公司設(shè)立的一般規(guī)則

1、第一章公司設(shè)立的一般規(guī)則第一節(jié)公司設(shè)立概述一、公司設(shè)立的概念公司設(shè)立(incorporation),是指為組織公司并取得公司法人資格而完成的一系列籌建 行為的總稱。根據(jù)這一定義，公司設(shè)立行為具有如下特征：首先，公司設(shè)立行為由公司成立前的一系列籌建工作所構(gòu)成。一般而言，這些準(zhǔn)備行為包括：發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議；制訂公司章程；決定公司種類、名稱、經(jīng)營范圍、資本總額、 出資方式；認(rèn)繳股款；選擇公司所在地； 選舉公司機關(guān)成員； 申請公司設(shè)立登記以及其他籌 建活動等。其次，公司設(shè)立行為是一種創(chuàng)設(shè)公司人格的行為。公司設(shè)立行為的目標(biāo)是為了取得公司法人資格。公司只有取得了法律上的人格地位，才具有權(quán)利能力和行為能力

2、，才能以自己的意志和名義實施法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。在現(xiàn)代法律上，自然人基于其出生而獲得其人格，但公司則只有通過一系列設(shè)立行為才可能取得其人格。公司要取得其法律上的人格，必須滿足一定的法律要件和遵守一定的法律程序，而公司的設(shè)立條件和程序因公司的種類及設(shè)立方式的不同而有所差異。相對來說，有限責(zé)任公司的設(shè)立要簡單一些，股份有限公司的設(shè)立則要復(fù)雜一些。而股份有限公司又視發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立而有所不同。譬如， 以募集方式設(shè)立股份有限公司時，需要制訂招股說明書等材料；同 時需要向證券監(jiān)管部門遞交公開募集的申請書并獲得核準(zhǔn)；訂立承銷協(xié)議；召開創(chuàng)立大會 等。，比較而言，設(shè)立有限責(zé)任公司和以發(fā)起設(shè)

3、立方式設(shè)立股份有限公司，則可能不需要 或者可以省略許多這些繁雜的手續(xù)。最后，公司設(shè)立行為是發(fā)起人以組建公司為目的的法律行為。發(fā)起人可能是數(shù)人， 也可能是一人。根據(jù)我國公司法，股份有限公司的發(fā)起人必須是數(shù)人，有限責(zé)任公司的發(fā)起人可以是數(shù)人，也可以是一人。因此，公司設(shè)立行為可能是共同法律行為，也可能是單獨法律行為。一般情況下，公司設(shè)立行為屬于多數(shù)：人的共同行為。公司設(shè)立行為的基礎(chǔ)是多數(shù)人一 致的意思表示，因而屬于法律上的共同行為。共同法律行為的特征在于：其一，行為人具有共同的目標(biāo)。 就設(shè)立公司而言，這個共同的目標(biāo)就是設(shè)立公司，使公司取得獨立主體地位。其二，行為人形成共同的意思表示。就設(shè)立公司而言，

4、主要表現(xiàn)在發(fā)起人協(xié)議的達成和公司章程的制定。其三，行為人取得同質(zhì)的預(yù)期效果。如果公司成立，行為人取得同質(zhì)的股東權(quán)。其四，行為人承擔(dān)共同的責(zé)任。如果公司設(shè)立失敗或者基于其他因素而發(fā)生的債務(wù)或費 用（譬如，即使是公司成立，公司也有可能對公公司成立前所發(fā)生的某些交易或者費用不予 認(rèn)可），由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。但公司的設(shè)立行為也可能是單獨法律行為。）典型者如在設(shè)立一人公司的情況下，其設(shè)立人只能是一人。因為依據(jù)我國公司法，公司的設(shè)立人是指依照章程認(rèn)繳出資或者認(rèn)購股份 并在章程上簽名的人，因此，設(shè)立人必然是將來的股東。在一人公司的情況下，既然股東只有一人，那么，設(shè)立人也就只能是一人。即使是普通有限責(zé)任公司

