企業(yè)融資刑事風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、企業(yè)融資刑事風(fēng)險(xiǎn)及防范Document serial number【UU89WT-UU98江UU8CB-UUUT-UUT108】企 業(yè) 融 資 刑 事 風(fēng) 險(xiǎn) 及 防 范市場經(jīng)濟(jì)有其自身的規(guī)律，人們可以認(rèn)識它卻不能改變它。眾多企業(yè)像大海 中的小船，在“無形的手”指引下，始終漂泊在波峰與波谷之間。不論經(jīng)濟(jì)蒸蒸 日上，還是市場疲軟衰退，企業(yè)對于資金的需求似乎總難以滿足。經(jīng)濟(jì)上行，擴(kuò) 大規(guī)模需要資金；經(jīng)濟(jì)頹勢，債務(wù)負(fù)擔(dān)更是需要資金。一旦資金鏈斷裂，對企業(yè) 就意味著災(zāi)難的降臨。融資是企業(yè)生存、發(fā)展、壯大不得不考慮的問題。隨著改革進(jìn)一步深化，中國資本市場活躍因子增多，為企業(yè)融資渠道的多樣 化提供了有力支

2、持。在從傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)謀求資金的難度越來越大的情況下，民間 融資和互聯(lián)網(wǎng)融資的放開，對中小微企業(yè)來說無疑是利好消息。它拓寬了企業(yè)的 融資渠道，有助于企業(yè)解決燃眉之急，有利于活躍經(jīng)濟(jì)，帶動(dòng)投資，打破了金融 機(jī)構(gòu)獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷的壟斷局面。當(dāng)然，融資風(fēng)險(xiǎn)隨之增加，尤其是各種炫目的民間、 互聯(lián)網(wǎng)融資產(chǎn)品的背后其實(shí)隱含著很多刑事風(fēng)險(xiǎn)。一、企業(yè)融資可能涉及哪些刑事犯罪貸款詐騙罪。以非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛 假的經(jīng)濟(jì)合同、證明文件、產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)?；蛘咭云?他方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為，構(gòu)成貸款詐騙 罪。鑒于貸款詐騙行為同時(shí)侵犯了銀行等金融

3、機(jī)構(gòu)的貸款所有權(quán)及國家金融管理 制度雙重客體，與社會(huì)危害程度相對應(yīng)，立法者設(shè)置了較為嚴(yán)厲的刑罰。司法實(shí) 踐中，非法占有目的有時(shí)難心認(rèn)定，辦案機(jī)關(guān)往往采取事后結(jié)果倒退當(dāng)事人的主 觀意愿，造成了強(qiáng)大的刑事壓力。騙取貸款罪。以欺騙手段取得貸款且情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的適用情形主要 有兩個(gè)層面：一是直接適用，對于有證據(jù)證明確無“以非法占有為目的”，但事 實(shí)上給銀行造成了重大損失或具有其他嚴(yán)重情節(jié)，從而嚴(yán)重危害金融管理秩序的 騙貸行為，以騙取貸款罪論處；二是間接適用，對于可能具有“以非法占有為目 的”，但程序上缺乏充分確鑿證據(jù)的貸款詐騙行為，轉(zhuǎn)而以騙取貸款罪論處。由 此，不難窺知立法者欲借此罪.名嚴(yán)密刑事

4、法網(wǎng)的意圖。高利轉(zhuǎn)貸罪。違反國家規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高 利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部 關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）第二十六條，以轉(zhuǎn) 貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額在十萬元以 上的；或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因高利轉(zhuǎn)貸受過行政處罰二次以 上，又高利轉(zhuǎn)貸的。現(xiàn)實(shí)生活中，時(shí)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一種情形，即企業(yè)從銀行融 資，獲得的資金由于未能立即投入使用而成為閑置資金，企業(yè)為了沖抵利息損失 并獲取一定利益，而將貸款所得資金借與他人，并收取高額利息。雖然這些企業(yè) 在貸款時(shí)并不具有轉(zhuǎn)貸牟

5、利的目的，但其后來以高息將貸款擅自借與他人的行為 完全符合高利轉(zhuǎn)貸罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)觸碰刑法紅線。非法吸收公眾存款罪。違反國家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收 公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案 件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第一條規(guī)定，“違反國家金融管理法律規(guī)定， 向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除 刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的非法吸收公眾存 款或者變相吸收公眾存款'：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的 形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣

