TRIPS協(xié)定與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)制度改革——與歐盟主

1、TRIPS 協(xié)定與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)制度改革與歐盟主要成員國相關(guān)制度比較（上）法學(xué)論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)問題，是制約和影響當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判事業(yè)深入發(fā)展重要課題之一。1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟屬于民事訴訟范疇， ，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度研究，不能脫離整個(gè)民事訴訟證據(jù)制度研究。 但知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)除具有一般民事訴訟證據(jù)共性之外， 還具有其自身特點(diǎn)。世界貿(mào)易組織中與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定 （簡稱 TRIPS 協(xié)定）專門規(guī)定了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序” ， 對(duì)證據(jù)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟重大問題作了重要規(guī)定。 TRIPS 協(xié)定對(duì)歐盟、美國、 日本和中國等成員知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟制度構(gòu)建都起了重要作用。 TRIPS 協(xié)定是

2、在美國和歐盟主要成員國主導(dǎo)下制定， 主要反映了美國和歐盟主要成員國意志和利益。 我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)制度與TRIPS 協(xié)定差距，從一定程度上體現(xiàn)了我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判制度與歐盟主要成員國和美國等發(fā)達(dá)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判制度差距。按照 TRIPS 協(xié)定改革和完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度， 是當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)趨勢和潮流， 也是我國借鑒歐盟主要成員國先進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判制度和履行“入世”義務(wù)重要內(nèi)容。一、證據(jù)制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟訴訟中地位和作用古今中外裁判制度，不論性質(zhì)上是民主主義，還是專制主義，也不論構(gòu)造上是對(duì)抗制，還是糾問制， 抑或指導(dǎo)理念上是當(dāng)事人主義、 職權(quán)主義或協(xié)同主義， 盡管相互之間各具有歷史、環(huán)

3、境等特質(zhì)，但都遵循著一條作為人類壑智結(jié)晶、亙古不變定律： 法官裁判必須以法為裁判規(guī)范， 以事實(shí)為裁判依據(jù)。 這一定律反映在我國現(xiàn)今審判理論和制度指導(dǎo)思想上， 已被高度地歸結(jié)為“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩” 。 3 法官裁判依據(jù)“事實(shí)” ，實(shí)際上是法官在不明真?zhèn)吻闆r下，在依照相關(guān)證據(jù)對(duì)客觀事物進(jìn)行判斷基礎(chǔ)上形成“擬制事實(shí)” ?！皵M制事實(shí)” ，可能完全符合“客觀真實(shí)” ，也可能與“客觀真實(shí)”有異，但由于“擬制事實(shí)”認(rèn)定是依法運(yùn)用證據(jù)結(jié)果，因而依照“擬制事實(shí)”作出令當(dāng)事人必須接受裁判結(jié)果，不僅優(yōu)越于訴訟史上神明裁判 4 和“所羅門審判” ， 5 符合現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序精神，而且也使裁判結(jié)果體現(xiàn)了實(shí)

4、體正義并具有了“公理性” 。 6證據(jù)是訴訟活動(dòng)基礎(chǔ)。 在訴訟中， 一方面對(duì)案件實(shí)體處理首先取決于能否準(zhǔn)確運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)， 另一方面訴訟程序演進(jìn)與程序正義實(shí)現(xiàn)也有賴于證據(jù)之理念及其應(yīng)用。 正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈先生所指出： “惟在法治社會(huì)之定分止?fàn)帲?首以證據(jù)為正義之基礎(chǔ)，既需尋求事實(shí)， 又需顧及法律上其他政策。認(rèn)定事實(shí)，為運(yùn)用法律之前提。 因而產(chǎn)生各種證據(jù)法則，遂為認(rèn)事用法之所本。 ”證據(jù)制度是民事訴訟制度核心，查清事實(shí)是民事訴訟中心任務(wù)， 建立與完善證據(jù)制度對(duì)于完成這一中心任務(wù)起著至關(guān)重要作用。 可以認(rèn)為， 證據(jù)制度是建立在訴訟制度基礎(chǔ)之上關(guān)于證據(jù)提供、 收集、 調(diào)取、 審查、 質(zhì)

