淺論預(yù)告登記制度的學(xué)理與實(shí)踐意義淺論預(yù)告登記制度

1、淺論預(yù)告登記制度的學(xué)理與實(shí)踐意義殷元紅摘要不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度，是德國、瑞士、日本等國民法中的一項(xiàng)重要的物權(quán)制度，它 將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論結(jié)合起來，賦予債權(quán)請(qǐng)求權(quán)以物權(quán)的對(duì)抗效力。其制度價(jià)值在 于保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，平衡不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)各方當(dāng)事人的利益；在實(shí)踐中有利于不動(dòng)產(chǎn)交 易當(dāng)中各方利益的平衡。本文在探討預(yù)告登記制度的性質(zhì)和法律效力的基礎(chǔ)上，分析了該 制度的學(xué)理與實(shí)踐意義。關(guān)鍵詞預(yù)告登記；對(duì)抗效力；學(xué)理意義；實(shí)踐意義前言預(yù)告登記是關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的重要制度，它以風(fēng)險(xiǎn)防范見長(zhǎng)，能夠幫助期待不動(dòng) 產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利人免受“二重買賣”這樣的中間處分行為的損害。它發(fā)端于早期普魯士 法，為奧地利民法和

2、德國民法率先繼受，后又為瑞士民法、日本民法及我國臺(tái)灣地區(qū)民法 相繼采納。11可以預(yù)見，我國未來的民事立法也會(huì)吸收、借鑒這一制度。近年來先后完成的幾部物權(quán)法草案，如梁慧星教授主持起草的中國物權(quán)法草案建議 稿（第3537條）、王利明教授主持起草的中國物權(quán)法草案建議稿（第 31條）11參見中國物權(quán)法研究課題組：中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立 法例，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第169頁及全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的中國物權(quán)法征求意見稿（第19 20條）等,均對(duì)預(yù)告登記有所規(guī)定。相比較而言，一些地方立法的態(tài)度則更為明確，已將預(yù)告登記付諸實(shí)踐，如2003年5 月1日起實(shí)施的上

3、海市房地產(chǎn)登記條例，于第五章（第 4960條）專章規(guī)定預(yù)告登 記，內(nèi)容涉及預(yù)告登記的適用范圍、效力及其變動(dòng)等，規(guī)定至為詳盡。毫無疑問，這完全 是我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活的需要使然。毫無疑問，預(yù)告登記制度具有重大的學(xué)理意義與實(shí)踐意義，這也正是本文的主旨所在。為了論述這一問題，首先需要對(duì)預(yù)告登記制度的性質(zhì)和法律效力進(jìn)行分析。一、預(yù)告登記的性質(zhì)所謂預(yù)告登記，是指在當(dāng)事人所期特的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)所需要的條件缺乏或尚未成就 時(shí)，為保全未來物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而對(duì)其進(jìn)行的登記。預(yù)告登記在不同方面可以表現(xiàn)出不同的性質(zhì)，如功能上的債權(quán)物權(quán)化、效力與適用范 圍的法定性、設(shè)立上的非強(qiáng)制性以及變動(dòng)時(shí)對(duì)其保全對(duì)象的

4、從屬性。其中，功能上的債權(quán) 物權(quán)化是預(yù)告登記最為重要的性質(zhì)。具體分析如下：（一）功能上的債權(quán)物權(quán)化這是預(yù)告登記在法律效力上表現(xiàn)出的重要性質(zhì)。預(yù)告登記以保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求 權(quán)為己任。該請(qǐng)求權(quán)屬債權(quán)性質(zhì)。原則上，債權(quán)為相對(duì)權(quán)，不具有對(duì)抗第三人的效力，當(dāng) 第三人于同一標(biāo)的物上成立某一物權(quán)時(shí)，債權(quán)人不能據(jù)以排除該物權(quán)，因此而受到的損害 只能請(qǐng)求債務(wù)人為金錢賠償。但問題是，有時(shí)人們并不滿足于金錢賠償，人們基于對(duì)生產(chǎn)、 生活安排的計(jì)劃性，對(duì)債權(quán)如期實(shí)現(xiàn)有著更強(qiáng)烈的期待。這在不動(dòng)產(chǎn)的交易中表現(xiàn)得尤為 突出。為此，法律不得不在一定程度上和一定范圍內(nèi)使債權(quán)與物權(quán)的區(qū)別趨于相對(duì)化，即“使相對(duì)性之債權(quán)具有若干程

