第一章商法導(dǎo)論

1、第一章-商法導(dǎo)論第一節(jié) 商法概述 胡佳116020193一、商的概念（一）商事又稱為“商工（二）一般常識的“商”：它依不同社會條件和歷史條件而有不同的內(nèi)容。（三）經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商”：它是指以營利為目的，直接媒介財貨交易之行為。（四）商法上的“商”：它是指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。Pay attention:'現(xiàn)代商法中的商事的范圍“第一種商”（“固有商”）：直接媒介財貨交易。如買賣商交易?！暗诙N商”（“輔坳宿“第三種商”：“行為性質(zhì)與 刖 兩 者 有 密 切 聯(lián) 系 或 者 為 其 提 供 商 業(yè) 條 件 的O“第四種商”：僅與二、商法的概念（一）英美法系的商法概念Commerc

2、ial Law,Business Law, Mercantile Law和 Law Merchant（二）大陸法系的商法念法國：規(guī)范商行為的法律。德國：適用于商人的特別私法臺灣：調(diào)整商事活動的法律規(guī)范的總稱。（三）我國的商法概念1 .商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律。2 .商法是調(diào)整商人以及商事活動的法律。3 .商法是市場交易行為的基本準(zhǔn)則。4 .本書作者：商法應(yīng)當(dāng)是規(guī)范市場主體和市場 行為的法律規(guī)范的總稱。三、商法的分類/ I古代商法L寸代特征中世紀(jì)商法近代商法和現(xiàn)代商法, I英美法系商法法系大陸法系商法I 形式商法：以“商法”為名稱指制定的法典。表現(xiàn)形式實質(zhì)商法：一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

3、:廣義商法國際商法范圍（國內(nèi)商法<L商公法商私法狹義商法：調(diào)整國內(nèi)商事關(guān)系的商事私法，即國內(nèi)商法中的商事私法 四、商法的調(diào)整對象一商事關(guān)系（一）概念：商法調(diào)整對象是指由商法規(guī)范（實 質(zhì)意義上的商法）所調(diào)整的特定范圍一商法關(guān) 系，即因從事營業(yè)行為所引起的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系以 及與此相聯(lián)系的社會關(guān)系的總和。（二）特點：1 .商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會 經(jīng)濟(jì)關(guān)系；2 .商事關(guān)系是商事主體基于營利目的而建立的。五、商法與其他部門法的關(guān)系（一）商法與民法的關(guān)系1.聯(lián)系：a.商法是以營利性的營業(yè)行為為調(diào)整對 象的，而營利性的營業(yè)行為僅僅是經(jīng)濟(jì)生活中的一部分，而民法，尤其債 權(quán)制度，則是關(guān)于流通

4、領(lǐng)域的商品交 換活動的一般規(guī)定；b.商法和民法都是規(guī)定財產(chǎn)歸屬和移轉(zhuǎn)的法律，商法的總則總是蘊(yùn)含在民 法之中。2 .區(qū)別：a.商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，民事關(guān)系 包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，民法關(guān)于 人身關(guān)系的規(guī)定，一般不具有營利性， 與商事關(guān)系判然有別；b.某些制度只適用于商事關(guān)系而不適 用于民事關(guān)系，如破產(chǎn)制度；c.在商事關(guān)系中，等價有償原則得以普 遍適用，而在民事關(guān)系中，有些情況 下并不適用等價有償原則（如婚姻家 庭關(guān)系，繼承關(guān)系）。3 .法律適用原則：a.民法的一般適用和補(bǔ)充適 用；b. 商法的適用優(yōu)先于民法；c. 商法的效力優(yōu)于民法。（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系1.共性：a.商法和經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范