5、證、 判斷與確認(rèn)訴訟規(guī)則，在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中居于核心地位。 “從某種意義上說，審判藝術(shù)就是運(yùn)用證據(jù)藝術(shù)。民事訴訟制度特別是民事訴訟證據(jù)制度及其理論是否先進(jìn)、 完善、精巧、發(fā)達(dá)， 常常是一個(gè)國家法制建設(shè)水平顯著標(biāo)志。 ” 8 民事訴訟制度改革，也是以證據(jù)制度改革為核心。這一點(diǎn)在最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題若干規(guī)定 中可以很清楚地看到， 該規(guī)定中有 80%是關(guān)于證據(jù)制度改革內(nèi)容。 9知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件涉及證據(jù)具有技術(shù)性強(qiáng)、 知識(shí)范圍廣、 侵權(quán)證據(jù)極易消失等特性。 取證過程本身往往就是借助科學(xué)技術(shù)等手段審查、 分析、 判斷和確認(rèn)證據(jù)過程， 就是認(rèn)識(shí)掌握其智力成果產(chǎn)生、變化、運(yùn)用及其發(fā)展規(guī)律過

6、程。因此對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集、審查、判斷和確認(rèn)比其他民事訴訟證據(jù)更為復(fù)雜和困難，更不可主觀臆斷、 雜亂無章。因此，建立與完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度是完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟制度之根本。 隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟案件增加， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)制度得以迅速發(fā)展。在運(yùn)用傳統(tǒng)民事訴訟證據(jù)理論和執(zhí)行現(xiàn)行民事訴訟法基礎(chǔ)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐進(jìn)一步充實(shí)和完善了民事訴訟證據(jù)制度， 在庭前證據(jù)交換、 舉證責(zé)任倒置、訴前證據(jù)保全等方面積極推動(dòng)了整個(gè)民事訴訟證據(jù)制度改革， 進(jìn)一步豐富了民事訴訟證據(jù)理論。 11然而不管是與美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)證據(jù)制度和 TRIPS 協(xié)定相比較，還是從知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐現(xiàn)實(shí)需要上看，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)制度仍需要

7、進(jìn)一步改革和完善。二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)保全制度完善所謂證據(jù)保全， 是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得情況下， 人民法院根據(jù)訴訟參加人請(qǐng)求或依職權(quán)采取措施對(duì)證據(jù)加以固定和保護(hù)行為。 由于查明案件事實(shí)、 處理民事糾紛， 往往要經(jīng)過立案、 審理，甚至上訴、再審漫長訴訟階段，如果對(duì)發(fā)現(xiàn)和搜集到證據(jù)不能妥善地保全， 由于自然或人為原因， 時(shí)間一長往往可能自然消失或毀壞。 如果對(duì)保全措施重視不夠，措施不力，會(huì)給日后訴訟帶來困難，甚至造成無法彌補(bǔ)損失1. 在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，證據(jù)保全具有特別重要意義。 有知識(shí)產(chǎn)權(quán)證據(jù)具有短暫易逝性， 發(fā)現(xiàn)時(shí)如不及時(shí)保全固定， 會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人在日后侵權(quán)訴訟中處于十分不利地位。鑒

8、于此， TRIPS 協(xié)定第 50 條第 1 款規(guī)定：為“保存被訴為侵權(quán)有關(guān)證據(jù)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)采取及時(shí)有效臨時(shí)措施。 ” TRIPS 協(xié)定第 50條第 3 款至第 8 款還對(duì)臨時(shí)措施擔(dān)保、被告復(fù)審等內(nèi)容作了規(guī)定。 13 歐洲共同體商標(biāo)條例第 99 條也明確規(guī)定： “當(dāng)事人可以向成員國法院，包括共同體商標(biāo)法院，就共同體商標(biāo)或共同體商標(biāo)申請(qǐng)， 如果該申請(qǐng)為成員國有關(guān)國內(nèi)商標(biāo)法律所允許， 申請(qǐng)臨時(shí)措施， 包括保全措施，即使根據(jù)本條例，另一成員國共同體商標(biāo)法院對(duì)此案具有實(shí)體管轄權(quán)。 ” 14我國民事訴訟法第74 條規(guī)定了證據(jù)保全制度，但該規(guī)定過于原則，司法實(shí)踐中法院往往只允許當(dāng)事人在起訴后申請(qǐng)證據(jù)保全

9、，并且第 74 條對(duì)有關(guān)證據(jù)保全擔(dān)保、作出裁定時(shí)間、 被告權(quán)利等內(nèi)容沒有進(jìn)行規(guī)定。 為了彌補(bǔ)該缺陷， 保證加入世界貿(mào)易組織后我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序符合TRIPS 協(xié)定要求，我國商標(biāo)法第58 條規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人或利害關(guān)系人可以在起訴前向法院申請(qǐng)保全證據(jù)，法院接受申請(qǐng)后，必須在48 小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施， 應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。 法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保， 申請(qǐng)人不提供擔(dān)保， 駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人在法院采取保全措施后 15 日內(nèi)不起訴， 法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。 新修訂 著作權(quán)法第 50 條、 計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第 27 條也作了類似規(guī)定。此外， 最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證