5、的設(shè)立， 其發(fā)起人也可能是一人， 因為我國公司法并沒有對普 通有限責(zé)任公司的發(fā)起人人數(shù)作出特別要求。 這不同于股份有限公司。 我國公司法對股份有 限公司的發(fā)起人人數(shù)有著特別的規(guī)定。二、公司設(shè)立的方式設(shè)立公司的方式主要有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。發(fā)起設(shè)立是由發(fā)起人認(rèn)足全部注冊資本總額的一種設(shè)立方式，又稱為共同設(shè)立或者單純設(shè)立。發(fā)起設(shè)立適合于任何公司的設(shè)立，包括有限責(zé)任公司和股份有限公司在內(nèi)。只不過有限責(zé)任公司是由股東發(fā)起設(shè)立的。募集設(shè)立是指發(fā)起人可以不認(rèn)足全部注冊資本總額， 但必須是先認(rèn)購注冊資本總額一定 比例以上，然后就其余部分向社會公開招募的-種設(shè)立方式，又稱為漸次設(shè)立或者復(fù)雜設(shè)立。 募集

6、設(shè)立只適合于股份有限公司。我國法律雖然沒有明確規(guī)定有限責(zé)任公司的設(shè)立方式，但很顯然，有限責(zé)任公司只能采取發(fā)起設(shè)立方式。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股份有限公司既可以采用發(fā)起設(shè)立方式，也可以可以采取發(fā)起設(shè)立或者采取募集設(shè)立方式。公司法第78條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，募集設(shè)立喲方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。同時，在募集設(shè)立的情況下，法律對發(fā)起人與公眾認(rèn)股人的認(rèn)購比例進行了限定。公司法第85條規(guī)定，以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公 司股份總數(shù)的

7、35%但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這樣的限定具有兩方面的作用：一方面可以防止發(fā)起人逃避出資或者只認(rèn)購名義股份；另一方面，又能保持一定比例的股份由社會公眾認(rèn)購，以保持公司的公眾性。三、公司設(shè)立的法律政策設(shè)立公司的法律政策隨著公司的發(fā)展而不斷演變。從公司立法史來看，它經(jīng)歷了一個從自由主義到特許主義，進而到核準(zhǔn)主義，最后劊準(zhǔn)則義這樣一個歷史進程。所謂自由主義，是指公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由，法律不加干涉。這是在公司制度萌芽時期各國政府普遍采取的一種立法原則，它盛行于歐洲中世紀(jì)自由貿(mào)易時代。但應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂在歐洲中世紀(jì)時代實行的自由放任主義，主要針對的是合伙和無限責(zé)任性質(zhì)的公司而

8、言的，至于有限責(zé)任性質(zhì)的公司，尤其是股份有限公司，可以說，自其產(chǎn)生以來就受到法律的管制。只不過由于法律的進步，在不同時代法律所實施管制的理念和方法有所不同而已。所謂特許主義，是指依照國家元首的命令或者國家特別法律的規(guī)定而設(shè)立的公司，如英國1600年設(shè)立的東印度公司。這種公司盛行于17至19世紀(jì)之間。特許主義主要是應(yīng)對自由主義而產(chǎn)生的，其目的是為了糾正自由主義之下的公司濫設(shè)現(xiàn)象。但特許主義的弊端則是導(dǎo)致對公司設(shè)立的過度管制。所謂核準(zhǔn)主義，是指公司的設(shè)立除須旦各法律規(guī)定的條件矽卜。還須經(jīng)過政府主管部門的審批才能成立。這種制度創(chuàng)立于法國路易十四時代，首見于法國的商事條例。我國民法通則對企業(yè)的設(shè)立采取