5、經(jīng)濟(jì)活動的法律;b.兩者的性質(zhì)有共同之處：經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活，包括維護(hù)市場秩序和對國 民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，均需借助國家 公權(quán)力，因而從一定意義上講，它具 有公法性質(zhì)；商法雖在總體上屬于私 法性質(zhì)，但因商事活動多關(guān)系交易安 全和社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，為了強(qiáng)化 其對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整，在一定程度上也融 進(jìn)了部分公權(quán)力，因而也帶有某種公 法性質(zhì)。2.差異：a.商法和經(jīng)濟(jì)法追求的利益各異；b. 調(diào)整范圍不同；c. 調(diào)節(jié)機(jī)制不同。（三）商法與勞動法的關(guān)系1.聯(lián)系：a.商法與勞動法的關(guān)系是一般法與特別 法的關(guān)系；b. 西方許多國家的法律把企業(yè)所有人與企業(yè)管理人的關(guān)系作為委任關(guān)系， 而把企業(yè)所有人與工人的關(guān)系作為雇

6、傭關(guān)系，前者由商法調(diào)整，后者由勞 動法調(diào)整；c. 在北歐，由于推行“人民資本主義”，工人具有工人與股東兩種身份，同時, 這些國家的法律也肯定了工人參加企 業(yè)管理的權(quán)利，因此形成了商法和勞 動法交錯適用的情況。2.不同：a.對受雇人規(guī)定的范圍不同；b.法域不同。（四）商法與國際法的關(guān)系一一國內(nèi)商法與國際 商法的關(guān)系第二節(jié)商法的歷史發(fā)展胡夢文116020256一、 古代商法一般認(rèn)為，古代商法是指中世紀(jì)以前的商法。特點:這時的商法從嚴(yán)格意義上說還不是今天 我們所說的商法，不僅沒有形成成文的商法典， 也沒有專門的商法規(guī)范。有關(guān)商事的規(guī)定散見于 民法、刑法、行政法等法律中。二、中世紀(jì)商法通說認(rèn)為，歐洲中

7、世紀(jì)的商法是近代商法的起 源。商法最初的形式是商人習(xí)慣法。形成于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法就其形式和內(nèi)容 而言，具有下列特點：1 .中世紀(jì)的商法是商人法，它通常采取屬人 主義立場，大部分規(guī)則僅適用于商人之間。2 .商人習(xí)慣法的內(nèi)容往往涉及某些最主要的 商事要素和商事活動。3 .商人習(xí)慣法實質(zhì)上是不同地域、不同商人 團(tuán)體的各類不成文法的總稱，而不同地域所形成 和適用的商人習(xí)慣法往往又有內(nèi)容差異。三、近代商法近代商法是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?？陀^地講，近代歐洲的商事立法是從商人習(xí) 慣法向現(xiàn)代商法典轉(zhuǎn)變過程中一個具有重要作 用的階段。四、現(xiàn)代商法從19世紀(jì)開始，歐洲大陸國家相繼開始了大 規(guī)模的法典制

8、定活動，由此，商法開始在大多數(shù) 大陸法系國家作為一個獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)。大陸法系：1807年法國率先制定了統(tǒng)一的法 國商法典，開創(chuàng)了大陸法系國家民商分立體例的先河。德國效仿法國，也于民法典之外制定了 商法典。英美法系：從理論上講，英美法國家并不存在 形式意義的商法，但如果從其法律的內(nèi)容來看， 在英美國家的普通法、衡平法和成文法中，實際 上存在著大量的僅僅適用于商人之間的特別法 規(guī)則、僅僅適用于營利性營業(yè)活動的特別規(guī)則， 以及僅僅適用于商人與社會消費(fèi)者交易活動的 特別規(guī)則。五、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢（一）商法產(chǎn)生的原因1 .商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要 求（經(jīng)濟(jì)原因）2 .

9、商法的產(chǎn)生是國家推行重商主義的結(jié)果（政 治原因）（二）現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢1.動態(tài)化的趨向原因：人類進(jìn)入20世紀(jì)以來，商事活動日益 現(xiàn)代化和復(fù)雜化，商事法需要以不斷革新的面貌 適應(yīng)其需要。表現(xiàn)：（1）各國商法典的頻繁修改；（2）眾多商事單行法的制定，并通過 單行商事法律廢除了商法典的有關(guān)條款。2 .大陸法系和英美法系的相互滲透原因：隨著國際貿(mào)易和國際投資的發(fā)展，市場 與人們的商事活動不再存在英美和歐洲大陸的 界限，因而兩大法系商事法律制度的互相借鑒和 吸收則成為必然。表現(xiàn)：典型是公司法領(lǐng)域。3 .國際化與統(tǒng)一的趨向原因：現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是一個開發(fā)的體系，它已 經(jīng)打破了國家和地區(qū)的界限而日益呈現(xiàn)出世界