10、據(jù)適用法律問題解答 還對(duì)商標(biāo)訴訟證據(jù)保全問題作了更具可操作性規(guī)定。 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第 23 條和第 24 條對(duì)證據(jù)保全期限、擔(dān)保和保全方法也進(jìn)一步進(jìn)行了規(guī)定。與原民事訴訟法第 74 條原則性規(guī)定相比，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)、 司法解釋對(duì)證據(jù)保全制度規(guī)定顯然比以前更趨完善。但是，從總體上評(píng)價(jià)，除商標(biāo)訴訟中證據(jù)保全基本上符合TRIPS 協(xié)定精神外，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)保全規(guī)定離TRIPS 協(xié)定最低要求仍有一定差距。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一， 沒有規(guī)定通知被申請(qǐng)人或被告，并賦予其復(fù)審、陳述權(quán)利， 從而在證據(jù)保全制度設(shè)計(jì)上對(duì)被告權(quán)利有所忽略，有違程序公正之精神和 TRIPS

11、協(xié)定規(guī)定。 TRIPS 協(xié)定第 50 條第 4 款規(guī)定： “如果臨時(shí)措施系開庭前依照單方請(qǐng)求而采取，則應(yīng)及時(shí)通知受此影響當(dāng)事人各方， 至少在執(zhí)行該措施之后不得延誤該通知。 在通知之后合理期限內(nèi)根據(jù)被告請(qǐng)求應(yīng)提供復(fù)審，包括給被告以陳述權(quán)利，以決定是否須修改、撤銷或確認(rèn)該臨時(shí)措施。 16 歐盟主要成員國在證據(jù)保全方面， 通常也注重對(duì)被告權(quán)益維護(hù)。 如德國民事訴訟法第 491 條第 1 款規(guī)定： 在具體情況許可時(shí)， 應(yīng)將證據(jù)保全裁定和申請(qǐng)副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人， 并且傳喚對(duì)方當(dāng)事人于規(guī)定適當(dāng)調(diào)查證據(jù)期日到場，以便對(duì)方當(dāng)事人于期日保護(hù)其權(quán)利。 17第二， 缺乏對(duì)起訴前申請(qǐng)證據(jù)保全必須在一定期限內(nèi)起訴， 否

12、則即解除證據(jù)保全措施規(guī)定。 TRIPS 協(xié)定第 50 條第 6款規(guī)定： “在不妨害本條第 4 款前提下， 如果合理期限內(nèi)尚未提起判決案件是非訴訟，則應(yīng)根據(jù)被告請(qǐng)求，撤銷依照本條第 1 款、第 2 款而采取臨時(shí)措施，或中止其效力。 如果國內(nèi)法律允許， 則上述期限內(nèi)由發(fā)出臨時(shí)措施令司法當(dāng)局確定。 如果無司法當(dāng)局確定， 則上述期限不得超過20 個(gè)工作日或31 個(gè)日歷日， 以二者中期限長者為準(zhǔn)。 ”我國商標(biāo)和著作權(quán)訴訟中證據(jù)保全法律規(guī)定基本上符合TRIPS 要求，但專利訴訟、商業(yè)秘密訴訟、 集成電路布圖設(shè)計(jì)訴訟、 植物新品種訴訟等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中證據(jù)保全只能運(yùn)用民事訴訟法 第 74 條和 最高人民法

13、院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定 第 23 條，缺乏類似TRIPS 協(xié)定第 50 條第 6 款相關(guān)規(guī)定。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。不管是采取哪一種方法進(jìn)行保全，都應(yīng)該達(dá)到客觀、真實(shí)地反映證據(jù)情況，證明案件事實(shí)目。證據(jù)保全提出，可以在起訴前，也可以在起訴后。除向人民法院申請(qǐng)證據(jù)保全外， 還可向公證機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)， 由公證機(jī)關(guān)依照公證法規(guī)規(guī)定保全證據(jù)。 由于公證機(jī)關(guān)保全證據(jù)比人民法院保全證據(jù)在程序上更為快捷、 靈活， 因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐中證據(jù)保全許多都是通過公證機(jī)關(guān)進(jìn)行。三、 TRIPS 協(xié)定與知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)披露制度