5、度之物權(quán)絕對(duì)性，以對(duì)抗第三人"。22人們把這種情況稱為“債權(quán)的物權(quán)化”。預(yù)告登記就有這樣一種功能。其功能是這樣實(shí)現(xiàn)的：“土地所有權(quán)22王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（7）,中國政法大學(xué)出版社1998年版，第71頁 人在登記后所為處分如損害或妨害該債權(quán)的效力時(shí)無效，并且，對(duì)所有權(quán)人實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí) 行也不得損害或妨礙該債權(quán)。在所有權(quán)人破產(chǎn)時(shí)，破產(chǎn)管理人必須清償這些被保全的債權(quán)（德國法上預(yù)告登記）"。33對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，即不許債務(wù)人，亦即土地所有人進(jìn)行有 害于債權(quán)的處分，以及在所有人破產(chǎn)的情況下仍使債權(quán)人的債權(quán)得到滿足，顯然，使債權(quán) 人具有某種只有在絕對(duì)權(quán)的情況下才有的權(quán)利，這就是所謂

6、的“債權(quán)物權(quán)化”。值得注意的是預(yù)告登記的“債權(quán)物權(quán)化”程度問題。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)這樣的權(quán)利盡管因預(yù)告登記而有一定程度的物權(quán)效力，但終究不同于物權(quán)，具表現(xiàn)在 這幾方面：第一，建立預(yù)告登記制度的目的，只是對(duì)被保全的請(qǐng)求權(quán)提供物權(quán)性質(zhì)的保障，并不 改變請(qǐng)求權(quán)本來的法律關(guān)系，被保全的債權(quán)依舊歸屬于債權(quán)。要發(fā)生請(qǐng)求權(quán)指向的物權(quán)變 動(dòng)，預(yù)告登記權(quán)利人還必須在約定或者規(guī)定的時(shí)間行使其請(qǐng)求權(quán)，義務(wù)人仍然有義務(wù)協(xié)助 完成物權(quán)變動(dòng)。如果義務(wù)人對(duì)請(qǐng)求權(quán)人享有抗辯權(quán)，該項(xiàng)抗辯權(quán)亦不因預(yù)告登記而消除。而且，預(yù)告登記也沒有提供一個(gè)對(duì)物直接發(fā)生作用的權(quán)能44。在完成本登記之前，請(qǐng)求權(quán)人對(duì)標(biāo)的物占有、使用和收益只是基于債

7、權(quán)而為。止匕外，進(jìn)行了預(yù)告登記的債權(quán)，具讓 與仍需依債權(quán)讓與的一般方法為之。第二，租賃權(quán)物權(quán)化與預(yù)告登記的債權(quán)物權(quán)化哪一個(gè)更強(qiáng)？即物權(quán)化的租賃權(quán)與預(yù)告 登記的請(qǐng)求權(quán)沖突時(shí)哪一個(gè)更有優(yōu)先性？例如，甲出賣某地與乙，為預(yù)告登記后，甲將該 屋出租與內(nèi)并交付之。乙于辦理登記取得該屋所有權(quán)后，內(nèi)能夠主張其租賃關(guān)系對(duì)乙仍繼 續(xù)存在嗎？堅(jiān)持“買賣不破租賃”原則的國家和地區(qū)（如德國、我國臺(tái)灣地區(qū)），為貫徹33德卡爾拉倫茨著，王曉嘩等譯：德國民法通論（上冊(cè)），法律出版社2003年版，第302頁。44參見德卡爾拉倫茨著，王曉曄等譯：德國民法通論（上冊(cè)），法律出版社2003年版，第302頁 買賣不破租賃、保護(hù)承租人的

8、社會(huì)原則，認(rèn)為租賃應(yīng)該優(yōu)先于預(yù)告登記而受保護(hù)，其效力 不因預(yù)告登記而受影響，此為德國通說。55第三，在不同的國家和地區(qū)，預(yù)告登記的債權(quán)物權(quán)化程度不盡一致。在德國，預(yù)告登 記可排除有害或妨礙請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行或假扣押及破產(chǎn)管理人所為之處分（第883條第2款）；但在臺(tái)灣地區(qū)，則對(duì)于因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，預(yù)告登記無排除 效力（“土地法”第79條第3項(xiàng)）；在日本，假登記無排除國家征收的效力。66（二）效力和適用范圍的法定性預(yù)告登記固然以保全債權(quán)（在日本包括未登記物權(quán)）為目的，但對(duì)于債權(quán)與物權(quán)之間 原則上的區(qū)分，當(dāng)事人卻不能為了目的實(shí)現(xiàn)而憑其約定任意超越，只能依賴于法律明確規(guī) 定賦予債權(quán)以

