合同法之三、四

1、合同內(nèi)容與履行v一、合同的內(nèi)容(Content)：合同關(guān)于雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定。 v國際商事合同通則第5章“合同的內(nèi)容”有：v（一）明示義務(wù)與默示義務(wù)：默示義務(wù)來源于合同的性質(zhì)和目的，各方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法和慣例，誠實信用和公平交易原則以及合理性。 vH市糧油貿(mào)易公司與市糧油貿(mào)易公司與T縣糧油貿(mào)易公司于去年縣糧油貿(mào)易公司于去年8月簽訂一份月簽訂一份500噸標(biāo)一米的購銷合同。雙方噸標(biāo)一米的購銷合同。雙方在簽訂合同時考慮到當(dāng)時糧價變動較大，不在簽訂合同時考慮到當(dāng)時糧價變動較大，不便于把價格定死，只在合同價款欄中填寫了便于把價格定死，只在合同價款欄中填寫了“待定待定”。11月月11日，

2、日，T縣糧油貿(mào)易公司電縣糧油貿(mào)易公司電告告H市糧油貿(mào)易公司：標(biāo)一米每噸市糧油貿(mào)易公司：標(biāo)一米每噸2600元，元，11月月20日之前匯款后提貨。日之前匯款后提貨。H市糧油貿(mào)易公市糧油貿(mào)易公司接到電報后即電匯司接到電報后即電匯80萬給萬給T縣糧油貿(mào)易公縣糧油貿(mào)易公司。司。v但由于但由于H市糧油貿(mào)易公司當(dāng)時車輛運輸相當(dāng)市糧油貿(mào)易公司當(dāng)時車輛運輸相當(dāng)緊張，一時抽不出車來提貨，同時考慮貨款緊張，一時抽不出車來提貨，同時考慮貨款已付大部分，因此直到已付大部分，因此直到12月月25日才派車前去日才派車前去提貨。這時，提貨。這時，T縣糧油貿(mào)易公司提出，標(biāo)一米縣糧油貿(mào)易公司提出，標(biāo)一米每噸每噸2900元，否則不

3、予供貨退款。元，否則不予供貨退款。H市糧油市糧油貿(mào)易公司感到進(jìn)退兩難，進(jìn)貨吧，明顯增加貿(mào)易公司感到進(jìn)退兩難，進(jìn)貨吧，明顯增加15萬，不進(jìn)貨吧，又難以追回原匯出的貨款。萬，不進(jìn)貨吧，又難以追回原匯出的貨款。該合同如何履行該合同如何履行?v分析：待定變成已定貨款，T電告對方后，變成貨物價格已定；當(dāng)T收到80萬元貨款時，說明合同已按T所定價格成立，并得到履行，大米所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給買方H。此時合同不能變更。T應(yīng)執(zhí)行該合同不得變更價款。對于遲延提貨，應(yīng)由提貨方支付相應(yīng)倉儲費。v（二）獲取特定結(jié)果的義務(wù)與盡最大努力的義務(wù)：如果一方當(dāng)事人的義務(wù)涉及獲得某一特定的結(jié)果，則該方當(dāng)事人有義務(wù)獲得此特定結(jié)果，一般在合

4、同中明確作出規(guī)定；如果一方當(dāng)事人的義務(wù)涉及在履行某一項活動中應(yīng)盡最大的努力，則該方當(dāng)事人有義務(wù)盡一個與其具有同等資格的、通情達(dá)理的人在相同情況下所應(yīng)盡的義務(wù)。這種義務(wù)往往產(chǎn)生于合同并未明確地規(guī)定定額之類的要求的情形。 v（三）當(dāng)事人之間的合作義務(wù)：每一方當(dāng)事人應(yīng)與另一方當(dāng)事人合作，如果一方當(dāng)事人在履行其義務(wù)時，有理由期待另一方當(dāng)事人的合作。此處要求的合作義務(wù)，是指一方當(dāng)事人所合理期望的有關(guān)事宜，其基本著眼點是不妨礙另一方履約，但也可能會存在需要更積極合作的情形 。 v二、合同的一般履行v合同的履行(Performance)：合同當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。v合同通則有關(guān)履行的規(guī)定：v (一) 履

