/2×10-1=4萬元(1/2即為一半的可能勝訴)，而細心者在法庭審理中預期損失為3萬元。所以細心者不會與受害人和解。因此，本博弈只有一個解，即粗心者和解而細心者進入

25、審理程序。實際上，當我們將這個和解過程模型化為另一個博弈，即受害人先出價的博弈時結果也是一樣的：受害人知道粗心者愿意接受9萬而細心者是3萬，但他偏好于出9萬的價。因為若對方為粗心者就會接受，而對方若為細心者則進入審理程序，而那時的收益只有1/2×9+1/2(20%×10-1)=6.5萬，這小于9萬的收入。當受害人出價9萬時，也是粗心者接受而細心者進入審理程序。2、致害人類型確定。我們現(xiàn)在考慮另外一種情況，即該案經(jīng)過法院調解，在該程序中法官通過組織雙方當事人交換證據(jù)揭示出了致害人的類型，而致害人或者是有責任者或者是無責任者(此時不再存在粗心者與謹慎者之分)。在理想的情況下，有責任的致害人出價10-1=9萬元，受害人接受(其中1萬元即因免于進入審判程序而節(jié)約的訴訟費用)。也就是說，在信息完全時，雙方達成和解比在信息不完全時達成和解的可能性大。而在前面的信息不完全情況，總有一類致害人(細心者)因不愿和解而進入法庭審理。在致害人先出價或受害人先出價的博弈中，粗心的致害人都是和解而細心者不和解。這是因為在受害人不知道致害人的類型的情況下，不可能接受細心者出的價，而細心者也只有選擇不和解才能表明自己的類型?！霸V訟中最不可能被確定為有