14、構(gòu)建證據(jù)披露，也稱為證據(jù)開示、證據(jù)展示或證據(jù)公開等（ discovery ， disclosure ） 。作為一種制度， 它最早發(fā)端于英美法系國家。 其基本涵義是庭審前在當(dāng)事人之間相互獲取有關(guān)案件信息。 布萊克法律辭典稱，在審判制度中， “證據(jù)開示是一種審判前程序和機(jī)制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)事實(shí)情況和其他信息，從而為審判作準(zhǔn)備。 ” 20 證據(jù)披露規(guī)則是證據(jù)法重要內(nèi)容，是訴訟程序公正與效益重要保障，因而世界貿(mào)易組織中TRIPS 協(xié)定對(duì)證據(jù)披露規(guī)則作了最低要求，以協(xié)調(diào)各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事和行政訴訟程序立法。 21（一）證據(jù)披露規(guī)則比較研究TRIPS 協(xié)定關(guān)于證據(jù)披露規(guī)則主要集中在第 4

15、3 條。該條對(duì)當(dāng)事人舉證義務(wù)及舉證時(shí)限作了規(guī)定。 這些規(guī)定對(duì)實(shí)現(xiàn)審判公正、 提高審判效率具有重要作用， 對(duì)我國正在進(jìn)行法院審判方式改革也將產(chǎn)生重要影響。TRIPS 協(xié)定第 43 條第 1 款規(guī)定： “如果一方當(dāng)事人已經(jīng)提供足夠支持其權(quán)利主張、 并能夠合理取得證據(jù)， 同時(shí)指出了由另一方當(dāng)事人控制證明其權(quán)利主張證據(jù)， 則司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在適當(dāng)場合確保對(duì)秘密信息給予保護(hù)條件下責(zé)令另一方當(dāng)事人提供證據(jù)。 ”需要說明是，TRIPS 協(xié)定在該款中， 并未強(qiáng)調(diào)主張其重要證據(jù)被對(duì)方掌握當(dāng)事人應(yīng)履行舉證義務(wù)。 實(shí)際上，當(dāng)事人在許多情況下不可能舉出其重要證據(jù)被對(duì)方掌握證據(jù)，而只能是“指出” 。是否責(zé)令另一方當(dāng)事人提

16、供，屬于法官自由裁量權(quán)范疇。 24TRIPS 協(xié)定第 43 條第 2 款規(guī)定： “ 如果訴訟一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由主動(dòng)拒絕接受必要信息， 或在合理期限內(nèi)未提供必要信息， 或明顯妨礙與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之執(zhí)法訴訟有關(guān)程序， 則成員可授權(quán)司法當(dāng)局在為當(dāng)事人對(duì)有關(guān)主張或證據(jù)提供陳述機(jī)會(huì)前提下， 就已經(jīng)出示信息 （包括受拒絕接受信息之消極影響當(dāng)事人一方所提交告訴或陳述） ，做出初步或最終確認(rèn)或否認(rèn)決定。 ” 該款內(nèi)容主要是舉證時(shí)限規(guī)定。 與第 1 款規(guī)定相比， 該款不屬于TRIPS 協(xié)定最低要求，而是成員可選擇適用任意性條款。盡管如此，由于舉證時(shí)限是當(dāng)代世界民事訴訟證據(jù)潮流，因而世界貿(mào)易組織成員一般都在國內(nèi)民事訴

17、訟立法中規(guī)定了舉證時(shí)限。英美法系是以當(dāng)事人主義為核心民事訴訟模式。 該模式賦予雙方平等訴訟地位、 訴訟權(quán)利與義務(wù)， “攻防”色彩濃厚，最終裁判結(jié)果建立在雙方當(dāng)事人對(duì)抗作用基礎(chǔ)之上。英美法系證據(jù)披露規(guī)則主要是在當(dāng)事人之間發(fā)揮作用， 當(dāng)事人享有要求對(duì)方披露證據(jù)， 包括對(duì)該方不利證據(jù)權(quán)利。 由于庭審活動(dòng)往往是一次集中審理進(jìn)行， 其證據(jù)披露成為庭審中言詞辯論得以正常進(jìn)行前提和基礎(chǔ)。 在 20 世紀(jì) 70 年代以后， 美國出于更加公正、 迅速和廉價(jià)地解決糾紛之目， 先后對(duì)證據(jù)披露規(guī)則進(jìn)行了幾次修改， 直接導(dǎo)入了自主開示規(guī)則。 新規(guī)則將證據(jù)開示義務(wù)化， 要求當(dāng)事人應(yīng)盡早和自動(dòng)地將與案件有關(guān)基本信息提供給對(duì)