5、行時間、地點與順序v1.履行時間v合同約定了履行的準(zhǔn)確時間或依合同可確定時間，則按此履行。合同規(guī)定了或依合同可確定一段時間，則當(dāng)事人可在此期間選擇任何時間履行。如果合同未規(guī)定履行時間，履行應(yīng)在一段合理時間內(nèi)完成。 v2.分期履行與部分履行v作為普遍的規(guī)矩，合同通則要求一次履行和全部履行，債權(quán)人有權(quán)拒絕分期履行和部分履行。但是，如果債權(quán)人拒絕部分履行無合法利益，就不能拒絕，因部分履行造成的額外費用應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。v3.履行順序v原則上，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時履行合同。如果由于特殊的性質(zhì)決定僅僅一方當(dāng)事人的義務(wù)履行需要一段時間，則該方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先行履行。v4.提前履行v債權(quán)人有權(quán)拒絕接受提前履行，但這種

6、權(quán)利需以有合法利益為條件。如果債權(quán)人接受提前履行，由此造成的額外費用應(yīng)由該履行方承擔(dān)，并且不得損害任何其他救濟(jì)方法。v某年某年1月月15日，日，M省糧油食品公司與省糧油食品公司與N市糧油貿(mào)易中市糧油貿(mào)易中心簽訂一份總量為心簽訂一份總量為2000噸的大米購銷合同。合同規(guī)噸的大米購銷合同。合同規(guī)定，定，3月中旬交貨。月中旬交貨。M省糧油食品公司于省糧油食品公司于3月月1日將日將2000噸大米運至噸大米運至N市。市。N市糧油貿(mào)易中心以供方提市糧油貿(mào)易中心以供方提前交貨為由，不予驗貨，拒絕付款。前交貨為由，不予驗貨，拒絕付款。M省糧油食品省糧油食品公司只有等待時日。不巧，公司只有等待時日。不巧，3月月

7、2日竟然下起綿綿春日竟然下起綿綿春雨，空氣濕度最小為雨，空氣濕度最小為85%，最大達(dá)到了，最大達(dá)到了98%。2000噸大米的質(zhì)量受到嚴(yán)重威脅。噸大米的質(zhì)量受到嚴(yán)重威脅。M省糧油食品公司一省糧油食品公司一邊采取應(yīng)急措施，一邊派人前去向邊采取應(yīng)急措施，一邊派人前去向N市糧油貿(mào)易中市糧油貿(mào)易中心說明情況，要求提前交貨，再次遭到對方拒絕。心說明情況，要求提前交貨，再次遭到對方拒絕。vM省糧油食品公司無法，一直等到省糧油食品公司無法，一直等到3月月11日再去找日再去找N市糧油貿(mào)市糧油貿(mào)易中心，要求按合同規(guī)定及早收獲。易中心，要求按合同規(guī)定及早收獲。N市糧油貿(mào)易中心派質(zhì)市糧油貿(mào)易中心派質(zhì)量檢驗員前去檢查大

8、米質(zhì)量，發(fā)現(xiàn)已有量檢驗員前去檢查大米質(zhì)量，發(fā)現(xiàn)已有20%大米腐爛變質(zhì)，大米腐爛變質(zhì)，甚至還有繼續(xù)腐爛變質(zhì)的跡象。甚至還有繼續(xù)腐爛變質(zhì)的跡象。N市糧油貿(mào)易中心以大米質(zhì)市糧油貿(mào)易中心以大米質(zhì)量不符合合同要求的質(zhì)量為由，又一次收貨付款。到量不符合合同要求的質(zhì)量為由，又一次收貨付款。到3月月12日，天氣進(jìn)一步惡化，大米質(zhì)量受到更大的威脅。到日，天氣進(jìn)一步惡化，大米質(zhì)量受到更大的威脅。到3月月24日，大部分大米已腐爛變質(zhì)，其價值不能抵付加工整理費，日，大部分大米已腐爛變質(zhì)，其價值不能抵付加工整理費，而宣布報費。至此，而宣布報費。至此，M省糧油食品公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失省糧油食品公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失480萬

9、元。萬元。M省糧油食品公司要求省糧油食品公司要求N市糧油貿(mào)易中心賠償損市糧油貿(mào)易中心賠償損失遭到拒絕。本案損失如何承擔(dān)？失遭到拒絕。本案損失如何承擔(dān)？v分析：合同履行，需要各方善意的諒解和合作態(tài)度。本案中貨已運抵，但未到合同履行期限，如果倉庫條件許可，提前將貨收下也是完全可以，最多由供貨方付提前的倉儲費用，這予以了良好合作。但3月11日的履行期限收貨方對合格貨物部分，不予以收貨付款，違背其合同義務(wù)，并因此造成更大的損失，應(yīng)由收貨方承擔(dān)。v5.履行地v如果合同未明確規(guī)定履行地，或依據(jù)合同也無法確定履行地，一般規(guī)則是當(dāng)事人在自己的營業(yè)地履行合同義務(wù)；例外是金錢債務(wù)，債務(wù)人需在債權(quán)人的營業(yè)地履行合同

