私募投資基金合同指引起草說明

1、私募投資基金合同指引起草說明一、指引制定的背景（一）私募投資基金的組織形式及登記備案證券投資基金法（以下簡(jiǎn)稱基金法）第二條規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。在此基礎(chǔ)上，私募投資基金監(jiān)督管理私募辦法（以下簡(jiǎn)稱私募辦法）第二條進(jìn)一步規(guī)定，“非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通管理人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法”。據(jù)此，根據(jù)組織形式不同，目前私募基金可以分為契約型基金、公司型基金、合伙型基金。上述三種不同組織形

2、式的私募基金均已有在私募登記備案系統(tǒng)備案。根據(jù)目前的基金備案情況，私募證券投資基金以契約型為主，私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金以合伙型為主。契約型基金本身不具備法律實(shí)體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。根據(jù)基金合同的規(guī)定，基金管理人可以承擔(dān)有限責(zé)任也可以承擔(dān)無限責(zé)任?；鸸芾砣隧毾鹊怯洖樗侥蓟鸸芾砣耍儆梢训怯浀乃侥蓟鸸芾砣寺男衅跫s型基金備案手續(xù)。公司型基金本身是一個(gè)獨(dú)立的法人實(shí)體，公司股東/投資人以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，并共同參與公司治理。因此，公司型基金多采用自我管理，由公司董事會(huì)自聘管理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行管理。公司型基金

3、也可以委托專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作，采取受托管理的，其管理機(jī)構(gòu)須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行公司型基金備案手續(xù)。公司型基金自聘管理團(tuán)隊(duì)進(jìn)行管理，按照協(xié)會(huì)的私募基金管理人登記和基金備案辦法（試行），該自我管理的公司型基金應(yīng)作為私募基金管理人登記手續(xù)，其后由其履行私募基金備案手續(xù)。合伙型基金本身也不是一個(gè)法人主體，其執(zhí)行事務(wù)合伙人為普通合伙人（GP），GP負(fù)責(zé)合伙事務(wù)并對(duì)基金承擔(dān)無限責(zé)任。從基金管理方式上， GP可以自任為私募基金管理人，也可以另行委托專業(yè)私募基金管理機(jī)構(gòu)作為管理人具體負(fù)責(zé)投資管理運(yùn)作。GP擔(dān)任基金管理人的，由GP來進(jìn)行私募基金管理人登記

4、，再由已登記的管理人進(jìn)行合伙型基金備案；另行委托專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作的，該專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)應(yīng)先登記為私募基金管理人，并由其履行私募基金備案手續(xù)。實(shí)踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有易標(biāo)準(zhǔn)化、設(shè)立簡(jiǎn)便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢(shì)，對(duì)決策效率要求高的證券類基金較為適用；公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高，法律保障充分等優(yōu)勢(shì)，實(shí)踐中股權(quán)型特別是創(chuàng)投基金也較常采用該組織形式；有限合伙型基金與美元基金等國(guó)際通行做法接軌、具有“先分后稅” 的稅收政策、區(qū)域化的稅收減免、對(duì)未上市企業(yè)投資工商確權(quán)清晰等優(yōu)勢(shì)，較適合股權(quán)類基金?？紤]到不同組織形式基金的特

5、點(diǎn)，本指引分別制定了1號(hào)契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引、2號(hào)公司章程必備條款指引以及3號(hào)合伙協(xié)議必備條款指引。（二）指引制定的意義及依據(jù)隨著私募基金的不斷發(fā)展，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定較為隨意容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。同時(shí)，私募基金行業(yè)魚龍混雜，部分機(jī)構(gòu)借“私募”之名從事違法違規(guī)活動(dòng)而投資者無法從合同文本層面進(jìn)行甄別。因此，為了能夠更好地防范和控制風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資人的權(quán)益，有必要在基金合同方面為私募基金設(shè)置必要的指引。中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)在反復(fù)調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，將制定本指引納入工作計(jì)劃，并廣泛征求行業(yè)意見。本指引根據(jù)基金法、私募辦法、

6、公司法、合伙企業(yè)法以及信托法等相關(guān)法律法規(guī)制定，參考了其他資產(chǎn)管理產(chǎn)品的合同文本規(guī)范性文件，并按照私募投資基金的組織形式劃分，分為適用于契約型、公司型、合伙型私募投資基金的合同指引。本指引的出臺(tái)，一方面能夠?yàn)樗侥甲C券投資基金、股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等私募類產(chǎn)品提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的合同文本參照，同時(shí)也能為下一步大資管時(shí)代下私募類產(chǎn)品的統(tǒng)一監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。二、指引的主要內(nèi)容本指引根據(jù)私募基金的組織形式不同，分為1號(hào)契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引、2號(hào)公司章程必備條款指引以及3號(hào)合伙協(xié)議必備條款指引。其中，契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引適用于契約型基金，即指未成立法律實(shí)體，而是通過契約的形