9、的就是核準(zhǔn)主義。如民法通則第41條規(guī)定，全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機構(gòu)和場所，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。所謂準(zhǔn)則主義，是指法律預(yù)先訂立公司設(shè)立的條件，公司的設(shè)立只要符合這些條件即可取得法人資格。英國 1862年公司法首先采用了這種制度?，F(xiàn)代各國對設(shè)立公司普遍采取的就是這種制度。最為典型的莫過于美國。在美國，根據(jù)大多數(shù)州公司法的規(guī)定，設(shè)立公司時，只需要設(shè)立人向州務(wù)卿(secretary of state)遞交經(jīng)設(shè)立人簽署的公司章程而獲得州務(wù)卿的受理即可設(shè)立公司。 州務(wù)卿無需對設(shè)立公司進行實質(zhì)性審查，而只需要從形式上審查所

10、遞交的公司章程是否按照要求的內(nèi)容進行了正確的填寫。其設(shè)立公司的手續(xù)相當(dāng)簡單，所填寫的內(nèi)容也不復(fù)雜。我國公司法第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的， 由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。由此來看，我國公司法原則上采取的是準(zhǔn)則主義，例外采取核準(zhǔn)主義。這種例外表現(xiàn)在：法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。一般而言，設(shè)立需要經(jīng)過核準(zhǔn)的公司主要是那些經(jīng)營特許行業(yè)

11、和從事特殊經(jīng)營的公司，如各種金融機構(gòu)，至于普通的商事公司則無需核準(zhǔn)手續(xù)。設(shè)立公司的法律政策的演變過程同時也是公司法的現(xiàn)代化和自由化的發(fā)展過程。不同的國家，由于法律傳統(tǒng)不同，存在著對設(shè)立之公司的不同態(tài)度；即使是同一國家，在不同的歷史階段，也會采取不同的設(shè)立畦政策：我國公司法采用的這種準(zhǔn)則主義與核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則是有其積極意義的，它既反映了現(xiàn)代公司法在立法政策上的自由化趨勢，同時又考慮到了對一些特殊行業(yè)施以管制的必要性。第二節(jié) 公司設(shè)立的條件和程序一、公司的設(shè)立條件公司設(shè)立的條件，或者稱為公司設(shè)立的要件，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由三個要素構(gòu)成，即人的要素、物的要素和行為要素。所謂人的要素主要是針對股東或者發(fā)

12、起人的人數(shù)和資格的規(guī)定：所謂物的要素主要針對的是公司資本的規(guī)定，如，法定最低注冊資本要求， 出資或者認(rèn)購股份以及出資或者認(rèn)購股份的繳納等。所謂行為要素主要針對的是發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程以及建立組織機構(gòu)等。公司的設(shè)立條件因公司的性質(zhì)不同而有所不同。我國公司法第23、77條分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立條件進行了規(guī)定。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)具備如下條件：（一）股東或者發(fā)起人符合法定人數(shù)傳統(tǒng)公司法認(rèn)為公司是社團法人，因而要求公司股東必須是復(fù)數(shù)。當(dāng)然，如前所述， 這一傳統(tǒng)認(rèn)識也在發(fā)生變化，這一定律己經(jīng)突破。現(xiàn)在，很多國家法律已經(jīng)承認(rèn)一人公司。 我國公司法就已經(jīng)承認(rèn)了一人有限責(zé)任公

13、司，對有限責(zé)任公司股東沒有設(shè)置最低人數(shù)限制。由于有限責(zé)任公司具有人合性和封閉性，法律設(shè)置了最高人數(shù)限額。公司法第24條規(guī)定,有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立。股份有限公司因可能涉及向公眾發(fā)行股份，所以不可能對公司股東人數(shù)設(shè)定最高限制。但值得注意的是，我國公司法對股份有限公司發(fā)起人數(shù)額不僅規(guī)定了最低人數(shù)限制，而且規(guī)定了最高人數(shù)限額， 同時還對發(fā)起人住所提出了要求。公司法第79條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。（二）股東出資或者發(fā)起人認(rèn)購和募集的股本達到法定資本最低限額在仍然保留了法定資本制的公司法中，要求在設(shè)立公司時股東的