10、義務(wù)。此外，合同訂立后一方當(dāng)事人營業(yè)地變更，他應(yīng)承擔(dān)由此造成的額外費用。v(二) 付款v1.付款形式v作為一般原則，允許以任何付款所在地通用的形式付款。例如現(xiàn)金、支票、銀行匯票、匯票、信用證等形式。v此外，推定付款被承兌作為接受該付款的條件。v2.轉(zhuǎn)賬付款v合同通則允許轉(zhuǎn)賬付款，在此情況下，債務(wù)人的義務(wù)在款項有效轉(zhuǎn)至債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)時解除。v3.付款貨幣v作為一般規(guī)則，債務(wù)人可選擇以付款地貨幣支付。如果債務(wù)人不可能以表示金錢債務(wù)的貨幣支付，則債權(quán)人可要求用付款地貨幣支付。在此情形下，通常采用付款到期的通行匯率。但如果債務(wù)人未按期履行義務(wù)，則債權(quán)人可能選擇付款到期時的匯率或?qū)嶋H付款時的匯率付款。

11、v4.未規(guī)定貨幣v如果一項金錢債務(wù)未明確規(guī)定某一具體貨幣，則付款應(yīng)以付款地的貨幣支付。v5.履行的費用：每一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)其履行義務(wù)時所發(fā)生的費用。v6.指定清償：對同一債權(quán)人負(fù)有多項付款義務(wù)的債務(wù)人，應(yīng)首先償付費用、利息，最后為本金。v三、關(guān)于公共許可三、關(guān)于公共許可 v合同的履行應(yīng)當(dāng)遵守適用法律所規(guī)定的公共許可要求 ，包括依據(jù)公共性質(zhì)的考慮而設(shè)立的所有許可要求，如健康、安全，或特殊的貿(mào)易政策。v申請公共許可的兩項原則：v(1)營業(yè)地設(shè)在要求公共許可的國家的那方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)申請許可的義務(wù)。 (2)當(dāng)雙方當(dāng)事人在要求公共許可的國家均無營業(yè)地或均有營業(yè)地的情況下，履行合同需取得公共許可的當(dāng)事人應(yīng)

12、采取必要的措施，以獲取公共許可。v在訂約之后的合理時間內(nèi)，如果許可既未獲批準(zhǔn)又未遭拒絕，則任何一方當(dāng)事人均有權(quán)終止該合同 ；當(dāng)拒絕許可影響合同的效力時，則拒絕許可導(dǎo)致該合同無效 v四、艱難情形四、艱難情形v艱難情形，是指由于一方當(dāng)事人履約成本增加，艱難情形，是指由于一方當(dāng)事人履約成本增加， 或由于一或由于一方當(dāng)事人所獲履約價值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均方當(dāng)事人所獲履約價值減少，而發(fā)生了根本改變合同雙方均衡的事件，并且：衡的事件，并且： 該事件的發(fā)生或處于不利地位的當(dāng)事該事件的發(fā)生或處于不利地位的當(dāng)事人知道事件的發(fā)生，是在合同訂立之后；人知道事件的發(fā)生，是在合同訂立之后； 處于不利地位處于

13、不利地位的當(dāng)事人，在訂立合同時不能合理地預(yù)見事件的發(fā)生；的當(dāng)事人，在訂立合同時不能合理地預(yù)見事件的發(fā)生； 事件不能由處于不利地位的當(dāng)事人所控制；事件不能由處于不利地位的當(dāng)事人所控制； 事件的風(fēng)險事件的風(fēng)險不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。不由處于不利地位的當(dāng)事人承擔(dān)。v不利一方當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判，但重新談判的要求本身不賦予不利一方當(dāng)事人停止履約的權(quán)利；如果在合理時間內(nèi)不能達(dá)成協(xié)議，任何一方當(dāng)事人均可訴諸法庭(包括仲裁庭，下同)；法庭若認(rèn)定存在艱難情形，可判決終止合同或修改合同不履行與救濟(jì)v不履行系指一方當(dāng)事人未能履行其在合同項下的任何義務(wù)，包括瑕疵履行或延遲履行。既包括不可免責(zé)的不履行(Non

14、-excused non-performance)，又包括可免責(zé)的不履行(Excused non-performance) 。違約責(zé)任v不可免責(zé)的不履行，即通常所說的違反合同或違約，不履行方當(dāng)事人需承擔(dān)責(zé)任。v一、違約責(zé)任的歸責(zé)原則v1、違約：無正當(dāng)理由未履行或全部履行或未正確履行合同義務(wù)的行為v違約責(zé)任：合同當(dāng)事人因違反合同債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任（英美法稱為違約的補(bǔ)救）v2、違約責(zé)任的歸責(zé)原則：確定違約當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)v1）大陸法系的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即合同債務(wù)人只有當(dāng)存在著可歸責(zé)于他的過錯時，才承擔(dān)違約責(zé)任。 v2）英美法系的歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則：一切合同都是擔(dān)保，