9、一定程度的絕對(duì)性，實(shí)現(xiàn)債權(quán)“物權(quán)化”。另外，以何種形式取得該絕對(duì)性， 或者說實(shí)現(xiàn)物權(quán)化，是“禁止登記”，還是“禁止處分”，或者“相對(duì)無效”，以及“物 權(quán)化”至何種程度，也全憑法律基于政策考量而定，當(dāng)事人不能任意約定。在適用范圍上， 因預(yù)告登記畢竟是使債權(quán)物權(quán)化的保全方法，容許何種債權(quán)通過此種方法予以保全，必須 由法律斟酌其必要性而明定加以限制。這是各個(gè)國家和地區(qū)的預(yù)告登記制度的共同原則， 也是物權(quán)法定主義的基本要求。7口（三）設(shè)立的非強(qiáng)制性設(shè)立的非強(qiáng)制性是指，權(quán)利人對(duì)其權(quán)利是否通過預(yù)告登記加以保全，由其自己衡量， 法律不作強(qiáng)行規(guī)定。預(yù)告登記只是許多風(fēng)險(xiǎn)對(duì)抗方法之一種。風(fēng)險(xiǎn)有無與大小，以及選擇

10、何種方法保護(hù)自己，權(quán)利人自我決定，成本既低，效率又高。法律強(qiáng)行做主，“一刀切” 地要求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)為預(yù)告登記，既無必要，也無益處。有必要指出的是，此處55參見王澤鑒：民法物權(quán)（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第130頁66參見王軼：物權(quán)變動(dòng)論，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第180頁。77參見孫憲忠：論物權(quán)法，法律出版社2001年版，第356頁 所謂非強(qiáng)制性是從權(quán)利人角度而言，與義務(wù)人拒絕協(xié)同預(yù)告登記而權(quán)利人申請(qǐng)強(qiáng)制進(jìn)行， 涵義自有不同。（四）對(duì)其保全對(duì)象的從屬性為了貫徹預(yù)告登記的保全功能，確保手段與目的的均衡，預(yù)告登記需要從屬于其保全 對(duì)象，其設(shè)立以保全對(duì)象的存在為前提，

11、并因保全對(duì)象的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，同時(shí)亦因保全對(duì)象 的消滅而消滅，此即預(yù)告登記的從屬性。也可進(jìn)一步稱為設(shè)立上的從屬性、移轉(zhuǎn)上的從屬 性、消滅上的從屬性?！敝挥写嬖谡?qǐng)求權(quán)，才可以進(jìn)行預(yù)告登記。只要有請(qǐng)求權(quán)存在，即 可進(jìn)行預(yù)告登記。" 88作為預(yù)告登記存在前提的保全對(duì)象，為已經(jīng)成立生效的請(qǐng)求權(quán), 或?yàn)楦綏l件、附期限等將來請(qǐng)求權(quán)均無不可。二、預(yù)告登記的效力（一）預(yù)告登記的效力規(guī)范模式預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心問題。預(yù)告登記的風(fēng)險(xiǎn)防范能否實(shí)現(xiàn)，權(quán)利能 否得到保全，完全取決于預(yù)告登記具有何種效力。如何定其效力，在立法政策的考量上有 如下幾種可能的規(guī)范模式：991、禁止登記型禁止登記型，是指禁止

12、預(yù)告登記后出現(xiàn)的中間處分行為進(jìn)行登記。在此類型，權(quán)利人 完成預(yù)告登記后，登記義務(wù)人將不動(dòng)產(chǎn)再行讓與第三人，或?yàn)榈谌嗽O(shè)定其他物權(quán)，并中88德曼弗雷德沃爾夫著，吳越、李大雪譯：物權(quán)法，法律出版社2002年版,第274頁。99參見王澤鑒：民法物權(quán)（第一冊(cè)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第130頁請(qǐng)辦理登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)應(yīng)拒絕受理。在這種情況下，由于中間處分不能取得登記，則中 問處分行為不發(fā)生效力，且為“完全無效”。因此，也可稱之為“完全無效型”。2、禁止處分型“禁止處分”與“禁止登記”不同。禁止處分類型下，權(quán)利人為預(yù)告登記后，盡管義 務(wù)人與第三人的中間處分行為能夠取得登記，但是義務(wù)人的處分權(quán)限已