14、出資要達到洼葬最低限額。這一要求被認(rèn)為具有兩方面的作用：一是啟動和維持公司的營運；二是對債權(quán)人的一種保障我國公司法仍然保留了法定資本制。但應(yīng)當(dāng)注意到，現(xiàn)在我國公司法因應(yīng)國際潮流和現(xiàn)實需要已經(jīng)放棄了嚴(yán)格法定資本原則，即注冊資本最低限額大為降低，并且可以分期繳納。關(guān)于這一發(fā)展變化，我們將在后面相關(guān)部分進行討論。此外，公司法還專門針對股份有限公司要求股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。（三）依法制定公司章程法律要求有限責(zé)任公司的章程由股東共同制定。一方面是因為，公司章程實際上是股東之間的協(xié)議，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由股東制定；另一方面，在有限責(zé)任公司， 股東共同制定章程具有可行性，因為有限責(zé)任公司的股東人數(shù)是有限的。

15、當(dāng)然，實際的情況并不一定是股東親自制作章程，而往往是由他人（如律師）起草，由股東簽章。法律對股份有限公司章程的制定的要求與對有限責(zé)任公司的要求有所不同。這是因為， 如果股份有限公司的設(shè)立是采取募集設(shè)立的話，事實上，公眾認(rèn)股人是無法親自簽署公司章程的。因此，法律要求，在股份有限公司，如果采用發(fā)起設(shè)立方式，只要由發(fā)起人制訂章程 即可；但如果采取募集設(shè)立方式，則須由發(fā)起人制訂章程，并經(jīng)過創(chuàng)立大會通過。后來加入的股東視為接受公司章程的約束。（四）有公司名稱，建立符合公司要求的組織機構(gòu)公司名稱是公司在其營業(yè)活動中所使用的名稱，它是公司在為法律行為時用以表彰自己營業(yè)的名稱。公司在其營業(yè)活動中需要使自己區(qū)別

16、于其他商人，尤其是當(dāng)一個企業(yè)在經(jīng)營活動中已經(jīng)樹立了良好的商譽時就更加需要一個能夠區(qū)別于其他商人的名稱，以增強社會公眾的識別力。根據(jù)大多數(shù)法律的規(guī)定，公司名稱必須包含標(biāo)明公司性質(zhì)的文字，如corporation ,Inc. , Co. Ltd.或者類似文字。公司法第8條規(guī)定，依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必 須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。公司名稱應(yīng)當(dāng)具有獨特性，不得與已經(jīng)使用或者已經(jīng)注冊的名稱“相同或者具有欺騙性的相似"（same or deceptively similar）,同時公司名稱不

17、得含有公司不得從事的非法業(yè)務(wù)的內(nèi)容。任何公司都必須建立組織機構(gòu)。組織機構(gòu)是公司的必設(shè)機構(gòu)。組織機構(gòu)的建立必須符合法律要求。根據(jù)我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會。但同時法律也規(guī)定，在公司規(guī)模較小，股東人數(shù)較少的情況下，也可以不設(shè)立董事會或者監(jiān)事會， 而只需要設(shè)立一名執(zhí)行董事或者l至2名監(jiān)事。一人公司和國有獨資公司不設(shè)股東會。我國公司法規(guī)定，股份有限公司必須設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會。（五）有公司住所與自然人一樣，公司亦有住所。與 93公司法不同的是，05公司法僅要求公司 有住所即可，廢除了舊公司法“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的要求。這一修正無疑降低了公司

18、的設(shè)立成本，同時減弱了不必要的法律干預(yù)。二、公司的設(shè)立程序公司的設(shè)立活動是一項非常復(fù)雜而需要技巧的活動，往往需要具有專業(yè)知識的人予以配合和幫助，如需要延聘律師起草各種法律文件等。一般來說，發(fā)起人籌辦公司的活動包括組建公司、制訂章程、辦理登記等事項。但不同的國家對設(shè)立公司的程序的規(guī)定也不盡相同，因此，如果需要在外國投資，則需要認(rèn)真研究東道國關(guān)于公司設(shè)立程序的規(guī)定。根據(jù)我國公司法的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立公司需要經(jīng)過如下程序并滿足相關(guān)的法律要求。（一）訂立發(fā)起人協(xié)議發(fā)起人協(xié)議是由發(fā)起人之間訂立的確定各發(fā)起人之間的有關(guān)設(shè)立公司的權(quán)利與義務(wù)的書面協(xié)議。在有限責(zé)任公司，由將來股東直接充任發(fā)起人訂立協(xié)議；在股份有限