15、只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。美國合同法重述314條：“凡沒有正當(dāng)理由的不履行合同中的全部或部分允諾者，構(gòu)成違約?！边`約責(zé)任v3）國際商事合同通則和聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約：采取無過錯責(zé)任原則，即損害賠償?shù)臋?quán)利產(chǎn)生于不履行這個唯一事實。受損害方當(dāng)事人僅僅證明不履行，即他沒有得到被(對方)承諾的履行就足夠了。尤其沒有必要另外去證明，不履行是由不履行方當(dāng)事人的過錯引起的。 v4）中國法以無過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，同時肯定過錯責(zé)任原則調(diào)整的范圍v違約的時間界限：英美法和中國法只要期滿未履行則構(gòu)成違約；大陸法在合同沒有規(guī)定履行期限時要向債務(wù)人催告之后，才使其承擔(dān)違約責(zé)

16、任。違約責(zé)任v二、違約的分類v違約的法律后果分為兩種情況：一是受損害方有權(quán)要求損害賠償，但不得解除合同；另一種是受損害方有權(quán)解除合同，同時可要求損害賠償 。分類的根本目的，是解決受損害方在何種情況下有權(quán)解除(終止)合同的問題。v1、大陸法v1）德國：給付不能和給付遲延v給付不能非因債務(wù)人的過失引起的，債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任；是由債務(wù)人的過失引起的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。債務(wù)人除另有規(guī)定外，對故意或過失應(yīng)負(fù)責(zé)任；不可歸責(zé)于雙方的原因引起的，雙方均可免除義務(wù)違約責(zé)任v由于債務(wù)人的原因給付遲延，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；非因其過失的遲延給付則屬例外。v德國法對積極違約未規(guī)定v2）法國將違約行為分為不履行和遲延履行，債務(wù)人

17、對其上述違約行為承擔(dān)責(zé)任，相對方可選擇繼續(xù)履行或請求法院解除合同繼損害賠償違約責(zé)任v2、英國法v英國將違約分為違反合同條件（condition）條款和違反合同擔(dān)保（warranty）條款v條件條款：指合同的重要條款、主要條款如履約時間、貨物品質(zhì)和數(shù)量等條款。一方違反條件，對方有權(quán)解除自己進(jìn)一步履約的義務(wù)，并要求損害賠償 ；也可選擇違反擔(dān)保的救濟(jì)辦法。違約責(zé)任v違反擔(dān)保是指違反合同的次要的、附屬性（subsidiary）條款，另一方不能因此解除合同，可在履約后要求賠償。如貨物買賣合同中，買方支付貨款的時間視為擔(dān)保。 v缺點：合同條款是條件性的還是擔(dān)保性的，由當(dāng)事人約定，具有不確定性，顯得牽強(qiáng)v違

18、反中間性條款(Intermediate term)：法院不把有爭議的條款認(rèn)定為條件或擔(dān)保，而視為“中間條款（intermediate terms）。當(dāng)一方當(dāng)事人違反此類條款時，對方是否有權(quán)解除合同，需視違約的性質(zhì)及其后果是否嚴(yán)重。若違反此類條款涉及合同的根本，則另一方獲得解除合同的權(quán)利違約責(zé)任v3、美國法：輕微違約和重大違約（material breach）v1）輕微違約：債務(wù)人履約雖有缺點，但債權(quán)人已獲主要利益。相當(dāng)于違反擔(dān)保的情形v2）重大違約：債務(wù)人沒有履行或履行有缺陷，致使債權(quán)人依約本應(yīng)得到的主要利益落空。相當(dāng)于違反條件。違約責(zé)任v3）預(yù)期違約（anticipatory breach)

19、：在合同約定期限到來前，一方無正當(dāng)理由明確肯定地向另一方表明其將不履行合同（明示毀約）；或者在履行期限到來前，一方當(dāng)事人有確鑿證據(jù)證明另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不能提供必要的履行擔(dān)保（默示毀約）。違約責(zé)任v4、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約把違約分為根本違約和非根本違約。v根本違約：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中，也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。受害人有權(quán)解除合同并要求索賠。v如果違約未達(dá)到上述嚴(yán)重程度，即視為非根本