10、 化、全球化、一體化的趨勢。表現(xiàn)：(1)就商事活動的綜合性調(diào)整而言，一 些地區(qū)性的商事公約先后問世。(2)就商事主體的規(guī)范而言，不僅有 承認(rèn)外國公司公約的出現(xiàn)，而且有直接 在歐盟國家產(chǎn)生約束力的規(guī)則和協(xié)調(diào) 歐盟國家公司法的各種指令的問世。(3)就票據(jù)規(guī)范而言，已有日內(nèi)瓦公約體 系、普通法體系和通用體系等三個體系。4 .商務(wù)電子化趨向原因：信息數(shù)字化、計算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)化時代的 到來。電子商務(wù)對商法的影響：(1)對公司法的影響將對公司的管理方式和股東行使權(quán)利的方式 產(chǎn)生影響。(2)對票據(jù)法的影響紙面票據(jù)的使用范圍越來越?。黄睋?jù)結(jié)算已變 為主要是在網(wǎng)上進(jìn)行。(3)對合同法的影響不僅要約、承諾均在網(wǎng)上進(jìn)

11、行，而且合同也在 網(wǎng)上履行；不僅企業(yè)間的大宗交易，而且消費(fèi)者 與產(chǎn)品生產(chǎn)者或供應(yīng)商之間的交易也在網(wǎng)上進(jìn)行。隨著電子商務(wù)的推行，電子商務(wù)立法也如火如 荼。第三節(jié)商法的基本特點與原則張倩倩116020046一、商法的基本特點：商法的特征是商法區(qū)別于其他法律部門的主要標(biāo)志。商法具有以下特征：(一)商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法 商法是具有公法因素的私法1 .公法與私法的劃分，在一定程度上有利于區(qū)別法律問題性質(zhì)從而方便了法 律問題的解決。公法，是體現(xiàn)和保障公共利益的法律；私法是體現(xiàn)和保障私人利益的法律。2 .表現(xiàn)：商法的基本屬性是私法，私法的基本特征是自治自決，在商事活

12、動不頻繁 不廣泛的情況下，商事活動及其風(fēng)險的社會性表現(xiàn)尚不突出，因而早期的商法 具有突出的私法性。現(xiàn)代商法由于商事活動社會性的擴(kuò)展，保障商事活動的安全性已經(jīng)超越了 私法主體利益的范圍，因而基于公共利益安全要求，需要對一些商事活動進(jìn)行 公法性規(guī)范，比如商事資格登記、商業(yè)帳簿設(shè)置、公司類型法定化等等，這些 具有公法因素的規(guī)范進(jìn)入商法，使商法此為具有公法因素的私法。（二）商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實現(xiàn)為主旨，具有營利性1 .營利性，是商的本質(zhì)特征。商事主體通過經(jīng)營行為獲取經(jīng)濟(jì)利益是商事活動的原動力。2 .商法是保障商事主體正當(dāng)營利的法律。商法要保障商事主體正當(dāng)有效營利，這主要體現(xiàn)在商法對營利主

13、體資格確認(rèn) 和保護(hù)，對經(jīng)營行為的規(guī)范和效力認(rèn)可，對正當(dāng)營利目的的支持和保護(hù)，對營 利后果的承認(rèn)和保護(hù)。商法是對用資本、勞動、管理、技術(shù)等作為價值創(chuàng)造和利潤創(chuàng)造手段的營利 活動的規(guī)范、保護(hù)。商法從正面直接保障正當(dāng)營利。商法是營利保障法，不是投機(jī)法、損人法。（三）商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性1 .商法是具有明顯技術(shù)性的法律技術(shù)性，是商法為實現(xiàn)商事交易的便捷、安全、高效而具有的便于操作和判 斷、彈性較小的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范屬性。2 .表現(xiàn)：票據(jù)法中的獨(dú)立性、無因性、文義性、要式性，票據(jù)抗辯等規(guī)則；海商法中關(guān)于共同海損、理算規(guī)則的規(guī)定；公司法中關(guān)于公司財務(wù)會計的規(guī)定等程式化和標(biāo)準(zhǔn)化規(guī)范