13、受到限制，已完成 的中間處分行為屬“效力未定”，如果不能取得權(quán)利人的追認(rèn)，則處分無效。此種類型又 可稱為“效力待定型”。3、相對(duì)無效型“相對(duì)無效”是指，違反預(yù)告登記的處分只是相對(duì)于預(yù)告登記權(quán)利人無效，而對(duì)于所 有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的范圍之內(nèi)無效，不妨礙預(yù)告登記之權(quán)利的處 分仍然有效。1010例如，甲出賣土地于乙，而為移轉(zhuǎn)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)告登記后，仍可將其所 有權(quán)讓與丙，預(yù)告登記并不構(gòu)成登記阻礙，內(nèi)還是可以作為所有權(quán)人在土地登記簿中登記, 并因此而成為相對(duì)于乙以外之其他人的所有權(quán)人，即對(duì)乙而言，甲依舊是所有權(quán)人，甲對(duì) 內(nèi)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)他來說是無效的。如果預(yù)告登記是用于保全乙設(shè)定抵押權(quán)

14、的請(qǐng)求權(quán)，則 甲仍然可以將他的土地所有權(quán)有效轉(zhuǎn)讓給丙，丙相對(duì)于乙也是所有權(quán)人，不過其所有權(quán)上 被設(shè)定有預(yù)告登記的負(fù)擔(dān)。因此，所謂的相對(duì)無效，為一雙重要件性的無效，即一方面為 對(duì)人的相對(duì)無效；另一方面為內(nèi)容上的相對(duì)無效。上述三種規(guī)范模式，從預(yù)告登記權(quán)利人角度看，均能實(shí)現(xiàn)預(yù)告登記的保全目的，但是 從第三人及義務(wù)人角度看，“禁止登記型”與“禁止處分型”未免忽視太多可能性，有時(shí)1010此處所謂“相對(duì)無效”，是指德國民法理論中不同于可撤銷法律行為之效力形態(tài)的另外一種無效類型，它根據(jù)法律關(guān)系主體的范圍來界定。但是，在我國民法理論上，所謂“相對(duì)無效”則指可變更或可撤銷的法律行為的無效性。我國有學(xué)者為區(qū)別起見

15、，將前一種意義上的“相對(duì)無效”逕稱為“對(duì)特定人無效”。參見龍衛(wèi)球：民法總論（第二版）， 中國法制出版社2003年版，第528頁 會(huì)造成“防衛(wèi)過當(dāng)”的后果，即讓絲毫不妨礙保全對(duì)象的處分也同樣無效，比如僅僅為保 全抵押權(quán)設(shè)定請(qǐng)求權(quán)，便禁止所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，犧牲了不必要犧牲的利益，手段與目的顯失平 衡。相比之下，“相對(duì)無效型”則是利益兼顧、手段與目的相當(dāng)?shù)囊?guī)范模式?！痹趦H僅應(yīng) 當(dāng)保護(hù)某個(gè)人免受行為后果損害時(shí)，這種相對(duì)的不生效力就是一種特別適當(dāng)?shù)闹贫??！?1111 這也是諸多國家和地區(qū)選擇這一模式的原因。（二）預(yù)告登記的效力1、保全權(quán)利的效力預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力，是其在保全對(duì)象上所表現(xiàn)的作用，又稱為預(yù)告

16、登記的“擔(dān) 保作用”。德國民法典第 883條第2款規(guī)定：“在對(duì)土地或權(quán)利作預(yù)告登記后所進(jìn) 行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請(qǐng)求權(quán)時(shí)，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押的方 式或者由破產(chǎn)管理人所進(jìn)行的處分，亦同?！痹陬A(yù)告登記后，就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，義務(wù)人仍得 處分，只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間的中間處分行為在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請(qǐng)求權(quán) 的范圍內(nèi)無效，此即“相對(duì)無效”。例如，甲出賣土地給乙，乙為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的預(yù)告登記 后，甲又將該土地所有權(quán)讓與內(nèi)并辦理移轉(zhuǎn)登記。此時(shí)該中間處分因侵害乙的請(qǐng)求權(quán)，相 對(duì)于乙為無效。即對(duì)乙而言，甲仍為所有權(quán)人，乙得請(qǐng)求甲為所有權(quán)的讓與。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 變動(dòng)請(qǐng)求權(quán)，因此得到保全。當(dāng)然