20、違反合同(Non-Fundamental Breach of contract)。v買方從國外進(jìn)口一批供圣誕節(jié)出售的火雞，買方從國外進(jìn)口一批供圣誕節(jié)出售的火雞，賣方交貨時間比合同規(guī)定的期限晚了一個星賣方交貨時間比合同規(guī)定的期限晚了一個星期。由于圣誕節(jié)已過，火雞難以銷售，使買期。由于圣誕節(jié)已過，火雞難以銷售，使買方遭受重大損失。在這種情況下，賣方延遲方遭受重大損失。在這種情況下，賣方延遲交貨可以認(rèn)為是根本違反合同，買方有權(quán)撤交貨可以認(rèn)為是根本違反合同，買方有權(quán)撤消合同，拒收遲交的貨物，同時可要求損失消合同，拒收遲交的貨物，同時可要求損失賠償。賠償。v一國際貨物買賣合同規(guī)定，賣方應(yīng)于一國際貨物買賣

21、合同規(guī)定，賣方應(yīng)于7月至月至8月裝運月裝運一批普通肉雞（凍雞），但實際上賣方的裝運日期一批普通肉雞（凍雞），但實際上賣方的裝運日期比合同規(guī)定的期限晚了一星期。在這段時間，普通比合同規(guī)定的期限晚了一星期。在這段時間，普通肉雞的市場價格并沒有發(fā)生什么變化，銷售情況亦肉雞的市場價格并沒有發(fā)生什么變化，銷售情況亦正常。在這種情況下，賣方遲延交貨就不能認(rèn)為是正常。在這種情況下，賣方遲延交貨就不能認(rèn)為是根本違反合同，而應(yīng)視為非根本違反合同，其法律根本違反合同，而應(yīng)視為非根本違反合同，其法律后果是買方不得撤消合同，不得退貨后果是買方不得撤消合同，不得退貨,但可以就賣方但可以就賣方遲延交貨造成的損失（例如買方

22、被迫進(jìn)行替代交易遲延交貨造成的損失（例如買方被迫進(jìn)行替代交易的費用等）要求賠償。的費用等）要求賠償。v5、合同通則：根本不履行與非根本不履行v一方根本不履行時，另一方有權(quán)終止合同v根本不履行要考慮不履行是否實質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益、不履行的事項是否是合同的實質(zhì)內(nèi)容、不履行是有意還是疏忽所致、能否信賴未來履行違約責(zé)任v6、預(yù)期不履行：合同通則規(guī)定，如果在一方當(dāng)事人履行合同日期之前，該方當(dāng)事人根本不履行其合同義務(wù)的事實是明顯的，則另一方當(dāng)事人可終止合同。表明預(yù)期的不履行等同于履行到期時的不履行。若情況表明該方當(dāng)事人將根本不履行合同大部分重要義務(wù)，可中止合同；明顯看出一方將

23、根本違約，則另一方可以終止合同。v應(yīng)具備的條件：一方不履行是明顯的、根本性、另一方發(fā)出終止合同的通知v對方可選擇：終止合同并要求提前違約方給予損害賠償，也可等到合同履行期屆滿時采取救濟(jì)v英國船方A與俄國貨方B訂立一租船合同，其中規(guī)定A應(yīng)把船舶開到敖德薩港口，并在若干天內(nèi)裝載貨物一批。船到敖德薩港口后，B拒絕提供貨物裝船。當(dāng)時，裝載期限尚未屆滿，A拒絕接受B 的提前違約的表示，繼續(xù)堅持要求B裝貨。但過了幾天，在裝貨期限屆滿以前，英國與俄國 爆發(fā)了戰(zhàn)爭，履行合同在法律上已成為不可能。事后，船方A以貨方B違反租船合同為理由提起訴訟，要求B賠償損失。英國法院認(rèn)為，在兩國爆發(fā)戰(zhàn)爭之前，還不存在實際不履行

24、合同的問題，因為裝貨期限尚未屆滿，既然船方A拒絕接受貨方B提前毀約的表示，B就有權(quán)得到宣戰(zhàn)而帶來的解除合同的好處，因而判決船方敗訴。 違約責(zé)任v三、違約的救濟(jì)方法v1、損害賠償（damages)v違約給對方造成損失的，依法或依約由違約方給予補(bǔ)償，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。v1）損害賠償?shù)囊罁?jù)v大陸法：有損害事實、可歸責(zé)于債務(wù)人的原因、損害與違約之間有因果關(guān)系v英美法：有違約的事實，不以違約方有無過失、實際損害是否發(fā)生為條件，無實際損害的，法律承認(rèn)其合法權(quán)利受到了侵犯v我國與英美法一致，但對無實際損害的賠償不予支持v合同通則：損害賠償?shù)臋?quán)利像其他補(bǔ)救方法一樣，產(chǎn)生于不履行這個唯一事實，即采取無過錯責(zé)任原