7、式設(shè)立私募基金，基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。鑒于證券與股權(quán)相區(qū)分的原則，對(duì)于契約型私募證券投資基金，應(yīng)當(dāng)按照契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引制定基金合同，而對(duì)于契約型私募股權(quán)或其他類型投資基金，應(yīng)當(dāng)參考契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引制定基金合同。公司章程必備條款指引適用于公司型基金，即指投資者依據(jù)公司法，通過出資形成一個(gè)獨(dú)立的公司法人實(shí)體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，投資者既是基金份額持有者又是基金公司股東，按照公司章程行使相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。合伙協(xié)議必備條款指引適用于合伙型基金，即指投資者依據(jù)合

8、伙企業(yè)法成立投資基金有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作（普通合伙人可以自任基金管理人，也可以另行委托專業(yè)機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作）。（一）契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引的主要內(nèi)容本指引共三章，六十三條。第一章總則，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、基金合同的名稱、基本原則、禁止虛假陳述、基金托管事項(xiàng)等內(nèi)容。第二章基金合同正文，共二十三節(jié)。包括前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人及權(quán)利義務(wù)，私募基金份額持有人大會(huì)及日常機(jī)構(gòu)，私募基金份額的登記，私募

9、基金的投資，私募基金的財(cái)產(chǎn)，交易及清算交收安排，私募基金財(cái)產(chǎn)的估值與會(huì)計(jì)核算，私募基金的費(fèi)用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報(bào)告，風(fēng)險(xiǎn)揭示，私募基金合同的效力、變更、解除與終止，私募基金的清算，違約責(zé)任，爭(zhēng)議的處理，其他事項(xiàng)等。其中，契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引第五節(jié)私募基金的募集，共兩條。訂明私募基金募集的有關(guān)事項(xiàng)，如募集機(jī)構(gòu)、募集對(duì)象、募集方式、募集期限、認(rèn)購金額、付款期限以及私募投資基金募集行為管理辦法（試行）中的相關(guān)規(guī)定等（第十二條），同時(shí)，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶（第十三條）。根據(jù)基金法第五十九條的規(guī)定，基金募集期間募

10、集的資金應(yīng)當(dāng)存入專門賬戶，在基金募集行為結(jié)束前，任何人不得動(dòng)用。本條參照了公募基金資金專用賬戶的相關(guān)規(guī)定，也符合私募辦法第二十三條關(guān)于不得將固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引第七節(jié)私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓。根據(jù)基金法第九十二條第（八）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在基金合同中訂明基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式?；鸨仨毾蚝细裢顿Y者轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓后基金份額持有人累計(jì)不得超過法定人數(shù)。契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引第九節(jié)私募基金份額持有人大會(huì)及日常機(jī)構(gòu)，訂明召開基金份額持有人大會(huì)的情形、日常機(jī)構(gòu)職權(quán)、召集人和召集方式、出席會(huì)議方式、決議形成的程序等內(nèi)容（

11、第二十八條到第三十一條）。本節(jié)為根據(jù)基金法第四十七條、第四十八條要求編寫。契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引第十九節(jié)私募基金合同的效力、變更、解除與終止，訂明私募基金合同效力、變更、解除與終止等問題（第五十二條至第五十六條）。除合同另有約定外，私募基金合同自簽署之日起生效，基金是否備案不影響合同效力；關(guān)于私募基金合同的變更，屬于重大事項(xiàng)變更的，指引要求私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告。關(guān)于基金合同的解除，指引要求訂明基金合同解除的情形。關(guān)于私募基金合同的終止，指引列舉了合同期限屆滿未延期、基金份額持有人大會(huì)決定終止及基金管理人、基金托管人職責(zé)終止六個(gè)月內(nèi)沒有承接三種情形。契約型私募投資