18、方， 并規(guī)定了懈怠開示嚴(yán)厲制裁。 美國證據(jù)披露方式有多種， 其中重要一種就是 “要求提供文書及其他實(shí)物證據(jù)” 。被要求提供文書包括文字、圖畫、圖表、地圖、照片，以及其他數(shù)據(jù)匯編等。一方當(dāng)事人基于調(diào)查、測定、測量、拍照、試驗(yàn)等需要可以進(jìn)入對(duì)方當(dāng)事人土地或不動(dòng)產(chǎn)范圍。允許提出證據(jù)合理時(shí)限由法官與雙方律師共同協(xié)商， 并以審前裁定形式確定。 此后， 任何一方要求引入新爭執(zhí)點(diǎn)或提出新證據(jù)， 都必須得到法院準(zhǔn)許。 27 值得注意是， 基于美國自己公正理念，美國法院認(rèn)為在美國發(fā)生侵害美國公民或法人合法權(quán)益， 而有關(guān)證據(jù)在國外情形時(shí)， 在域外適用美國證據(jù)開示規(guī)則是正當(dāng)。 美國證據(jù)開示規(guī)則被擴(kuò)大允許在審前證據(jù)開

19、示時(shí)， 在美國地域外廣泛運(yùn)用， 出現(xiàn)了“證據(jù)開示擴(kuò)張主義” 趨向。而外國政府則試圖通過各種措施阻止或限制美國這種適用， 以保護(hù)它們自己國家利益和公正理念。 英國證據(jù)開示規(guī)則與美國有所不同， “在英國民事訴訟中，案件證據(jù)準(zhǔn)備也必須是在開庭審理之前，但證據(jù)開示只是在開示方當(dāng)事人具體說明有關(guān)資料并證明其相關(guān)性時(shí)才被允許。 因此， 英國在此問題上立場基本上與大陸法系國家相似。 ” 28大陸法系實(shí)行職權(quán)主義為核心民事訴訟模式。 該模式以法官訴訟行為為主導(dǎo)， 依法官主動(dòng)行為而展開， 法官對(duì)事實(shí)認(rèn)定主要取決于庭審階段職權(quán)調(diào)查， 當(dāng)事人之間對(duì)抗遠(yuǎn)非英美法系那樣激烈。在德國民事訴訟程序中，一方當(dāng)事人通常無權(quán)要求

20、對(duì)方當(dāng)事人披露有關(guān)證據(jù)，而要獲得法官許可或由法官依職權(quán)命令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。 當(dāng)事人向?qū)Ψ绞占驼{(diào)查證據(jù)范圍極為有限。不過，德國民事訴訟法仍規(guī)定，若一方當(dāng)事人肯定有關(guān)書證在對(duì)方手中時(shí)，可向法院申請(qǐng)命令，要求對(duì)方提交。 1976 年德國簡化訴訟程序法進(jìn)一步作了改革，將證據(jù)隨時(shí)提出主義改為適時(shí)提出主義， 強(qiáng)化了證據(jù)失權(quán)性。 該法不僅規(guī)定了舉證時(shí)限， 還規(guī)定如果當(dāng)事人在法庭上提出事先未告知對(duì)方當(dāng)事人證據(jù)， 法官可根據(jù)情況不予采納。 法國民事訴訟法典就證據(jù)披露方式規(guī)定較德國而言，職權(quán)主義色彩有所淡化。法國新民事訴訟法典第132142 條規(guī)定，當(dāng)事人之間應(yīng)自愿交換書面材料與文書，一方可強(qiáng)迫另一方出示有

21、關(guān)書面材料和文書，以及取得第三人持有書面材料。 30由于受歷史背景、 法律傳統(tǒng)、 文化習(xí)慣及訴訟模式等差異影響， 兩大法系對(duì)證據(jù)披露在立法規(guī)定和學(xué)理思潮上不盡相同。 但是， 各國都不約而同地采納了規(guī)定舉證時(shí)限做法。 對(duì)于一方當(dāng)事人指出必須提交法院， 對(duì)其有利重要證據(jù)被另一方當(dāng)事人所掌握情況， 各國法院一般均有權(quán)要求另一方當(dāng)事人提供該證據(jù)。而這些證據(jù)披露基本內(nèi)容，恰好是TRIPS 協(xié)定最低要求，實(shí)際上也從一個(gè)側(cè)面反映了 TRIPS 協(xié)定是各成員反復(fù)磋商、求大同存小異結(jié)果。雖然各國法律制度不同，對(duì)庭前證據(jù)披露規(guī)則有所差異，但它廣泛運(yùn)用以及TRIPS 協(xié)定將其作為強(qiáng)制成員遵守最低要求，足以證明了其存