25、則，無需證明對方當(dāng)事人的過錯；損害賠償既可單獨使用，亦可與其他補(bǔ)救方法同時并用。違約責(zé)任v2）損害賠償?shù)姆秶簯?yīng)根據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)慕痤~。一般分為法定的損害賠償和約定的損害賠償。這里談前者 v合同通則確立（1）完全賠償?shù)脑瓌t：受損害方對由合同的不履行導(dǎo)致其遭受的損害，有權(quán)得到完全賠償。強(qiáng)調(diào)損害既包括該當(dāng)事人遭受的任何損失（實際損失），也包括其被剝奪的任何收益（所失利益或結(jié)果性(間接)損失）；（2)肯定性原則：允許對未來損害進(jìn)行賠償，對機(jī)會損失的賠償可根據(jù)可能性程度來確定；(3)損害的可預(yù)見性：不履行方當(dāng)事人僅對在訂約時他能預(yù)見到或理應(yīng)預(yù)見到的、可能因其不履行而造成的損失承擔(dān)責(zé)任。（4）

26、減損原則：不履行方當(dāng)事人對于受損害方當(dāng)事人所蒙受的本來可采取措施減少的那部分損害，不承擔(dān)責(zé)任。v合同通則損害賠償原則簡述為：損害賠償包括遭受的損失和可得利益，應(yīng)扣除由于避免發(fā)生的成本而得到的收益，賠償額不得超過違約方在訂約時所預(yù)見的損失。v原告所經(jīng)營磨坊的蒸汽機(jī)曲軸斷裂，遂將曲軸作為樣品，交經(jīng)營運輸?shù)谋桓孢\去外地?fù)Q回新曲軸。后來因被告的疏忽，該磨坊的工作延誤了幾天。原告在訴訟中要求被告賠償因誤工所引起的工資、利潤損失。法官在判決書中指出：原告告訴被告的全部情況，未能使被告意識到，在運輸曲軸過程中發(fā)生的延誤會使磨坊不能繼續(xù)獲得利潤，這種延誤所導(dǎo)致的特殊結(jié)果，在大多數(shù)情況下也是不會發(fā)生的。所以，原

27、告蒙受的利潤損失，不能被合理地看作當(dāng)事人雙方在訂約時本來可公平地、合理地預(yù)見到的違約后果。v損害的證明和計算：合同通則區(qū)分兩種情況作出規(guī)定： 存在替代交易時：在受損害方當(dāng)事人已終止合同，并在合理時間內(nèi)以合理方式進(jìn)行了替代交易的情況下，該方當(dāng)事人可對原合同價格與替代交易價格之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償。 依照時價確定損害時：在受損害方當(dāng)事人已終止合同，但未進(jìn)行替代交易的情況下，如果對于合同約定的履行存在時價，則該方當(dāng)事人可對合同價格與合同終止時的時價之間的差額以及任何進(jìn)一步的損害要求賠償。 違約責(zé)任v兩大法系關(guān)于損害賠償?shù)姆秶跋拗苬大陸法：賠償范圍包括實際損失、可得利益損失，損失賠償

28、限制在債務(wù)人在訂立契約時所預(yù)見的損害，賠償應(yīng)扣除因免除義務(wù)所節(jié)省的支出或勞力移作他用取得的利益。v英美法：受損一方在經(jīng)濟(jì)上能處于合同得到履行時同等的地位，賠償?shù)膿p失賠償?shù)膿p失是違約自然引發(fā)的、訂立合同時當(dāng)事人對違約可能產(chǎn)生后果能合理地預(yù)見到的、一方違約時受損一方有義務(wù)采取一切合理措施以減輕由違約造成的損失。違約責(zé)任v中國法：損害賠償應(yīng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括直接損失和間接損失（可得利益），但不得超過不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失；一方違約另一方應(yīng)采取措施防止損失擴(kuò)大，不采取適措施致使損失擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求賠償原告從事洗染業(yè)，為了擴(kuò)大營業(yè)，和被告訂立

29、了購買原告從事洗染業(yè)，為了擴(kuò)大營業(yè)，和被告訂立了購買洗染機(jī)的合同，約定洗染機(jī)的合同，約定6月月5日交貨。被告知悉原告從日交貨。被告知悉原告從事洗染業(yè)且有擴(kuò)充業(yè)務(wù)之意圖。但是當(dāng)原告按期去事洗染業(yè)且有擴(kuò)充業(yè)務(wù)之意圖。但是當(dāng)原告按期去提貨的時候提貨的時候,被告說洗染機(jī)不慎損壞且當(dāng)時無現(xiàn)貨代被告說洗染機(jī)不慎損壞且當(dāng)時無現(xiàn)貨代替，原告要求被告修復(fù)。直到替，原告要求被告修復(fù)。直到10月被告方交貨。事月被告方交貨。事實表明，在這實表明，在這4個月期間，洗染業(yè)需求大增，原告?zhèn)€月期間，洗染業(yè)需求大增，原告有機(jī)會爭取到許多新客戶，且如果被告如期履約，有機(jī)會爭取到許多新客戶，且如果被告如期履約，原告有機(jī)會同軍隊締約