12、基金合同內(nèi)容與格式指引第二十節(jié)私募基金的清算，訂明私募基金財(cái)產(chǎn)清算的相關(guān)事宜，如財(cái)產(chǎn)清算小組、清算程序、清算費(fèi)用、剩余資產(chǎn)分配、清算報(bào)告文件保存等（第五十七條），同時(shí)，基金合同也需要對(duì)私募基金財(cái)產(chǎn)相關(guān)賬戶的注銷問題進(jìn)行約定（第五十八條）?；鸱ǖ诎耸粭l、第八十二條規(guī)定了基金的清算事宜，包括組織清算組、清算報(bào)告及剩余財(cái)產(chǎn)分配等，指引提示基金合同對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步約定。第三章附則，規(guī)定指引的解釋權(quán)和生效時(shí)間。 （二）公司章程必備條款指引的主要內(nèi)容本指引共六條。第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、公司型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。第五條主要規(guī)定了公司型基金章程的必備

13、條款，對(duì)基金法和公司法要求的條款和對(duì)投資人有重大影響的條款進(jìn)行了重點(diǎn)提示。具體包括：基本情況、股東出資、股東的權(quán)利義務(wù)、入股、退股及轉(zhuǎn)讓、股東（大）會(huì)、高級(jí)管理人員、投資事項(xiàng)、管理方式、托管事項(xiàng)、利潤(rùn)分配及虧損分擔(dān)、稅務(wù)承擔(dān)、費(fèi)用和支出、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、信息披露制度、終止、解散及清算、章程的修訂、一致性、份額信息備份、報(bào)送披露信息等共十九項(xiàng)。第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時(shí)間。（三）合伙協(xié)議必備條款指引的主要內(nèi)容本指引共六條。第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、合伙型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。第五條主要規(guī)定了合伙型基金合伙協(xié)議的必備條款，對(duì)基金法和合伙企業(yè)法要求

14、的條款和對(duì)投資人有重大影響的條款進(jìn)行了重點(diǎn)提示。具體包括：基本情況，合伙人及其出資，合伙人的權(quán)利義務(wù)，執(zhí)行事務(wù)合伙人，有限合伙人，合伙人會(huì)議，管理方式，托管事項(xiàng)，入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變，投資事項(xiàng)、利潤(rùn)分配及虧損分擔(dān)，稅務(wù)承擔(dān)，費(fèi)用和支出，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，信息披露制度，終止、解散與清算，合伙協(xié)議的修訂，爭(zhēng)議解決，一致性，份額信息備份，報(bào)送披露信息等共二十一項(xiàng)。第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時(shí)間。三、指引的主要特點(diǎn)本指引在制定上主要體現(xiàn)了如下幾個(gè)特點(diǎn)：（一）體現(xiàn)“公募與私募相區(qū)別”的監(jiān)管原則與公募基金面向不特定公眾且適用較為嚴(yán)格的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不同，私募基金僅面向合格投資者募集，由于私募基金

15、的投資者具有較高風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和承受能力，且重在內(nèi)部自治，因此不宜實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管，而應(yīng)當(dāng)通過原則性監(jiān)管以及行業(yè)自律的形式維護(hù)市場(chǎng)主體的創(chuàng)新活力。 鑒于私募基金可能出現(xiàn)管理人利用信息不對(duì)稱侵害投資者權(quán)益或者風(fēng)險(xiǎn)外溢的情形，為了在規(guī)范行業(yè)秩序、保護(hù)投資人利益以及促進(jìn)行業(yè)健康創(chuàng)新發(fā)展之間找到更好的平衡，本指引采用了指引的方式而非固化的標(biāo)準(zhǔn)合同文本。目的就是在于能在保護(hù)投資者利益和規(guī)范行業(yè)秩序的前提下最大程度地給予私募基金自治的權(quán)利。（二）體現(xiàn)不同組織形式基金的差異化監(jiān)管原則本指引針對(duì)不同組織形式私募基金的特點(diǎn)與實(shí)際情況制定了不同的合同指引?？紤]到契約型基金不具備法律主體地位，缺少相關(guān)治理結(jié)構(gòu)以及工商行政

16、管理部門的監(jiān)督，信息透明度低，道德風(fēng)險(xiǎn)較大，我們著重對(duì)契約型基金的基金合同進(jìn)行了規(guī)范性指引，除了遵照目前基金法要求的強(qiáng)制性條款，也參考了行業(yè)內(nèi)的最佳實(shí)踐范例，目的在于對(duì)契約型基金進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范，保護(hù)投資者利益。對(duì)于公司型以及合伙型基金，考慮到其有獨(dú)立的法律主體地位且在一定程度上已經(jīng)受到工商行政管理部門等其他部門的監(jiān)管，且其擁有法律規(guī)定的治理機(jī)構(gòu)，有高度自治性，我們僅就法律法規(guī)要求或者實(shí)踐中對(duì)投資者有重大影響的必備條款進(jìn)行了指引?？傮w而言，契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內(nèi)部治理上由弱到強(qiáng)，在監(jiān)管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強(qiáng)。（三）體現(xiàn)私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基