22、在合理性和必要性。（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)披露規(guī)則發(fā)展我國民事訴訟法第125 條規(guī)定： “當(dāng)事人在法庭上可以提出新證據(jù)。 ”對(duì)此規(guī)定，一般都理解為， 當(dāng)事人可以在任何時(shí)候甚至在審判監(jiān)督程序結(jié)束后向法庭提交新證據(jù)。 這種規(guī)定，缺乏國際上較通行證據(jù)披露內(nèi)容。 1992 年 7 月，最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題意見第 76 條規(guī)定： “人民法院對(duì)當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)， 應(yīng)根據(jù)具體情況， 指定其在合理期限內(nèi)提交。 當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難， 應(yīng)在指定期限屆滿之前， 向人民法院申請(qǐng)延期。 ”該規(guī)定開始涉及證據(jù)披露內(nèi)容，有了舉證時(shí)限規(guī)定，但該規(guī)定雖明確了法院可以為當(dāng)事人指定一個(gè)舉證期限

23、，卻未涉及逾期舉證后果。在有關(guān) 民事訴訟法 對(duì)證據(jù)披露規(guī)定尚不明確情況下， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判實(shí)踐率先開始了以庭前證據(jù)交換為核心證據(jù)披露探索。 以北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭為例， 自 1993年建庭開始就實(shí)行了庭前證據(jù)交換制度。 從實(shí)踐來看，它能達(dá)到以下結(jié)果： （ 1 ）可以使各當(dāng)事人互相了解對(duì)方訴訟請(qǐng)求事實(shí)和法律依據(jù)， 對(duì)各自優(yōu)勢或弱點(diǎn)作出確切估計(jì)， 從而縮小爭執(zhí)范圍，甚至達(dá)成和解；（ 2 ）通過庭前證據(jù)交換，當(dāng)事人能預(yù)先發(fā)現(xiàn)和揭露（在庭審時(shí)可能因沒有充分時(shí)間和合適手段而發(fā)現(xiàn)） 對(duì)方虛假證據(jù)；（ 3） 可以避免一方當(dāng)事人在庭審時(shí)遭到出其不意突然襲擊， 對(duì)專業(yè)性強(qiáng)證據(jù)事先有所了解、 把握， 便

24、于當(dāng)事人雙方在庭審中充分質(zhì)證； （ 4）便于法官準(zhǔn)確把握案件爭議焦點(diǎn)、確定審理范圍及重點(diǎn)，使法官在開庭審理時(shí)，能集中對(duì)當(dāng)事人有爭議事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行核查、質(zhì)證， 以提高質(zhì)證、認(rèn)證效率， 避免庭審冗長和混亂， 從而從根本上提高審判效率； （ 5 ） 增強(qiáng)當(dāng)事人自我訴訟保護(hù)能力，提高案件審理透明度和民主性、公正性，避免審判人員司法腐敗?？傊?， 知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟庭前證據(jù)交換制度既可以防止訴訟突襲、 實(shí)現(xiàn)程序公正， 又可強(qiáng)化庭審功能、 提高審判效率， 使知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判方式改革得以進(jìn)一步深化落實(shí)。 1998 年 6 月， 最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題若干規(guī)定 第 5 條第 7 項(xiàng)規(guī)定： “案情比較復(fù)雜

25、、 證據(jù)材料較多案件，可以組織當(dāng)事人交換證據(jù)。 ”這為知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理適用庭前證據(jù)交換制度提供了法律依據(jù)。 同時(shí)， 該司法解釋第 30 條還明確規(guī)定： “有證據(jù)證明持有證據(jù)一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供， 如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人， 可以推定該主張成立。 ”鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作特殊性，最高人民法院在 1998 年 8 月還發(fā)布了 1997 年11 月召開知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要。該紀(jì)要指出：一方對(duì)于自己主張，由于證據(jù)被對(duì)方掌握而無法以合法手段收集時(shí)， 人民法院可以要求對(duì)方當(dāng)事人舉證。 例如， 在方法專利和技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中被告， 應(yīng)當(dāng)提供其使用方法證據(jù)， 被告拒不提供證據(jù)，