30、。原告要求被告賠償這些損原告有機(jī)會同軍隊締約。原告要求被告賠償這些損失。失。違約責(zé)任v2、要求履行（相當(dāng)于實際履行）：要求金錢債務(wù)的履行和非金錢債務(wù)的履行。v雙重含義：一是指債權(quán)人要求債務(wù)人完全按合同規(guī)定履行有關(guān)義務(wù)；二是指債權(quán)人向法院提起實際履行之訴，由執(zhí)行機(jī)關(guān)運用國家機(jī)器的強(qiáng)制力，使債務(wù)人按照合同規(guī)定履行其義務(wù)。v1）大陸法和中國：將其作為主要的救濟(jì)方法。v凡是債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人都有權(quán)要求債務(wù)人實際履行。v中國合同法：當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或履行不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事實上不能履行；債務(wù)的標(biāo)的不適合強(qiáng)制履行或履行費用過高；債權(quán)人在合理期

31、限內(nèi)未要求履行違約責(zé)任v法國：把實際履行作為可供選擇的救濟(jì)方法，限于合同仍可履行，并屬于給付財產(chǎn)之債，對于作為和不作為之債，不能要求實際履行，只能請求損害賠償。v2）英美法：普通法沒有實際履行的救濟(jì)方法，唯一的救濟(jì)是損害賠償；衡平法在損害賠償不能滿足債權(quán)人要求時，適用實際履行。違約責(zé)任v不予實際履行的情形：以金錢損害賠償就已充分救濟(jì)、提供個人勞務(wù)的、法院不能監(jiān)督履行的、一方為未成年人的、實際履行會造成對方過于苛刻的負(fù)擔(dān)v對土地、公司債券交易和特定物買賣，法院通常作出實際履行的判決違約責(zé)任v3）公約：v即使公約規(guī)定有權(quán)要求實際履行，法院也沒有義務(wù)作出實際履行的判決，但法院對不受公約支配的買賣合同

32、可以判決實際履行的話，那就對公約約束的合同也應(yīng)作出實際履行。違約責(zé)任v4）國際商事合同通則：實際履行則并非一種可以自由裁量的救濟(jì)手段，即法庭必須裁定實際履行，除非存在合同通則規(guī)定的下列例外情形的一種：v(a)履行在法律上或事實上不可能；v(b)履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費用；v(c)有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行；v(d)履行完全屬于人身性質(zhì)；v(e)有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道該不履行后的一段合理時間之內(nèi)未要求履行。v3、修補(bǔ)和替代(Repair and replacement) v當(dāng)事人有權(quán)要求對瑕疵履行修補(bǔ)、替代或 其他補(bǔ)救。適用于一種特殊的

33、、但時常發(fā)生的瑕疵履行，例如修補(bǔ)瑕疵貨物、改善不足服務(wù)、替代瑕疵履行。又如付款不足、以錯誤的貨幣形式付款、向非雙方約定的帳戶付款等，也存在要求修補(bǔ)或替代的權(quán)利。違約責(zé)任v3、終止合同(Terminate the contract)，相近似的有解除合同、撤銷合同、宣告合同無效 ：合同各當(dāng)事人不必繼續(xù)履行各自的合同義務(wù)，原來訂立的合同不復(fù)存在。下述幾種情形下，合同得以終止：v(1)發(fā)生可免責(zé)的不履行(后有述)； v(2)另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行；v(3)另一方當(dāng)事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內(nèi)通知將不履行，或是在此額外期限屆滿時仍未完成其義務(wù)的履行；v(4

34、)另一方當(dāng)事人預(yù)期不履行是根本性的；v(5)一方當(dāng)事人如果有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行，且后者在合理時間內(nèi)未能對如約履行提供充分保證；v(6)發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認(rèn)定并合理地作出終止合同的判決；v(7)一方當(dāng)事人不可免責(zé)的不履行。v終止合同的一般效果 ： 終止合同解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來履行的義務(wù)； 終止合同不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利； 終止合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭議的任何規(guī)定，甚至包括在合同終止后仍應(yīng)執(zhí)行的其他合同條款。v1）終止或解除權(quán)的發(fā)生和適用v法國法認(rèn)為，一方不履行債務(wù)，應(yīng)視為有解除條件的約定；德國法也認(rèn)為一方給付不能或給付遲延時，對方有權(quán)解除合同。v英國法規(guī)定

