略論保障措施調(diào)查中的若干法律問題彭學軍概要

1、略論保障措施調(diào)查中的若干法律問題/彭學軍略論保障措施調(diào)查中的若干法律問題/彭學軍2006-1-17 13:16:28畫略論保障措施調(diào)查中的若干法律問題彭學軍楊麟競大公誠律師事務所保障措施、反傾銷和反補貼均為 WTO、定中規(guī)定的締約方可以采取的貿(mào)易救濟 措施。與反傾銷和反補貼相比，保障措施可以采取提高關(guān)稅、數(shù)量配額和關(guān)稅 配額等多種救濟方式，對一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護更為充分，而且由于無須證明被調(diào)查方存在“不公正的貿(mào)易行為”，保障措施調(diào)查的發(fā)起較之反傾銷和反補貼更為容易。自烏拉圭回合保障措施協(xié)定通過以來，世界各國發(fā)起保障措施調(diào)查的數(shù)量逐年上升，2001 年全球范圍內(nèi)保障措施調(diào)查案達53起，比2000年

2、的26起，增加了 27 起。 2001 年美國發(fā)起了201 鋼鐵保障措施調(diào)查，對世界鋼鐵生產(chǎn)和消費產(chǎn)生了極大的影響，并引起其主要貿(mào)易伙伴的強烈反對。作為美國201 鋼鐵保障措施引起的連鎖反應之一，我國于2002 年 5 月 20 日正式立案公告對部分進口鋼鐵產(chǎn)品采取保障措施調(diào)查，這是我國在加入WTCB第一次應用保障措施的貿(mào)易救濟措施。按照WTOT關(guān)規(guī)則和中國有關(guān)保障措施法規(guī)的要求，采取保障措施必須滿足四個方面的條件：(1)不可預見發(fā)展(unforeseen development )的存在；( 2)進口數(shù)量的增加；(3)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害或嚴重損害威脅(seriousinjury or th

3、reat of serious injury)；(4)進口數(shù)量的增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴重損害或嚴重損害之間存在因果關(guān)系(casual link )。由于保障措施對于我國的調(diào)查官員、律師和企業(yè)人士而言還是相對陌生的法律制度，而且中國有關(guān)保障措施法規(guī)的規(guī)定較為抽象和簡略，以下將結(jié)合WT3端解決機構(gòu)DSB#及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的分析： 一、不可預見的發(fā)展所謂不可預見的發(fā)展是指一締約方在進行關(guān)稅減讓談判時無法合理預見的情 況，該情況的發(fā)生以及該締約方履行關(guān)稅減讓承諾的結(jié)果將導致某種產(chǎn)品進口 數(shù)量的增加并對該締約方的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。不可預見的發(fā)展最初源于WTO GA

4、TT 1994 Article XIX 的規(guī)定。其基本要求是，如果在出現(xiàn)“不可預見的發(fā)展”之情況下，一締約方履行其在 GATT1994下的包括關(guān)稅減讓在內(nèi)的義務，將導致某種產(chǎn)品進口數(shù)量的增加并對該締約方領(lǐng)土內(nèi)的生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者造成嚴重的損害或嚴重損害的威脅，該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內(nèi)，針對該進口產(chǎn)品全部或部分地中止其在GATT 1994下的義務，或撤回、修改其在GATT1994下所做出的減讓。WTM則之所以設計不可預見的發(fā)展的規(guī)定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規(guī)定也被稱為“逃避條款”( escape clause )，因為該條款允許一締約方部分或全

5、部地逃避其在GATT 1994下所承擔的義務，但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTOK則必然要通過規(guī)定不可預見的發(fā)展，限制締約方僅能在出現(xiàn)不可預見的發(fā)展時，部分或全部地逃避其在GATT 1994下所承擔的義務。由于GATT 1994 Article XIX 關(guān)于不可預見的發(fā)展的規(guī)定并沒有被寫入烏拉圭回合保障措施協(xié)定的最終文本，因此對不可預見的發(fā)展是否構(gòu)成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經(jīng)為WTO端解決機構(gòu)（Dispute Settlement Body ）的上訴機構(gòu)（Appellate Body ）在韓國奶制品案的報告中解決。在該案

6、中上訴機構(gòu)認為，締約方證明不可預見的發(fā)展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求（ prerequisite ）”。因此無論各締約方是否在國內(nèi)立法中作了相關(guān)規(guī)定，各締約方在采取保障措施時都必須將不可預見的發(fā)展作為一個先決要求進行考察。WTO GATT 1994和保障措施協(xié)議中沒有對不可預見的發(fā)展做具體的定義，但在1951 年“ Hatters Fur ”案中，當時的爭端解決工作組對不可預見的發(fā)展做了如下解釋：“不可預見的發(fā)展指在相關(guān)關(guān)稅減讓的談判后出現(xiàn)的情況發(fā)展，并且要求做出關(guān)稅減讓的國家的談判代表在談判時預見到這種情況發(fā)展是不合理的” 3。這一解釋還被 WTO端解決機構(gòu)白上訴機構(gòu)在