14、，較為明顯反映了商法技術(shù)性特征。3 .商法的技術(shù)性特征，較為明顯地區(qū)別于民法的倫理性和道德性特征。（四）商法適應(yīng)商事交易國際化的要求，具有國際性1 .商法的國際性由商事交易的國際性所決定。2 .具有國際性的原因：商法的內(nèi)容本身就是起源于商事活動中所形成的商事慣例，雖然各國為 加強(qiáng)對國內(nèi)貿(mào)易的管制，紛紛制定本國商法，但由于商法的許多規(guī)定本身就是 一些技術(shù)性規(guī)范，不象其他法律那樣帶有較強(qiáng)的政治色彩和民族色彩，比較容 易被接受和借鑒，因此這些慣例也就在不同程度上影響著各國的商事立法；隨著貿(mào)易全球化的趨勢日益加強(qiáng)，各國為適應(yīng)這些新的情況的出現(xiàn)，各 國在對外大量締結(jié)國際商事條約，適用國際慣例的同時，也在

15、不斷修改本國商 法規(guī)則，以求與這些國際商事條約和慣例更加協(xié)調(diào)。故，商法帶有較強(qiáng)的國際 性色彩。3 .商法國際化的特點從其最初的中世紀(jì)商人基爾特的自治法就具有了，盡 管當(dāng)時國際化的區(qū)域主要限于歐陸各國。4 .現(xiàn)代商事交易國際性的體現(xiàn)：現(xiàn)代商事交易更為明顯地跨越了國家，地區(qū)、民族的界限，貨物的買賣、 技術(shù)的轉(zhuǎn)讓、資本的融通、海上運(yùn)輸及其保險、貨款結(jié)算等直接反映了商事交 易國際化的特點，形成了有關(guān)國際貨物買賣、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際海上運(yùn)輸、 國際支付等方面的國際條約；公司法、破產(chǎn)法、商業(yè)登記法等主要體現(xiàn)國內(nèi)商法的商事立法也具有了國際化的趨勢。（五）組織法和行為法相結(jié)合1 .商事組織和商事交易都是商法的

16、規(guī)范對象，使商法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。2 .組織法：公司法的規(guī)定，證券法、海商法、保險法的部分規(guī)定行為法：票據(jù)法的規(guī)定，證券法、海商法、保險法的大部分規(guī)定3 .組織法和行為法具有不同的性質(zhì)：組織法的規(guī)定原則上屬于強(qiáng)行性規(guī)范，當(dāng)事人必須無條件遵守行為法的規(guī)定原則上屬于任意法規(guī)范， 在一般情況下，當(dāng)事人可以通過協(xié)議約定其交易行為4 .組織法與行為法的矛盾性并非絕對的：作為行為法有機(jī)構(gòu)成部分的保險法， 有關(guān)于保險契約的大多數(shù)規(guī)定，如無特 殊情況不得加以變更，就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。這種既矛盾又統(tǒng)一的狀態(tài)，體現(xiàn)了商事交易的合理要求，使商法更能適應(yīng)商 事關(guān)系的調(diào)整需要。二、商法的基本原則1

17、.定義：商法的基本原則是商法的主旨和基本準(zhǔn)則，是對于各類商事關(guān)系 具有普遍性適用意義或司法指導(dǎo)意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用 的基本法律規(guī)則。2 .立法目的：保障各類商事法律關(guān)系基本要素的穩(wěn)定和統(tǒng)一；保障商事交易的公平、便捷、效率和安全。3、包括兩類：規(guī)制商主體因素的基本原則規(guī)制商行為因素的基本原則4 .由于商法是民法的特別法，故而民法基本原則對商法有指導(dǎo)意義。比如 依法自由行使權(quán)利原則，意思自治原則，誠實信用原則，遵守公共利益、公序 良俗原則，合法原則同樣適用于商法。但商法也有自己的特色原則，即鼓勵交易原則、保障交易便捷原則和維護(hù) 交易安全原則。（一）依法自由行使權(quán)利原則1 .基礎(chǔ)