26、 人民法院可以根據(jù)查明案件事實(shí)， 認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)。 侵權(quán)行為證實(shí)后， 權(quán)利人要求按照侵權(quán)人獲利額進(jìn)行賠償時(shí)， 侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)營額、 利潤等情況全部證據(jù)， 侵權(quán)人拒不提供其侵權(quán)獲利證據(jù)，人民法院可以查封有關(guān)財(cái)務(wù)帳冊(cè)，依法組織審計(jì)。除知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判積極推行證據(jù)披露作法外， 其他民事訴訟領(lǐng)域也按照最高人民法院司法解釋和審判方式改革政策進(jìn)行了改革。 在總結(jié)各地證據(jù)披露司法審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和吸收法學(xué)理論界對(duì)有關(guān)證據(jù)改革理論研究成果基礎(chǔ)上，根據(jù)TRIPS 協(xié)定相關(guān)規(guī)則， 2002 年 4 月 1 日起施行 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定 專門規(guī)定了證據(jù)披露規(guī)則， 其主要內(nèi)容包括：1、舉證時(shí)限。人民

27、法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。 舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任分配原則與要求、 可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證情形、 人民法院根據(jù)案件情況指定舉證期限以及逾期提供證據(jù)法律后果。 舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限， 指定期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書次日起計(jì)算。 當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難， 應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證， 經(jīng)人民法院準(zhǔn)許， 可以適當(dāng)延長舉證期限。 當(dāng)事人在延長舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難， 可以再次提出延期申請(qǐng)， 是否準(zhǔn)許由人民法院決定。2、逾期舉證后果。當(dāng)事

28、人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交， 視為放棄舉證權(quán)利。 對(duì)于當(dāng)事人逾期提交證據(jù)材料， 人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證， 但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證除外。 當(dāng)事人增加、 變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。 但是， 訴訟過程中， 當(dāng)事人主張法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出認(rèn)定不一致， 可以不受當(dāng)事人增加、 變更訴訟請(qǐng)求或提起反訴必須在舉證期限內(nèi)完成限制， 人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。 當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求， 人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限。 由于當(dāng)事人原因未能在指定期限內(nèi)舉證， 致使案件在二審或再審期間因提出新證據(jù)被人民法院發(fā)回重

29、審或者改判， 原審裁判不屬于錯(cuò)誤裁判案件。 一方當(dāng)事人提出新證據(jù)使另一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)由此增加差旅、 誤工、 證人出庭作證、 訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大直接損失，人民法院應(yīng)予支持。3、庭前證據(jù)交換。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難案件， 應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、 開庭審理前交換證據(jù)。交換證據(jù)時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)， 交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。 當(dāng)事人申請(qǐng)延期舉證， 經(jīng)人民法院準(zhǔn)許， 證據(jù)交換日相應(yīng)順延。 證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員主持下進(jìn)行。 在證據(jù)交換過程中，審判人員對(duì)

30、當(dāng)事人無異議事實(shí)、 證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷； 對(duì)有異議證據(jù)， 按照需要證明事實(shí)分類記錄在卷， 并記載異議理由。通過證據(jù)交換， 確定雙方當(dāng)事人爭議主要問題。當(dāng)事人收到對(duì)方交換證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)， 人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人在指定時(shí)間進(jìn)行交換。 證據(jù) 交換一般不超過兩次。 但重大、 疑難和案情特別復(fù)雜案件， 人民法院認(rèn)為確有必要再次進(jìn)行證據(jù)交換除外。4、 “不利”證據(jù)披露。 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)披露規(guī)則完善最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定 對(duì)我國證據(jù)披露規(guī)則規(guī)定是民事訴訟審判方式改革

31、重大成果， 與以前訴訟程序中有關(guān)證據(jù)規(guī)則相比有突出實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步。 但是，不可否認(rèn)是，該司法解釋與TRIPS 協(xié)定規(guī)定仍在個(gè)別方面表現(xiàn)出差異，并沒有完全達(dá)到 TRIPS 協(xié)定最低要求。即使在TRIPS 協(xié)定未涉及有關(guān)證據(jù)披露規(guī)定上，該司法解釋規(guī)定也有一些嚴(yán)重疏漏，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)一些問題，需要改進(jìn)和完善。其主要表現(xiàn)為：1、有關(guān)庭前證據(jù)交換和“不利”證據(jù)披露規(guī)定上，沒有考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中商業(yè)秘密案件特殊性。 TRIPS 協(xié)定第 43 條第 1 款規(guī)定在一方當(dāng)事人提供了相關(guān)證據(jù)證明權(quán)利要求并指明另一方當(dāng)事人持有能證明其權(quán)利要求證據(jù)時(shí)， 司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令證據(jù)持有方當(dāng)事人提供證據(jù)，但同時(shí)附