19、公司，則由發(fā)起人訂立協(xié)議，公眾認(rèn)股人不參加（無法參加）發(fā)起人協(xié)議的訂立。（二）訂立公司章程有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同訂立并簽名、蓋章。股份有限公司章程由發(fā)起人制訂并經(jīng)創(chuàng)立大會審議通過。（三）必要的行政審批原則上，設(shè)立公司不需要辦理行政審批手續(xù)。但這一原則也有一個例外，即公司法第6條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。（四）認(rèn)繳資本在有限責(zé)任公司，表現(xiàn)為股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的， 應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東繳納

20、出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。股份的認(rèn)購程序因股份有限公司設(shè)立的方式不同而有所不同。以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的， 應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認(rèn)股書。同時，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)簽訂承銷協(xié)議， 與銀行簽訂代收股款協(xié)議。發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資

21、并出具證明。此外，以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準(zhǔn)文件。（五）確立公司組織機構(gòu)有限責(zé)任公司和以發(fā)起方式設(shè)立的股份有限公司的組織機構(gòu)由發(fā)起人確立。以募集方式設(shè)立的股份有限公司則通過創(chuàng)立大會確立。以募集方式設(shè)立的股份有限公司，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認(rèn)股人組成。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認(rèn)股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。創(chuàng)立大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。創(chuàng)立大會行使的職權(quán)包括：（1）審議發(fā)

22、起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；（2）通過公司章程；（3）選舉董事會成員；（4）選舉監(jiān)事會成員；（5）對公司的設(shè)立費用進行審核；（6）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（7）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。第三節(jié)設(shè)立登記與公司成立一、設(shè)立登記的程序我國公司法對公司登記程序作出了如下規(guī)定：在有限責(zé)任公司，股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)垠；送公司登記申請書、 公司章程、驗資證明等文件。法律、行政法規(guī)規(guī)定需要經(jīng)有關(guān)部飛審批的，應(yīng)當(dāng)在設(shè)立登記時提交批準(zhǔn)文件，申請設(shè)立登記。以發(fā)起方式設(shè)

23、立股份有限公司的，發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當(dāng)選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，由董事會在創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機關(guān)報送公司登記申請書、創(chuàng)立大會的會議記錄、公司章程、驗資證明、法定代表人、董事、監(jiān) 事的任職文件及其身份證明、 發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明、公司住所等文件，申請設(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準(zhǔn)文件。公司登記機關(guān)對符合公司法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照； 對不符合公司法規(guī)定條件的，不予登記。公司營業(yè)執(zhí)照

24、簽發(fā)日期，為公司成立日期。公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。二、設(shè)立登記的性質(zhì)關(guān)于設(shè)立登記的性質(zhì)，有兩種立法例：一是成立要件主義；二是對抗要件主義。成立要件主義是指依法必須登記的法人，非經(jīng)登記不得成立。如德國。 ，對抗要件主義是指團體一 經(jīng)成立，即使未經(jīng)登記，也具有法人之權(quán)利能力。登記只發(fā)生成員對于團體的債務(wù)承擔(dān)有限 責(zé)任，并藉此對抗善意第三人的效力。日本采取的是這種做法。 我國法律采取的是成立要件主義。兩種設(shè)立主義的區(qū)別是： 在采用登記成立要件主義的情況下，設(shè)立公司非經(jīng)主管機關(guān)注冊登記，公司不能成立。 公司不能成立，即不得從事經(jīng)營活動，因為公司不能成為