18、：商法調(diào)整平等主體間商事關(guān)系一商事主體地位平等一商事主體享有廣 泛權(quán)利；在法律許可范圍內(nèi)，商事主體可以自由行使權(quán)利，不受任何機(jī)關(guān)、個 人非法干預(yù)2 .具體內(nèi)容：（1）商事主體享有開業(yè)權(quán)：非基于法律規(guī)范，登記機(jī)關(guān)不得拒絕為其辦理 開業(yè)登記等手續(xù)，阻礙其通過辦理獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)或公司登記取得商事主 體資格（2）商事主體享有自主的經(jīng)營權(quán)：有權(quán)基于市場變化，自由使用、處分自 己的財產(chǎn)；有權(quán)根據(jù)市場需求組織生產(chǎn)經(jīng)營，自主進(jìn)行內(nèi)部管理非基于法律規(guī)定，任何部門、機(jī)關(guān)不得干涉商事主體自由經(jīng)營權(quán)的正當(dāng)行使。（3）商事主體有權(quán)自主選擇交易對象，自主決定交易性質(zhì)：必須在法律允 許的范圍內(nèi)，超出法律允許范圍，構(gòu)成權(quán)

19、利濫用，不僅得不到法律保護(hù)，行為 人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果（二）商事主體意思自治原則（商法最基本的原則）1 .意思自治：指商主體有權(quán)基于自己的意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系2 .在商法中，意思自治原則主要體現(xiàn)在商事主體間所發(fā)生的合同關(guān)系上3 .具體適用：買賣、租賃、借貸、陸上運(yùn)輸、倉儲、工業(yè)產(chǎn)權(quán)的許可使用等商事交易適用 這一原則；公司、海上、票據(jù)、保險等行為也同樣適用這一規(guī)則4 .具體商事交易中，該原則功能的表現(xiàn)：(1)交易合同必須交易當(dāng)事人自由一致彼此達(dá)成一致才能生效(2)交易的方式以及交易相對人的選擇等由當(dāng)事人決定，任何人無權(quán)干涉(3)交易的內(nèi)容由當(dāng)事人自由決定(三)誠實信用原則1 .概念

20、：市場經(jīng)濟(jì)活動中形成的道德規(guī)則。要求人們在市場活動中講究信用， 恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。 反映了市場經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求。起源于羅馬法2 .誠實信用原則的功能：(1)對商事主體的約束功能：商事主體在行使私法上的權(quán)利、履行私法上的義 務(wù)時，應(yīng)恪守信用，誠實為之。應(yīng)按照誠實信用的方式行使權(quán)利：商事主體行使財產(chǎn)權(quán)應(yīng)尊重國家、集體和 他人的利益，以善意的方式行使權(quán)利并獲得利益，不得以損害他人為目的而濫 用權(quán)利。應(yīng)按照誠實信用的方式履行義務(wù)：保險法第16、17條規(guī)定(2)解釋、評價、補(bǔ)充法律行為的功能(3)填補(bǔ)法律和合同漏洞的功能：賦予司法人員一定的自由裁量權(quán)

21、，使其在法 律規(guī)定模糊或合同約定不清時，從商法的宗旨出發(fā)，依據(jù)誠實信用原則公平合 理的處理商事糾紛。3 .誠實信用原則在具體商事規(guī)范中的適用：保險法第17條(四)合法原則：遵守法律、法規(guī)1 .要求：商事主體的商事活動既要遵守由國家立法機(jī)關(guān)統(tǒng)一制定的法律，也要 遵守國家行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)和規(guī)章以及地方各級權(quán)力機(jī)關(guān)和各級政府制 定的地方性法規(guī)。2 .注意：此處“法律法規(guī)”指遵守法律的強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人不得以及其自身的意志 排斥其適用“法律法規(guī)”的范圍只限于國家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)(五)尊重公共利益、公序良俗原則1 .要求：商事主體行使權(quán)利、履行義務(wù)時不能損及公共利益，而且在某些情形 下還要求