32、加了一個(gè)前提，即“在適當(dāng)場合確保對(duì)秘密信息給予保護(hù)條件下” 。這種規(guī)定就表明了 “不利” 證據(jù)披露不得以侵犯證據(jù)持有人商業(yè)秘密為前提。 顯然， 該附加條件中規(guī)定是十分合理和必要。但 最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定卻缺乏類似規(guī)定。在庭前證據(jù)交換規(guī)定上， 商業(yè)秘密訴訟案件十分特殊， 必須區(qū)別對(duì)待。 如果在訴訟階段，原告商業(yè)秘密或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件如計(jì)算機(jī)軟件涉及當(dāng)事人秘密信息仍屬于秘密信息而未被公開， 庭前證據(jù)交換就難以操作或不宜適用。 提交擁有秘密信息證據(jù)一方當(dāng)事人一般都要求法院不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供， 而這些證據(jù)材料往往是案件審理關(guān)鍵證據(jù)或核心證據(jù)， 如原告秘密技術(shù)工藝資料、 軟件著作權(quán)中源

33、程序證據(jù)等。 由于商業(yè)秘密價(jià)值主要取決于其秘密性，競爭對(duì)手所覬覦就是這些秘密信息或資料。證據(jù)交換相對(duì)公示性很容易使這種秘密性喪失，使證據(jù)提交方權(quán)益可能因訴訟證據(jù)交換而遭到再度侵害。 最高人民法院司法解釋卻只籠統(tǒng)規(guī)定“人民法院對(duì)于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難案件， 應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后， 開庭審理前交換證據(jù)。 ”涉及商業(yè)秘密案件，該條顯然不適用。商業(yè)秘密案件不僅不能簡單適用庭前證據(jù)交換規(guī)定， 而且在正式開庭審理法庭調(diào)查階段也不宜公開出示和質(zhì)證。 即使披露商業(yè)秘密證據(jù)對(duì)于審理案件是必需， 也不宜直接向當(dāng)事人披露， 可借鑒美國法院一些作法。 美國法院在實(shí)踐中認(rèn)為若該當(dāng)事人商業(yè)秘密對(duì)案件影響大， 披露

34、商業(yè)秘密確有必要， 法院可以根據(jù)一方當(dāng)事人申請(qǐng)命令另一方在不會(huì)泄密情況下， 披露商業(yè)秘密證據(jù)， 如只許申請(qǐng)方代理律師或有關(guān)專家查驗(yàn)該證據(jù)資料。 332、變更、增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴期限限制未能和庭前證據(jù)交換相互銜接，有失程序公正和效率原則。根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第 34 條第 2 款規(guī)定，當(dāng)事人增加、 變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴， 應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。 這種規(guī)定， 比原 民事訴訟法中當(dāng)事人有權(quán)在法庭辯解終結(jié)前變更、增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴規(guī)定有所進(jìn)步，能防止當(dāng)事人在開庭當(dāng)時(shí)搞訴訟襲擊，避免了一些不必要延期重新開庭，提高了審判效率。但是， 這種規(guī)定必須有庭前證據(jù)交換相配合。

35、在雙方進(jìn)行證據(jù)交換前， 對(duì)是否變更、增加訴訟請(qǐng)求或被告反訴很可能因缺乏對(duì)全案證據(jù)綜合判斷而難以草率提出。 有變更、 增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴只能在雙方交換完全部證據(jù)后才能作出決定。 而從該司法解釋對(duì)庭前證據(jù)交換規(guī)定看， 與當(dāng)事人變更、 增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴規(guī)定有所脫節(jié)： 一是沒有規(guī)定庭前證據(jù)交換必須進(jìn)行， 有可能會(huì)出現(xiàn)部份案件審理并未交換證據(jù)情況； 二是沒有限定庭前證據(jù)交換時(shí)間必須在舉證期限內(nèi)完成。 在審判實(shí)踐中， 有證據(jù)交換是在舉證期限屆滿后進(jìn)行。 這種脫節(jié)，必然導(dǎo)致部份當(dāng)事人在缺乏對(duì)該案證據(jù)進(jìn)行綜合判斷基礎(chǔ)上， 要么草率變更、 增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴， 要么放棄變更、 增加訴訟請(qǐng)求或提起反訴權(quán)利， 其結(jié)果是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利因舉證期限屆滿而不得