6、傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回 報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對象吸收資金。未向社會(huì)公開宣傳，在親友 或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存 款”。我國刑法將非法吸收公眾存款定性為行為犯，即只要行為人實(shí)施了非法 吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，便構(gòu)成本罪既遂。集資詐騙罪。以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐 騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較 大的行為。集資詐騙罪是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域唯一保留死刑的罪名。由于立法對集資詐 騙行為采取從嚴(yán)打擊的態(tài)度，因此，刑事

7、司法領(lǐng)域?qū)Υ俗锏恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)清晰明 確。而“以非法占有為目的”這一主觀要件，確實(shí)增大了法律解釋的空間。根 據(jù)2010年最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的 解釋第四條的規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定 為“以非法占有為目的”：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與 籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集 資款不能返還的；攜帶集資款逃匿的；將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；抽逃、轉(zhuǎn) 移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒 閉，逃避返還資金的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的。因此，如果企

8、業(yè) 在短期內(nèi)非法募集大量資金，并將資金所有權(quán)轉(zhuǎn)歸H己，或任意揮霍，或攜款潛 逃，便可推知其非法占有目的。擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股 票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成本 罪。發(fā)行股票、債券是公司企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)條件下的一種有效融資手段。因?yàn)殛P(guān) 乎廣大股票、債券投資者的切身利益，關(guān)乎金融秩序的穩(wěn)定和社會(huì)的安定，因此公司法對于股票債券的發(fā)行作了嚴(yán)格的程序規(guī)定。未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，向社 會(huì)不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司企業(yè)債券，或者向 特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為

9、構(gòu)成本罪。其特點(diǎn)是，行為人有發(fā)行的行為，如果尚未發(fā)行或者正在準(zhǔn)備發(fā) 行，不構(gòu)成本罪；發(fā)行人的行為是擅自進(jìn)行的，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。一種情 況是向不具備發(fā)行條件且未得到批準(zhǔn)，另一種是雖符合法規(guī)條件，但未經(jīng)批準(zhǔn)。 本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)行數(shù)額在五十萬元以上的；或者雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但 擅自發(fā)行致使三十人以上的投資者購買了股票或者公司、企業(yè)債券的；或者不能 及時(shí)清償或者清退的。欺詐發(fā)行股票、債券罪。符合股票、公司、企業(yè)債券發(fā)行資格和條件，并經(jīng) 過主管部門批準(zhǔn)發(fā)行的公司企業(yè)以及該公司企業(yè)的經(jīng)營者、發(fā)起人、股東，制作 虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司企業(yè)債券募集辦法，發(fā)行股票或者公司債券， 達(dá)到發(fā)行數(shù)額

10、500萬元以上、偽造變造國家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑 證單據(jù)、利用募集的資金進(jìn)行違法活動(dòng)，轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募資金的，構(gòu)成欺詐發(fā) 行股票、債券罪。二、什么原因引發(fā)企業(yè)融資刑事風(fēng)險(xiǎn)一是對資金的迫切需求導(dǎo)致防范意識欠缺。當(dāng)局者迷，旁觀者清。人在興 奮、發(fā)怒或者壓力之下，思維會(huì)受到情緒的影響，企業(yè)家也不例外。一旦決定要 融資，就會(huì)有意無意地把融資風(fēng)險(xiǎn)淡化，即使有專業(yè)人士提醒，也不足以改變企 業(yè)的決心。融資擴(kuò)張或者解脫困境，對任何一個(gè)企業(yè)來說，都是生存與發(fā)展過程 中的重要結(jié)點(diǎn)。也許企業(yè)會(huì)注意到融資的風(fēng)險(xiǎn)，但往往是從商業(yè)利益的角度去分 析權(quán)衡，未必能考慮到刑事風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，如果從商業(yè)角度判斷融資的風(fēng)險(xiǎn)