17、，如果預(yù)告記權(quán)利人對(duì)中間處分表示同意，則中間處分 行為便絕對(duì)有效。我國臺(tái)灣地區(qū)土地法明確規(guī)定了預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力。該法第79條之一第2項(xiàng)規(guī)定：“前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對(duì)于所登記之請(qǐng)求 權(quán)有妨礙者無效?！痹谌毡痉ㄉ?，假登記保全權(quán)利的效力來源于不動(dòng)產(chǎn)登記法第105條和第146條第1項(xiàng)的規(guī)定。依此規(guī)定，假登記權(quán)利人，申請(qǐng)本登記時(shí)，如存在登記上有利害關(guān)系的第 三人，應(yīng)附上該第三人的承諾書或可對(duì)抗該第三人的裁判書副本，登記官因其申請(qǐng)而為本1111德迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯：德國民法總論，法律出版社2001年版, 第375頁登記時(shí)，應(yīng)依職權(quán)涂銷該第三人的登記。就此而言

18、，假登記所具有的保全權(quán)利的效力，實(shí) 際體現(xiàn)為對(duì)登記請(qǐng)求權(quán)的保全，包括物權(quán)性的登記請(qǐng)求權(quán)（1號(hào)假登記）和債權(quán)性的登記請(qǐng)求權(quán)（2號(hào)假登記）。12122、保全順位的效力保全順位的效力，是預(yù)告登記對(duì)依本登記取得的物權(quán)所具有的保障作用。登記順位是 判斷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之間優(yōu)先力的重要標(biāo)準(zhǔn)。 取得了優(yōu)先順位，就取得了優(yōu)先效力，即“先 登記者比后登記者有優(yōu)先權(quán)”。1313預(yù)告登記是通過預(yù)先占有優(yōu)先順位來保全將來可能 取得之物權(quán)的。德國民法典第 883條第3款規(guī)定：”以轉(zhuǎn)讓某項(xiàng)權(quán)利為請(qǐng)求權(quán)標(biāo)的 時(shí)，該項(xiàng)權(quán)利的順位按預(yù)告登記的日期加以確定?！币来艘?guī)定，被預(yù)告登記的權(quán)利嗣后被 登記時(shí)，其順位溯及至預(yù)告登記之登記時(shí)；換言

19、之，他所獲得的順位就是他當(dāng)初假如不為 預(yù)告登記，而是立即并直接登記時(shí)所占據(jù)的位置。例如甲與乙就甲的土地為設(shè)定抵押權(quán)的 約定（債權(quán)合同），并進(jìn)行了預(yù)告登記。其后，甲將該土地再設(shè)定抵押權(quán)于丙，并辦理了 抵押權(quán)登記，在乙取得抵押權(quán)本登記時(shí)，乙的抵押權(quán)取得其預(yù)告登記之順位，從而優(yōu)先于 內(nèi)的抵押權(quán)。依據(jù)日本不動(dòng)產(chǎn)登記法第 7條第2款（”已進(jìn)行假登記時(shí)，本登記的順位，依 假登記的順位?！保┑囊?guī)定，假登記也具有保全順位的作用。當(dāng)假登記推進(jìn)為本登記時(shí)， 該本登記的權(quán)利，位于假登記后、本登記前所為之一切權(quán)利之前。但有一個(gè)問題，即假登 記保全本登記順位的效力，是否指本登記有溯及于假登記時(shí)的效力？對(duì)此，在日本存在“

20、溯及說”和“不溯及說”兩種觀點(diǎn)。早期的判例大多采溯及說，認(rèn)為假登記有保全本登記順 位的效力，因此，當(dāng)假登記推進(jìn)本登記時(shí)，該本登記的效力，即物權(quán)變動(dòng)的對(duì)抗力，溯及 于假登記時(shí)。晚期的判例修正了這一見解，認(rèn)為應(yīng)將順位保全的效力，區(qū)分保全物權(quán)的假 登記與保全債權(quán)的假登記而分別考察。在保全物權(quán)的場(chǎng)合，基于假登記而為的本登記，其1212參見日近江幸治著，王茵譯：日本不動(dòng)登記的基礎(chǔ)理論，載蔡耀忠主編: 中國房地產(chǎn)法研究第2卷，法律出版社2003年版，第488頁。1313參見孫憲忠：論物權(quán)法，法律出版社2001年版，第618頁順位依假登記的時(shí)日為準(zhǔn)，本登記的效力溯及于假登記當(dāng)時(shí)。因此，在假登記與本登記之 問