17、金的差異化監(jiān)管原則不同投資標(biāo)的的私募基金對(duì)組織形式有不同的偏好。本指引在制定契約型基金的基金合同指引過程中，主要參照了私募證券投資基金的特點(diǎn)；在制定合伙型基金的合伙協(xié)議以及公司型基金的公司章程指引過程中，主要參照了私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)。實(shí)踐中，也出現(xiàn)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢(shì)，考慮到目前法律層面上還有許多待解決的問題，這類基金在適用契約型基金合同指引時(shí)需要特別根據(jù)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)充。四、關(guān)于契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引的特別說明契約型基金目前在設(shè)立程序、運(yùn)作成本、基金份額轉(zhuǎn)讓及稅收等方面均存在一定

18、制度紅利。但是，現(xiàn)階段契約型私募基金在法律主體、權(quán)利確認(rèn)、退出環(huán)節(jié)等方面也存在一些問題。我國(guó)的信托計(jì)劃、資產(chǎn)管理計(jì)劃等雖然屬于契約型，但由于發(fā)行主體為金融機(jī)構(gòu)，有較為嚴(yán)格的監(jiān)管、內(nèi)控和資本金要求，容易控制風(fēng)險(xiǎn)。然而對(duì)于準(zhǔn)入門檻較低的私募基金，為了能夠更好地防范風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)投資人權(quán)益，有必要在合同方面為契約型基金設(shè)置比公司型、合伙型基金更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。相較于公司型基金和合伙型基金，契約型基金有其自身特點(diǎn)。為了更好體現(xiàn)契約型基金的獨(dú)特性，我們特別就契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引中的重要內(nèi)容進(jìn)行說明。1、 契約型基金的成立與備案公募基金及基金專戶產(chǎn)品經(jīng)注冊(cè)后基金合同方可生效，為了體現(xiàn)公募與私募監(jiān)

19、管有別的思路，私募基金的備案不影響基金合同的效力。根據(jù)基金法及登記備案辦法的規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個(gè)人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動(dòng)；經(jīng)備案的私募基金可以申請(qǐng)開立證券相關(guān)賬戶。為了更好地引導(dǎo)私募基金的發(fā)展，防范和控制風(fēng)險(xiǎn)，順應(yīng)市場(chǎng)要求，平衡私募基金管理人與私募基金托管人之間的關(guān)系，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)擬通過本指引進(jìn)一步理順基金設(shè)立、備案、投資運(yùn)作的關(guān)系。契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引第十五條要求基金合同中應(yīng)約定私募基金在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作，基金募集完成設(shè)立后應(yīng)到中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行基金備案，備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未

20、經(jīng)備案不能進(jìn)行投資運(yùn)作。一方面，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)不做事前審查，備案所需時(shí)間較短，對(duì)私募基金運(yùn)作的影響不大，另一方面，私募基金在中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)備案也有助于更好地保護(hù)私募基金投資者的利益。2、 契約型基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性由于契約型基金本身并不是法律主體，因此如何妥善保管投資人的出資顯得尤為重要。根據(jù)基金法第五條的規(guī)定，基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財(cái)產(chǎn)歸入其固有財(cái)產(chǎn)?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋艘蚧鹭?cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)和收益，歸入基金財(cái)產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財(cái)產(chǎn)不屬于其清算財(cái)產(chǎn)?；鸱ǖ谄邨l進(jìn)一步規(guī)定，非因基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。契約型私募投資基金合同指引第十二節(jié)也專門就基金財(cái)產(chǎn)的保管和處分做出了相關(guān)規(guī)定，明確基金法上述條款所確立的基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性原則。此外，為了更進(jìn)一步的保護(hù)投資人的利益，契約型私募投資基金合同指引第十二節(jié)還進(jìn)一步規(guī)定了私募基金財(cái)產(chǎn)相關(guān)賬戶的開立和管理，明確基金財(cái)產(chǎn)賬戶與基金管理人、基金托管人和基金份額登記機(jī)構(gòu)自有財(cái)產(chǎn)賬戶以及其他基金財(cái)產(chǎn)賬戶相獨(dú)立。3、 風(fēng)險(xiǎn)提示契約型私募投資基金合同指引第二十一條規(guī)定了私募基金管理人制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書向投資者充分揭示相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，第二十七條規(guī)定了投資者認(rèn)真閱讀并簽署風(fēng)險(xiǎn)揭示書的義務(wù)，并