11、較低， 那么刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也就隨之下降，往往刑事風(fēng)險(xiǎn)都是與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)緊密牽連的。所 以，作為企業(yè)高管，尤其是對資金有迫切要求的企業(yè)高管，一定要認(rèn)清自己、謹(jǐn) 慎融資。須將滿腔熱情稍稍抑制，把事前防范做到位，盡量把問題考慮周全，使 風(fēng)險(xiǎn)掌控在預(yù)設(shè)的范圍之內(nèi)。避免錢沒到手，人先進(jìn)去了?；蛘咤X雖到手，人卻 失去自由。二是對新興融資渠道了解不深導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)失控。金融市場化和網(wǎng)絡(luò)大眾化，使 得網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)異軍突起。與金融機(jī)構(gòu)融資、民間融資相比，互聯(lián)網(wǎng)融資在靈活 便利方面極具優(yōu)勢的同時(shí)，其蘊(yùn)含的法律風(fēng)險(xiǎn)也日趨突顯。自從2007年全國第 一家P2P平臺(tái)“拍拍貸”成立以來，網(wǎng)絡(luò)借貸成為金融領(lǐng)域炙手可熱的行業(yè)。 P2P平

12、臺(tái)最易涉嫌的是“非法吸收公眾存款”和“集資詐騙”，曾轟動(dòng)一時(shí)的 “東方創(chuàng)投案”最終就是以非法吸收公眾存款定罪量刑的，“優(yōu)易網(wǎng)案”則是國 內(nèi)首個(gè)以集資詐騙罪名公開審理P2P平臺(tái)的案例。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，企業(yè)在不完 全搞清互聯(lián)網(wǎng)融資的情況下，如果借助P2P平臺(tái)吸引投資者，一旦在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā) 布融資信息，該信息的傳播范圍和宣傳效果便遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了企業(yè)可掌控的范圍。由 此，相比于傳統(tǒng)融資方式而言，互聯(lián)網(wǎng)融資使企業(yè)更易陷入“涉眾型”罪名的追 訴。三是對企業(yè)內(nèi)控制度重視不夠?qū)е骂A(yù)警失靈。中國企業(yè)，尤其是民營企業(yè)發(fā) 展初期各項(xiàng)制度不夠完善，缺乏基本的商務(wù)倫理和商務(wù)技能，再加上組織架構(gòu)上 的缺陷和財(cái)務(wù)上的任性，使得企

13、業(yè)家面臨較多的法律風(fēng)險(xiǎn)。民營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu) 大多表現(xiàn)為兩種模式，一種是江湖模式，一種是家庭模式。江湖模式依賴人與人 的關(guān)系，過分相信義氣，因?yàn)榻菦]有規(guī)則的；而家族模式則是用一種血親的 管理來解決誠信問題，從某種程度上說，減少了交易的費(fèi)用和成本，但從另一方 面，卻增加了法律風(fēng)險(xiǎn)，。人治永遠(yuǎn)不可能超過法治一樣。這些不合理的內(nèi)部架 構(gòu)，導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管控不足，不少企業(yè)根本沒有法務(wù)部門，有的即使設(shè)有法 務(wù)部門，也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，成了擺設(shè)。對企業(yè)融資的風(fēng)險(xiǎn)缺少足夠敏感， 出現(xiàn)問題也就手足無措、難以應(yīng)對。三、企業(yè)如何防范融資中的刑事風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)融資過程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)防控須以國家治理、市場脈搏為背景，認(rèn)真審視 和調(diào)整自己的行為模式，增強(qiáng)主動(dòng)防范意識。首先，盡早建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)識別和防范機(jī)制。如建立和完善企業(yè)法務(wù)部門 或者聘請法律顧問，嚴(yán)格制定和執(zhí)行合規(guī)審查規(guī)章制度。特別是對于融資這樣的 重大事件，需要專業(yè)團(tuán)隊(duì)提供專項(xiàng)法律服務(wù)。其次，要關(guān)注刑事立法及政策新動(dòng)向，及時(shí)調(diào)整企業(yè)融資模式。中國的法律 政策是多變的，尤其在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，資本游戲還處在建立規(guī)則的過程中。融資的 風(fēng)險(xiǎn)有時(shí)可預(yù)見，有時(shí)不可預(yù)見，但只要守住底線，認(rèn)清方向，隨機(jī)應(yīng)變，應(yīng)該 能夠防范最為不利的刑事責(zé)任。其三，要建立法律風(fēng)險(xiǎn)突發(fā)事件預(yù)警機(jī)制。一旦發(fā)現(xiàn)違規(guī)違法行為，快速果 斷處置，避免向刑事