7、1999年韓國奶制品案中所引用4 。對于上述解釋，應從三個方面進行理解：（1）判斷某種情況是否構(gòu)成不可預見的發(fā)展的關(guān)鍵在于該情況是否能為締約方在進行關(guān)稅減讓談判時“合理預見”，凡是能夠合理預見的情況均不構(gòu)成不可預見的發(fā)展；（2）判斷是否能“合理預見”，應該從一個假設的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預見能力的差異應不在考慮之列；（3）判斷合理預見的時點應考察締約方進行締約談判時是否能夠合理預見。、進口數(shù)量的增長進口數(shù)量的增加是實施保障措施的要件之一。中華人民共和國保障措施條例（以下簡稱保障措施條例）第七條規(guī)定，“進口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進口產(chǎn)品數(shù)量與國內(nèi)生產(chǎn)相比絕對增加或者相對增

8、加”。保障措施條例第八條又進一步規(guī)定，在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，應審查（ 1）進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額。從上述規(guī)定看，進口數(shù)量的增加并不應該是單純的“數(shù)量”分析，并不是任何 數(shù)量上的增長均可以構(gòu)成保障措施條例所要求的“進口數(shù)量的增加”。相 反，保障措施條例第八條要求從對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的角度審查“進口數(shù) 量的增加”，換言之，進口數(shù)量增加的程度和方式要足以對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴重 損害或嚴重損害的威脅。所以在進行進口數(shù)量的分析時，不僅要考察進口產(chǎn)品 的絕對增長率與增長量，而且應考察增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場所占的份額。保障措施條例

9、的上述要求也反映了WTOt訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構(gòu)認為，“在保障措施調(diào)查中如果僅僅證明今年的產(chǎn)品進口量高于去年或者五年前，(這種分析)是不充分的”，“值得再一次重復的是，僅僅證明進口數(shù)量的任何增長是不充分的”。上訴機構(gòu)要求，“進口數(shù)量的增長必須是在時間上足夠臨近的(recent enough )，足夠突然的(suddenenough),足夠明顯的(sharp enough),足夠重要的(significantenough),并在數(shù)量上和性質(zhì)上能造成或威脅造成嚴重損害"。5、嚴重損害和嚴重損害威脅保障措施條例沒有對嚴重損害和嚴重損害威脅做出專門的定義。根據(jù)WTO

10、保障措施協(xié)定第四條第1 款，嚴重損害指對某一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的地位造成的重大總體損害。嚴重損害威脅是指嚴重損害迫在眉睫，確定存在嚴重損害威脅應當基于各種事實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性。按照WTOt訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案件中的觀點，保障措施案件中的嚴重損害( serious injury )要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害(material injury )要件更為嚴格。因為反傾銷措施針對的對象是不公正的貿(mào)易行為，而對于保障措施并沒有存在此種限制，換言之，即使不存在不公正的貿(mào)易行為，也同樣可以采取保障措施，所以保障措施作為進口限制措施是不同尋常的( extraordinary )?？紤]到這

11、一“不同尋?！钡奶卣鳎⒎ㄕ咴谠O計保障措施的發(fā)起要件時應對保障措施的發(fā)起要件提出更為嚴格的要求。為考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否遭受“重大總體損害”，必須對國內(nèi)行業(yè)的整體狀況做出評估。保障措施條例第八條規(guī)定，在考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害時，應當審查下列相關(guān)因素：(1)進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量；(2)增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額；(3)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等指標；(4)造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。上述考察因素包括了 WTO保障措施協(xié)定第四條2 (a)所列出的全部產(chǎn) 業(yè)損害考察因素。但正如WTOL訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO保障措施協(xié)定第四條2

12、 (a)所列出的考察因素并沒有窮盡調(diào)查機關(guān)的考察范圍，僅僅是一個最低限度的清單，為準確評估國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況，調(diào)查機關(guān)還應考察保障措施協(xié)定第四條2 (a)之外的其他一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素。在該案中 WTOt訴機構(gòu)進一步指出，嚴重損害存在結(jié)論的做出，并不要求被考察的每一 項因素均呈下降(declining )趨勢。實際上根據(jù)案件所涉及的不同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，在某一案件中，可能銷售水平、就業(yè)和生產(chǎn)能力方面顯著下降的事實就足以做出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論；也有可能在某一案件中，盡管某一因素沒有呈現(xiàn)下降趨勢，但就整體產(chǎn)業(yè)狀況而言仍可以得出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論。上述對嚴重損害的確定方法同