25、權(quán)利義務(wù) 的主體。而在采用登記對抗要件主義的情況下，設(shè)立公司未經(jīng)主管機關(guān)登記注冊，公司亦得成立。也就是說，公司可以法人的名義從事經(jīng)營活動。但是，公司的成立未經(jīng)登記的，則不 得對抗善意第三人。由于對抗要件主義容易引起法律關(guān)系的不穩(wěn)定并導(dǎo)致法律關(guān)系更趨復(fù)雜，所以多數(shù)國家采用成立要件主義。三、設(shè)立登記的效力（一）公司成立公司法第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合相割勛差的設(shè)立條件的，不得登勸有限責(zé)任公司或者股份有限公司。公司法第7條第1款規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公

26、司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司獲得登記后，表明公司有效成立。至此，公司設(shè)立成功，公司設(shè)立行為完成。公司成立的時間是營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日。（二）公司成立的后果設(shè)立成功產(chǎn)生公司成立的法律后果。公司成立即表明公司具有了獨立的人格， 具有權(quán)利能力和行為能力，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。具體而言，表現(xiàn)在如下三個方面：1 .取得公司經(jīng)營資格公司經(jīng)登記后，取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。公司憑此執(zhí)照可以刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記等。公司登記后可以從事任何合法生產(chǎn)經(jīng)營活動。按照公司法第7條第2款的規(guī)定，公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項。2 .取得

27、公司法人資格設(shè)立公司以取得法人資格為目的，公司經(jīng)登記后，取得法人資格。實際上，在我國，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的取得就是法人資格的取得。3 .取得名稱專用權(quán)在申請公司登記時，申請人應(yīng)當(dāng)連同公司章程一起報送登記。公司登記注冊后，也意味著公司名稱獲得了登記注冊。因此，公司注冊后，即可以使用名稱，并享有名稱專用權(quán)。第四節(jié)公司設(shè)立不能與設(shè)立瑕疵一、設(shè)立不能（一）設(shè)立不能的原因設(shè)立不能，又稱為設(shè)立失敗，是指未能完成公司設(shè)立的情形。公司設(shè)立不能具體又可分為兩種原因：一是未獲準(zhǔn)登記注冊；二是設(shè)立停止。前者是指沒有滿足法律的要求， 包括沒有滿足法定的設(shè)立條件或者沒有滿足法定的設(shè)立程序，而沒有獲得登記機關(guān)的注冊登記。我

28、國公司法第6條規(guī)定，不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。這說明，只有滿足了設(shè)立公司的法定條件，登記機關(guān)才予以登記注冊，如果公司未能獲得登記注冊，則不能成立。后者是指發(fā)起人自動停止設(shè)立公司的行為。至于設(shè)立行為停止的原因則很多，譬如，發(fā)起人未能籌集到資金，或者發(fā)起人之間未能就各種發(fā)起事項達成協(xié)議，或者因為投資環(huán)境發(fā)生變化，等等。我國公司法第 91條規(guī)定起， 發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司成立的，創(chuàng)立大會可以作出不設(shè)立公司的決議。此外，在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人（設(shè)立人）也可能決議停止設(shè)立公司。（二）設(shè)立不能的后果無論基于何種原因?qū)е略O(shè)立行為失敗，其

29、所產(chǎn)生的法律后果均是一樣的，即公司不能成立。因設(shè)立失敗而導(dǎo)致公司不能成立將會帶來兩方面的法律問題：其一，在設(shè)立公司的過程中必然會發(fā)生一些交易和費用，這就涉及如何處理基于這些交易所發(fā)生的債務(wù)和費用的問題。根據(jù)我國公司法規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù) 和費用負(fù)連帶責(zé)任。其二，在采取募集方式設(shè)立股份有限公司的情形，認(rèn)股人如果已經(jīng)繳納了股款，應(yīng)當(dāng)如何處理根據(jù)我國公司法規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的責(zé)任。二、設(shè)立瑕疵（一）設(shè)立瑕疵的概念設(shè)立瑕疵，是指公司雖然在形式上已經(jīng)成立，即依法經(jīng)登記并獲得營業(yè)執(zhí)照，但實際上卻存在著未能滿足法定條件或者程序或者其他違反