21、所為的中間處分，因受此對(duì)抗力，即無存在余地。而在保全債權(quán)的假登記的場(chǎng)合，經(jīng)本 登記時(shí)，如義務(wù)履行期尚未到來，基于假登記而作成的本登記，其效力并不溯及于假登記 之時(shí)，而是溯及至義務(wù)履行期。1414因此，于義務(wù)履行期屆至后、本登記作成前所為的 中間處分，不生效力。然而，假登記后，義務(wù)履行期屆至前所為的中間處分，仍不失其效 力。以上見解，成為判例理論的主要趨勢(shì)，稱為“對(duì)抗力溯及說”。但是，學(xué)界則從本登 記對(duì)抗力不溯及的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為日本不動(dòng)產(chǎn)登記法第7條第2款僅僅是規(guī)定本登記的順位溯及于假登記的順位，至于本登記的對(duì)抗力仍應(yīng)按照一般的原則，自本登記當(dāng)時(shí) 發(fā)生，并不是溯及假登記當(dāng)時(shí)發(fā)生。因此，只在假登記

22、推進(jìn)到本登記時(shí)，和本登記內(nèi)容相抵觸的中間處分，才在其抵觸范圍內(nèi)失效或成為后順位。 這種見解稱為“對(duì)抗力不溯及說” 1515目前在日本處于通說地位。日本近年來的判例，也盡量避免采用“本登記對(duì)抗力溯 及說”。我國臺(tái)灣地區(qū)民法，并未像德國民法典及日本不動(dòng)產(chǎn)登記法那樣明文規(guī)定預(yù)告登記具有保全順位的效力。但解釋上，仍然認(rèn)可此項(xiàng)效力。16163、完善權(quán)利的效力預(yù)告登記的此項(xiàng)效力，是就受保全的權(quán)利具有類似于物權(quán)的特征這一點(diǎn)而言的，即預(yù) 告登記的權(quán)利已經(jīng)表現(xiàn)出將來權(quán)利的某種效力， 在一定場(chǎng)合可被當(dāng)作將來完整的權(quán)利看待。 例如債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)盡管債務(wù)人已被宣告破產(chǎn)，但是因預(yù)告登記而受保全的債權(quán)人，卻可以 向破產(chǎn)管理

23、人請(qǐng)求該請(qǐng)求權(quán)之履行。這樣，在土地所有權(quán)讓與請(qǐng)求權(quán)的預(yù)告登記中，債權(quán) 人可請(qǐng)求土地所有權(quán)讓與合意與登記，其結(jié)果是將該土地自破產(chǎn)財(cái)團(tuán)中取回。它也適用于 相對(duì)人死亡、其財(cái)產(chǎn)納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求注銷預(yù)告登記。 日本法上的假登記也具有這種效力。1414參見日舟橋諄一：物權(quán)法，有斐閣1960年版，第204212頁。1515參見日幾代通：不動(dòng)產(chǎn)登記法，有斐閣 1991年版，第450頁。1616參見張龍文：民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究，漢林出版社 1977年版，第205頁上述三種效力為預(yù)告登記的基本效力。此外，人們還從第三人角度指出，預(yù)告登記具有“預(yù)警效力”，即預(yù)告登記對(duì)第三人有警告將來會(huì)有本

24、登記的作用。第三人不得無視預(yù)告登記的存在，對(duì)于日后有本登記可能的認(rèn)識(shí)，其不得以善意為抗辨。預(yù)告登記具有此項(xiàng)效力的合理性在于，預(yù)告登記遵循“在先已登記原則”，當(dāng)人們進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易之時(shí)，必然要調(diào)查登記簿以確定權(quán)屬關(guān)系。這是登記制度下不言自明的道理。交易中的第三人獲取預(yù)告登記的信息是輕而易舉的事。因此，從這一角度看，預(yù)告登記的預(yù)警效力也是對(duì)第三人的保護(hù)，能夠使其避免“誤入歧途”，空耗成本。日本學(xué)者將預(yù)告登記的此項(xiàng)效力稱為“警告的效力”。三、預(yù)告登記制度的學(xué)理意義（一 ） 預(yù)告登記制度學(xué)理意義的法律分析民法作為將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律部門，任何一項(xiàng)民事法律制度的誕生都是現(xiàn)實(shí)生活及經(jīng)濟(jì)發(fā)展迫切