22、權(quán)利人負(fù)有為公眾謀取利益的義務(wù)(如專利法上的強(qiáng)制許可)。本質(zhì)是要求商事行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。2 .功能：維護(hù)國家利益、社會公共利益及一般道德觀念3 .具體內(nèi)容：商事主體所實施的商行為要尊重社會公共秩序，即社會存在和發(fā)展所必需的 一般秩序；商事主體所實施的商行為要尊重善良的民間風(fēng)俗和習(xí)慣，即尊重鄉(xiāng)村、社團(tuán)、 家庭、婚姻、繼承等倫理習(xí)俗。(六)鼓勵交易原則(鼓勵交易是商法的目標(biāo))1 .原因：交易是提高效率、增進(jìn)社會財富積累的手段2 .商法所鼓勵的交易應(yīng)當(dāng)具備以下條件：這種交易必須是正當(dāng)、合法的交易；這種交易必須是自愿的交易。（七）保障交易便捷原則1 .交易簡便性法律行為采取要

23、式行為和文義行為方式一法律行為文件的證券化和標(biāo)準(zhǔn)化一簡化交易手續(xù)、保障交易便捷；定型化交易規(guī)則：交易形態(tài)的定型化和交易客體的定型化2 .短期時效主義：將交易行為所產(chǎn)生的請求權(quán)的時效期間予以縮短而從速確定其行為效力的立法規(guī)定目的：旨在推動商業(yè)交易糾紛的迅速解決特點：以犧牲債權(quán)人的時效利益為代價，換取了交易迅捷的社會效益，由此體現(xiàn)了現(xiàn)代商事法的價值取向（八）維護(hù)交易安全原則（減少和消除商事交易活動中的不安全因素， 確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性）1 .強(qiáng)制主義（國家通過公法化手段對于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)則）表現(xiàn)：現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系現(xiàn)代各國的商事立法日益偏重

24、于適用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控制現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展出了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制2 .公示主義：商事主體應(yīng)當(dāng)依照商法的規(guī)定，公開交易中眾所必須知道的事項，即交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)事實，負(fù)有公示告知的義務(wù)。具體設(shè)置：公司登記的公示；股份有限公司的上市公司信息公開，包括招股說明書的公布，股市上市報告的公告，財務(wù)報告等的公開和備置；公司債券募集辦法的公布；船舶登記的公告。3 .外觀主義：交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)4 .嚴(yán)格責(zé)任主義：指在商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯，均應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)。在我國商法中的體現(xiàn)：公司法第95條、100條第四節(jié) 民商合一

25、的理論基礎(chǔ)鄭佳宸116020175、民商合一與民商分立的主要觀點（一）定義1 .民商分立民商分立，是指將民事商事分別立法，于民 法法典之外，再制定商法法典，民事法典與商事 法典各自獨(dú)立存在。2 .民商合一民商合一，即將民事、商事統(tǒng)一立法，不設(shè) 民商之區(qū)別，將商事之規(guī)定，或編入民法法典之 中，或?qū)⑵渲贫槊穹ǚǖ涞膯涡刑貏e法規(guī)，在 立法邏輯和制度體系上具有內(nèi)在的適應(yīng)性。（二）主要觀點1 .民商合一論民商合一論所持的主要理由是，自19世紀(jì) 以來所實施的自由經(jīng)濟(jì)政策允許每個人有從事 商業(yè)與工業(yè)等有關(guān)工作的自由，某些商法也不一 定僅對具有上任身份的人才適用，商事糾紛更非 商事法庭才能解決。另外，以證券