30、強制性法律要求的情形，或者發(fā)起人或者股東本身或者其意思表示存在著缺陷的情形。相應(yīng)地，公司設(shè)立瑕疵主要包括兩種情形：一是主觀瑕疵；二是客觀瑕疵。主觀瑕疵，是指發(fā)起人或者股東個人的設(shè)立行為中存在的瑕疵，主要是指公司的發(fā)起人或者股東本身的原因或者其意思if表示有缺陷。譬如，發(fā)起人或者股東沒有行為能力或者屬于限制行為能力人， 發(fā)起人或者股東的意思表示不真實（如因過錯、欺詐、強迫作出的設(shè)立意思表示），發(fā)起人或者股東明知其行為將侵害債權(quán)人利益而作出的設(shè)立意思表示。客觀瑕疵，是指設(shè)立行為本身的瑕疵。主要表現(xiàn)為設(shè)立行為違反法定條件和程序，或者其他強制性法律規(guī)定。 譬如，設(shè)立目的違法或者違背公序良俗；發(fā)起人或者

31、股東不足法定人數(shù)；章程必須記載事項欠缺或者記載違法；發(fā)起人未認(rèn)足、繳足出資；虛假出資；公司組織機構(gòu)不符合法律要求，股份發(fā)行存在欺詐，等等。（二）設(shè)立瑕疵的法律政策綜觀各國對公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度，主要有三種：一是暇疵設(shè)立有效； 二是瑕疵設(shè)立無效；三是瑕疵設(shè)立可行政撤銷。公司瑕疵設(shè)立有效理論認(rèn)為，即使公司設(shè)立存在著瑕疵， 所設(shè)立的公司也是有效的，無論是公司股東還是公司債權(quán)人均不能以公司設(shè)立瑕疵為由而向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無效。 英美國家采取這種做法。 究其原因，在英美國家，其法律的現(xiàn)代化和自由化程度較高。法律的現(xiàn)代化和自由化發(fā)展使得設(shè)立公司的條件越來越低（如法定資本制和最低資本

32、限額的廢除），設(shè)立公司的程序越來越簡單，設(shè)立公司越來越容易，發(fā)生設(shè)立無效的原因因素被降低到最低程度。在這一意義上也可以說，隨著法律的現(xiàn)代化發(fā)展， 設(shè)立無效制度的意義越來越輕微。公司瑕疵設(shè)立無效理論認(rèn)為，如果公司設(shè)立存在著瑕疵，則公司的設(shè)立行為應(yīng)屬無效，公司的股東或者其他利害關(guān)系人可以提起無效訴訟。大陸法系各國采取的是這種做法，如德國、日本、韓國等。此外，歐盟采取的也是這種做法。瑕疵設(shè)立的行政撤銷理論認(rèn)為，公司設(shè)立如果存在瑕疵，可由行政主管機關(guān)予以撤銷。譬如，我國公司法第 199條規(guī)定，違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正

33、情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。此外，我國臺灣地區(qū)“公司法”采用的也是這種模式。從上述可知，各國對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度相差很遠(yuǎn)。具體到我國公司法應(yīng)當(dāng)如何處理設(shè)立瑕疵的問題，則應(yīng)根據(jù)我國法制水平的具體情形來作出選擇。從我國的實際情況來看，我國公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定設(shè)立無效制度。理由有二：第一，我國法律的現(xiàn)代化和自由化程度尚低，沒有達到選擇瑕疵設(shè)立有效制度的水平。如果在法律給公司的設(shè)立設(shè)定了較強的強制性規(guī)范的情況下不承認(rèn)設(shè)立無效制度，勢必將導(dǎo)致有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利得不到應(yīng)有的救濟，其合法權(quán)利得不到應(yīng)有的保障。第二，我國公司法雖然規(guī)定了行政撤銷制度，但是這一規(guī)定與公司法上的設(shè)立無效意旨相去甚遠(yuǎn)。因為公司