25、需要的產(chǎn)物。20 世紀(jì)以來，隨著科技進(jìn)步、生產(chǎn)力極大提高，物權(quán)的觀念經(jīng)歷了巨大的變革，物權(quán)的現(xiàn)代化趨勢(shì)日趨明顯。在法律本位上，物權(quán)法經(jīng)歷了從個(gè)人本位到社會(huì)本位的變遷，主要體現(xiàn)為：從所有權(quán)神圣不可侵犯到禁止權(quán)利濫用，從注重個(gè)人法益到注重社會(huì)法益，從以所有為中心到以利用為中心，突出保護(hù)國家利益、社會(huì)利益和第三人利益，強(qiáng)調(diào)資源稀缺和最大利用。在物權(quán)變動(dòng)中，物權(quán)法更加側(cè)重對(duì)代表交易秩序的第三人利益的保護(hù)。比如，物權(quán)變動(dòng)的公示原則要求將物權(quán)的變動(dòng)以一定的形式表示出來，并向社會(huì)公開，其目的在于使僅存在于當(dāng)事人雙方的物權(quán)變動(dòng)為當(dāng)事人以外的第三人所知悉，從而對(duì)于特定物權(quán)交易過程之外的第三人提供了消極的信賴?yán)?/p>

26、：而物權(quán)變動(dòng)的公信原則是法律保護(hù)第三人對(duì)公示的信賴，它進(jìn)一步保護(hù)了第三人的積極信賴?yán)?。在物?quán)形式主義的變動(dòng)模式下，物權(quán)行為的無因性原則也常作為保護(hù)交易安全的一項(xiàng)重要制度安排。保護(hù)第三人利益本無可厚非，但忽略所有人利益、原買受人利益，將損害整個(gè)交易的安全。出賣人罔顧信用、圖謀私利，一物二賣、一權(quán)二賣，尤其在不動(dòng)產(chǎn)交易中，對(duì)處于弱勢(shì)地位的債權(quán)人利益損害甚重。長(zhǎng)此下去，不動(dòng)產(chǎn)交易的買受人對(duì)不穩(wěn)定的債權(quán)關(guān)系喪失信賴，置產(chǎn)愿望勢(shì)必降低，最終必將危及整個(gè)交易基礎(chǔ)。而預(yù)告登記制度的價(jià)值就恰恰體現(xiàn)在此賦予不動(dòng)產(chǎn)交易中債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)以適當(dāng)?shù)奈餀?quán)性效力，并將其公示，為交易過程以外的第三人所知悉，確保債權(quán)請(qǐng)求權(quán)在

27、將來得以實(shí)現(xiàn)?？梢?，預(yù)告登記制度的確立，彌補(bǔ)了物權(quán)法登記制度對(duì)交易安全保護(hù)的不周延，扭轉(zhuǎn)了物權(quán)法對(duì)債權(quán)人、債務(wù)人和第三人在不動(dòng)產(chǎn)交易中的利益保護(hù)的不均衡，實(shí)現(xiàn)了物權(quán)法所追求的公平、正義、效率的和諧統(tǒng)一。（二 ） 預(yù)告登記制度學(xué)理意義的經(jīng)濟(jì)分析預(yù)告登記，實(shí)質(zhì)是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的一種權(quán)利限制，其目的是保護(hù)涉及此物權(quán)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。預(yù)告登記的成立有兩種途徑，其一是基于債務(wù)人（ 登記名義人） 的同意，而辦理預(yù)告登記；其二是在請(qǐng)求權(quán)受到危險(xiǎn)時(shí)，預(yù)告登記權(quán)利人單方面申請(qǐng)法院發(fā)布命令而予以登記。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，基于債務(wù)人同意而為的預(yù)告登記成本最低。同意是債務(wù)人（ 登記名義人 ） 而為的一種單方意思表示，或在原

28、債權(quán)契約中有所體現(xiàn)，或在債權(quán)契約外單獨(dú)做出，其實(shí)質(zhì)在于債務(wù)人對(duì)自己不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分權(quán)加以限制，其目的往往是敦促債權(quán)契約的締結(jié)，表示履約的誠意。于此情形，預(yù)告登記既促進(jìn)了不動(dòng)產(chǎn)交易的進(jìn)行，又保證交易的安全，實(shí)現(xiàn)了物權(quán)法公平與效率的價(jià)值追求。然而，現(xiàn)實(shí)生活中，大多數(shù)預(yù)告登記產(chǎn)生于后一種途徑。其原因在于不動(dòng)產(chǎn)交易市場(chǎng)中，尤其在不動(dòng)產(chǎn)買賣的交易中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人（ 如房地產(chǎn)開發(fā)商） 與不動(dòng)產(chǎn)買受人的經(jīng)濟(jì)地位強(qiáng)弱懸殊，一般不會(huì)主動(dòng)許可進(jìn)行預(yù)告登記，而買受人不得不締結(jié)債權(quán)合同，甚至還需先交付定金或部分價(jià)款。故此， 法律賦予權(quán)利人單方申請(qǐng)法院做出預(yù)告登記指令的權(quán)利，以彌補(bǔ)其弱勢(shì)地位帶來的不利。這種方式對(duì)預(yù)告登