26、交易、銀行開 戶等商行為為例，這些并非商人階層才有的能 力，而是一般有行為能力的公民都有的能力。2 .民商分立論民商分立者所持的主張主要是歷史的和現(xiàn) 實的理由，認(rèn)為商法的形成是歷史的沿革，其法 則是傳統(tǒng)性的法則，不是說要廢除即能將之消 滅，也不是想民法化即能將之民法化的法則， 況 且這些商事法則只有特殊的商事法庭才有能力 了解與解釋，而非一般司法法庭所能妥善適用， 尤其商人間的糾紛一般法院更是無法解決。另 外，商法有其特殊性，如講究行為之快速、交易 之安全等，這些特征與民事法之力求穩(wěn)重性與保 守性都不相同。（三）注意1 .民商分立是大陸法系獨(dú)有的現(xiàn)象， 英美法 系不存在這樣的問題。2 .從一定

27、意義上說，民商分立與民商合一的 立法體例之別僅僅限于是否應(yīng)將規(guī)制營利性主 體營利行為的基本商法規(guī)則納入獨(dú)立的商法典 的問題。而對于實質(zhì)意義的商事特別法之存在， 大陸法系理論和實踐中并無爭議，均采取肯定態(tài) 度。也就是說，民商合一體例從來不意味著要否 定實質(zhì)意義的商事特別法，離開了確認(rèn)商事特別 法的存在這一前提，也就無所謂合分問題。3.在實踐中，商事立法主要采取了商人法立 法體系、商行為立法體系和折中商法立法體系。類 型商人法立法體系商行為立法體系£義根據(jù)主體標(biāo)準(zhǔn)，商法 是為從事商業(yè)活動 的人所建立的法律， 簡單地說就是商人 的法律。根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，商法主 要是調(diào)整屬于商行為 的一定范圍的

28、法定交 易，而不管從事交易的 人的身份如何。內(nèi) 涵這種立法體例主要 是在商人基爾特的 規(guī)則和商人習(xí)慣法 的基礎(chǔ)上形成的，因 此也僅僅適用于商 人。這里商法的核心問題 是商行為的定義，它取 決于行為的對象、目的 和方式。典 型1900年生效的德國商法典西班牙商法典刖但隨著人的普遍商但其客體標(biāo)準(zhǔn)極為含景化，使商法所規(guī)定的 商人很難與民法的 自然人和法人相區(qū)混，其中有關(guān)委托代 理、寄存、租賃、運(yùn)輸、 保險等規(guī)定與民法典別，以人為標(biāo)準(zhǔn)來確 定商法規(guī)范的對象， 顯然已不可取。的大量重復(fù)，以至于其 無法形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?主體標(biāo)準(zhǔn)體系，現(xiàn)已被 拋棄。二、對民商合一與民商分立觀點的評析民法和商法的分立并不是出于

29、科學(xué)的構(gòu)思， 而只是歷史的產(chǎn)物。商法來自實踐，它的系統(tǒng)化 過程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行 者的努力。而許多商法典與其說是調(diào)整商業(yè)法律 關(guān)系的法規(guī)淵源，不如說僅僅是一種象征。由于 大量的單行法規(guī)構(gòu)成了專門法規(guī)，商法自身的實 體內(nèi)容被架空。商法顯然受民法基本原則的制 約，但又反過來作用于這些基本原則， 民法總體 規(guī)范構(gòu)成司法的共同基礎(chǔ)，并繼續(xù)適用于商法規(guī) 則所沒有涉及的那些社會關(guān)系。民法是基本法， 商法是特別法，缺乏專門商法規(guī)范時適用民法， 商法在民法范圍內(nèi)尋找它的概念、 方法、技術(shù)和 基本表述形式。民法和商法之間本就不存在明確的劃分，隨著生產(chǎn)社會化的發(fā)展，它們之間的劃分會越來越 困難。民商分立國家商法所選定的那些標(biāo)準(zhǔn)本身 就缺乏明確的定義，因此這些在適用時就顯得毫 無科學(xué)價值。而民商合一是進(jìn)步的趨勢，特別是 對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的 爭議，是十分必要的。我國臺灣地區(qū)商法學(xué)者張國鍵把民商合一的理論根據(jù)概括為八條。（書P33）三、民商合一與民商分立對于現(xiàn)代民商立法的影響由于歷史原因，當(dāng)代世界主要國家的民商法 制度形成了兩種情況：1 .民商分立，如法國、德國、日本以及以它 們?yōu)槟Ｊ降脑S