34、法上的設(shè)立無效主張是利害關(guān)系人可行使的一種權(quán)利， 是私法自治的一 種表現(xiàn)形式。而行政撤銷則是一種行政處罰措施，是主管機關(guān)行使監(jiān)管權(quán)力的一種表現(xiàn)形式。況且，該條的規(guī)定并沒有涵蓋設(shè)立無效的完整內(nèi)容。但是，另一方面，確立公司設(shè)立無效制度又涉及另外一個問題，即如何保護交易安全。已經(jīng)成立的公司必將發(fā)生種種交易關(guān)系， 而公司設(shè)立行為又是一種團體行為， 涉及利害關(guān)系 人較多，如果不對設(shè)立無效制度加以必要的限制和控制，則容易引起無效訴訟的濫訴。 設(shè)立無效的濫訴又必將對既有的交易關(guān)系構(gòu)成沖擊，導(dǎo)致既有法律關(guān)系的不穩(wěn)定，進而導(dǎo)致社會關(guān)系的不穩(wěn)定噎。由此可見，這又是設(shè)置設(shè)立無效制度必須克服的問題。（三）設(shè)立無效之訴

35、所謂設(shè)立無效訴訟，是指當(dāng)公司的設(shè)立行為出現(xiàn)設(shè)立瑕疵時，有關(guān)利害關(guān)系人可以通過訴訟的方式請求法院宣告公司的設(shè)立無效。由于公司設(shè)立行為涉及多數(shù)人利害關(guān)系，所以設(shè)立無效只能以訴訟的方式主張之。該種訴訟在性質(zhì)上屬于形成之訴。在無效訴訟法律關(guān)系中，原告是有資格的利害關(guān)系人， 被告多拿司。設(shè)立無效之訴應(yīng)向被告 公司，所在地法院提起； 一旦提起訴訟，公司應(yīng)當(dāng)公告，周知利害關(guān)系人；向同一公司提出數(shù)個設(shè)立無效之訴的，法 院應(yīng)合并審理。設(shè)立無效判決一經(jīng)確定，必將導(dǎo)致已經(jīng)設(shè)立的公司無效，并使公司發(fā)生終止。具體而言， 如果原告勝訴，將會產(chǎn)生如下幾個方面的效果：第一，無效判決的效力不僅及于原告和公司，而且也及于第三人。

36、 因此，任何人不得再次提起無效之訴；任何人不得再提起設(shè)立有效之訴。也就是說，無效判決具有對世的效力。第二，無效判決不具有溯及既往的效力。設(shè)立行為無效的判決不具有溯及既往的效力，即是說，無效判決對公司被注銷之前所發(fā)生的公司、 股東以及第三人之間的權(quán)利、 義務(wù)不產(chǎn) 生影響，從而將無效的效果限制在將來， 而使判決確定之前的公司好像有效存在一樣。 這種法律狀態(tài)通常被稱為“事實上的公司"（de facto corporation）。這主要是為了保掙交易的安全。第三，公告。一旦法院作出設(shè)立無效判決，公司應(yīng)在其總部和分部所在地將該判決予以公告，告知社會公眾。第四，注銷登記。設(shè)立無效判決確定后，法院應(yīng)責(zé)令登記主管機關(guān)注銷該公司的登記。第五，清算。公司依判決被注銷后，應(yīng)當(dāng)依法進行清算。 該種清算可以由公司自己組織進行。如果公司不能組織清算或者清算發(fā)生障礙，法院根據(jù)利害關(guān)系人的請求，選任清算人。（四）對無效訴訟的限制如前所述，公司設(shè)立行為屬于團體行為，與個人行為有所區(qū)別。 團體行為會產(chǎn)生多方面的利害關(guān)系，如果允許輕易