29、記權(quán)利人而言成本較高，其成本包括依據(jù)法律規(guī)定提供擔(dān)保的費(fèi)用、申請(qǐng)法院發(fā)布指令的訴訟費(fèi)用、申請(qǐng)登記機(jī)關(guān)在土地登記薄進(jìn)行預(yù)告登記的費(fèi)用、為此耗費(fèi)的時(shí)間以及預(yù)告登記前債務(wù)人再為處分的風(fēng)險(xiǎn)。正緣于此，大多數(shù)國家的預(yù)告登記制度都免除了權(quán)利人的舉證責(zé)任并盡可能簡(jiǎn)化登記程序，以便更有利于保護(hù)債權(quán)人。同時(shí)，也避免了債權(quán)人濫用預(yù)告登記制度，造成對(duì)債務(wù)人不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的不必要限制。四、預(yù)告登記制度的實(shí)踐意義在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，交易之當(dāng)事人受利益的驅(qū)使，在訂立買賣合同以后，又將同一物 實(shí)與另一人的違約行為在實(shí)踐中是常常發(fā)生的“一物數(shù)賣，自古有之”，1717在物價(jià)波動(dòng)之際，最為常見，而此實(shí)多出于出賣人罔顧信用，圖謀私利 &

30、quot;07特別是在房屋買賣中， 隨著房地產(chǎn)業(yè)的日益發(fā)展，這類現(xiàn)象是屢見不鮮的"由于我國目前尚無關(guān)于房屋買賣合同的 立法，最高人民法院僅有的幾個(gè)司法解釋也多有沖突，各地法院多依民法的基本精神和當(dāng) 地的政策進(jìn)行處理，因此圍繞這一問題，各地法院出現(xiàn)了極不一致的處理方式：（1）認(rèn)為未 辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)的合同不成立，一方收受的財(cái)產(chǎn)以不當(dāng)?shù)美颠€給另一方，造成的 損失由有過錯(cuò)的一方負(fù)責(zé)賠償；（2）未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的合同無效，由雙方承擔(dān)合同無效 的后果；（3）未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的合同“尚未發(fā)生效力”，一方可強(qiáng)制另一方實(shí)際履行， 或解除合同，并要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任；（4）兩個(gè)合同均已成立，

31、成立的法律后果是產(chǎn)生一 種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，房屋所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方可以依合同請(qǐng)求賣方 承擔(dān)違約責(zé)任。1818學(xué)術(shù)界對(duì)此也有頗多爭(zhēng)論，但主流學(xué)說支持以上第四種處理方式， 認(rèn)為在一物二賣的情況下，除了在后買受人以故意致前買受人損害為目的，采用違法的、 違背善良風(fēng)俗的方法而致前買受人債權(quán)受到侵害，后一個(gè)合同當(dāng)屬無效外，若后買受人無 故意侵害前一債權(quán)的目的，則出賣人和后買受人所訂立的買賣契約仍為有效成立，不因前 買約而受影響，1919前買受人不得以其債權(quán)發(fā)生在前為理由，而主張出賣人與后買受人 間移轉(zhuǎn)所有權(quán)之物權(quán)契約無效。后買受人取得其物之所有權(quán)，不受前買約之影響。前買受 人就出賣人將

32、標(biāo)的物讓與他人而生給付之不能，得請(qǐng)求債務(wù)不履行損害賠償或解除契約， 解除權(quán)之行使，不妨礙損害賠償之請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，以上學(xué)說對(duì)于保護(hù)前買受人的利益是1717王澤鑒民法學(xué)說與判例研究（四），中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第162頁1818王詠霞論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中債權(quán)和物權(quán)的保護(hù)，載法學(xué)評(píng)論1998第2期,121 頁。1919王利明民商法研究（二），法律出版社,1999年版，第409頁較為有利的，但卻并非無懈可擊。房屋等不動(dòng)產(chǎn)對(duì)人們而言意義重大，對(duì)于某些迫切需要房屋的人來說，充分的違約補(bǔ)償可能遠(yuǎn)不如現(xiàn)實(shí)的房產(chǎn)有價(jià)值，即使獲得了充分的補(bǔ)償，他們可能仍然受到了損害。預(yù)告登記制度則為這個(gè)問題提供了圓滿的解決方法" 經(jīng)義務(wù)人同意或法院判決后