13、樣可以適用在嚴重損害威脅的認定中?；谕瑯拥睦碛?，保障措施案件中的嚴重損害威脅(threat of serious injury )要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害威脅(threat of material injury )要件更為嚴格。在考察嚴重損害威脅的存在時，調(diào)查機關(guān)同樣要考察一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素，該考察范圍不受保障措施協(xié)定第四條 2 (a)的限制，以 便對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況做出正確的評估。與嚴重損害要件不同的是，嚴重損害威脅還須證明威脅是迫在眉睫，這一威脅 的存在是基于各種事實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性，而且損 害威脅的發(fā)生存在著高度的可能性。所以保障措施調(diào)查立

14、案暫行規(guī)則第十 三條進一步規(guī)定，以進口增加造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴重損害威脅為由提出申請的，申 請人應當提供下列證據(jù)資料：(一)申請調(diào)查進口產(chǎn)品出口國的出口能力、庫 存情況以及進口將可能繼續(xù)增加的證據(jù)資料；(二)本規(guī)則第十二條(一)項 所列因素或指標的明顯迫近的變化趨勢。四、因果關(guān)系保障措施中的因果關(guān)系是指進口數(shù)量增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的嚴重損害或嚴重損 害威脅之間應存在邏輯上的聯(lián)系。保障措施條例第十一條要求調(diào)查機關(guān)應 當根據(jù)客觀的事實和證據(jù)，確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害之間是否 存在因果關(guān)系。在考察因果關(guān)系要件時，最為核心的問題是如何將進口增加之外的因素（即“其他因素”）對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害與進口

15、增加造成的損害區(qū)別開。按照保障措施條例第八條規(guī)定，在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，不得將進口增加以外的因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進口增加。WTO保障措施協(xié)議第4條2（b）也規(guī)定，“除非調(diào)查根據(jù)客觀證據(jù)證明有關(guān)產(chǎn)品增加的進口與嚴重損害或嚴重損害威脅之間存在因果關(guān)系，否則不得做出（a）項6所指的決定。如增加的進口之外的因素正在同時對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，則由此造成的損害不得歸因于增加的進口?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，保障措施條例要求調(diào)查機關(guān)在保障措施調(diào)查中必須進行因果關(guān)系的調(diào)查，并應區(qū)別考察其他因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響，但因果關(guān)系究竟應依據(jù)何種標準進行認定，保障措施條例并沒有提供任何可依據(jù)的

16、標準，所以可以參考 WTO勺有關(guān)判例。WTOt訴機構(gòu)在美國麥萩案的上訴報告中，將WTO保障措施協(xié)議對因果關(guān)系的上述要求進一步具體化為如下方法7 ：（1）作為調(diào)查機關(guān)考察因果關(guān)系的第一步，調(diào)查機關(guān)應把進口增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)所造成的損害與其他因素所造成的損害區(qū)分開；（2）第二步，進口增加和其他因素共同造成的損害分別進行歸因，以保證由其他因素造成的損害不會歸因于進口增加；（3）第三步，判斷在進口的增加和嚴重損害之間是否存在因果關(guān)系，是否該因果關(guān)系構(gòu)成兩者之間的真實和實質(zhì)的關(guān)系（a genuine and substantial relationship ）。五、結(jié)語 以上是通過WTO勺相關(guān)判例對采取保障

17、措施的四個要件所作的簡要分析。需要 指出的是，在中國加入 WTO勺議定書中已經(jīng)明確規(guī)定， WTO勺法律規(guī)則不能在 中國直接適用，而必須通過轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的方式適用。所以實踐中，中國法院在審理保障措施的案件時并不能直接援引 WTO保障措施協(xié)定及其相關(guān)判例做出裁決，而只能依據(jù)保障措施條例等國內(nèi)法規(guī)做出裁決。但是，作為WTO、定的締約方，中國有義務保證其國內(nèi)法與 WTOS律保持一致性，正如 最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定第九條所指出的，在法院審理國際貿(mào)易行政案件的過程中，如果適用的國內(nèi)法規(guī)存在兩種以上的合理解釋，其中一種解釋與中國締結(jié)或參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定一致的，法院應選擇

18、該種解釋?？紤]到中國目前涉及保障措施的法規(guī)比較簡單尚處于摸索階段，通過學習WTO勺規(guī)則和相關(guān)判例對我們正確理解和適用這些法規(guī)將具有重要的意義。數(shù)據(jù)來源：信息要攬，中國駐英國大使館經(jīng)濟商務參贊處。.uk/chinese/2002/020424.htmKorea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000 ；又參見：UnitedStates- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled,or Frozen Lamb Meat from New Zealand a