35、，在一方違反條件時，另一方有權(quán)解除合同；美國法規(guī)定一方重大違約時，另一方有權(quán)解除合同。違約責(zé)任v公約規(guī)定，一方根本違約時，另一方有權(quán)解除合同v國際商事合同通則：終止只有在當(dāng)事人根本不履行的情形下v我國合同法定解除條件：不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)、預(yù)期表明不履行主要債務(wù)、已遲延履行的一方經(jīng)催告后仍未在合理期限履行、遲延履行或其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。v2004年年12月月3日日A公司與公司與B公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同一份，公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同一份，約定約定A公司將自己承受享有的一地塊的土地使用權(quán)公司將自己承受享有的一地塊的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)讓給B公司，轉(zhuǎn)讓價款為人民幣公司，轉(zhuǎn)讓價款為人民幣170萬

36、元。截至萬元。截至2005年年5月月27日止日止B公司合計支付公司合計支付A公司轉(zhuǎn)讓款人民公司轉(zhuǎn)讓款人民幣幣1675462.12元，尚欠元，尚欠24537.88元未依約支付。元未依約支付。2005年年2月該轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的土地使用權(quán)已依法變更月該轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的土地使用權(quán)已依法變更為為B公司。為此，公司。為此，A公司向人民法院起訴，請求判公司向人民法院起訴，請求判令解除轉(zhuǎn)讓合同。令解除轉(zhuǎn)讓合同。v問，合同能否解除？問，合同能否解除？B公司已構(gòu)成根本違約還是非公司已構(gòu)成根本違約還是非根本違約？根本違約？v泰和村委會江村里泰和村委會江村里20畝山坡地及地里畝山坡地及地里500棵果樹發(fā)棵果樹發(fā)包給張某和何某

37、承包經(jīng)營。合同規(guī)定：承包期包給張某和何某承包經(jīng)營。合同規(guī)定：承包期3年，年，承包費每年一千元，若有一方違約，按承包費承包費每年一千元，若有一方違約，按承包費20%承擔(dān)違約金。半年后合伙承包人張某不愿意繼續(xù)承承擔(dān)違約金。半年后合伙承包人張某不愿意繼續(xù)承包，何某與泰和村委會協(xié)商，同意由何某繼續(xù)承包，包，何某與泰和村委會協(xié)商，同意由何某繼續(xù)承包，并續(xù)簽并續(xù)簽3年共年共6年合同，將原合伙承包的合同轉(zhuǎn)讓給年合同，將原合伙承包的合同轉(zhuǎn)讓給何某承包，承包費與前三年相同，該后續(xù)合同經(jīng)該何某承包，承包費與前三年相同，該后續(xù)合同經(jīng)該縣公證處公證?？h公證處公證。v三年后，因鮮果價格提高，何某經(jīng)營果園獲三年后，因鮮果

38、價格提高，何某經(jīng)營果園獲利增多，引起村民意見。泰和村委會在未經(jīng)利增多，引起村民意見。泰和村委會在未經(jīng)得何某同意的情況下，單方面終止了合同的得何某同意的情況下，單方面終止了合同的履行，把果園發(fā)包給他人，給何某造成一定履行，把果園發(fā)包給他人，給何某造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解無效，何某向法的經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)鄉(xiāng)政府調(diào)解無效，何某向法院起訴。雙方合同的終止是否有效？如何處院起訴。雙方合同的終止是否有效？如何處理？理？v v分析：這里存在合同的變更與終止，雙方意思表示一致，合同變更有效；而泰和村委會對后續(xù)合同的擅自終止，是不存在違約的情形下的任意解除。法律設(shè)立合同解除制度是為了保障合同解除的合法性，禁止

39、當(dāng)事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。對守約方造成損失，由泰和村委會承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。v廣州糧油貿(mào)易中心與蕪湖糧油貿(mào)易公司簽訂一購銷廣州糧油貿(mào)易中心與蕪湖糧油貿(mào)易公司簽訂一購銷合同，規(guī)定：廣州方于某年合同，規(guī)定：廣州方于某年3月月10日前先匯款給供日前先匯款給供貨方，供貨方在貨方，供貨方在3個月內(nèi)供貨。廣州方匯款個月內(nèi)供貨。廣州方匯款3個月后，個月后，蕪湖方仍未發(fā)貨來，亦無函告原因，廣州方連續(xù)兩蕪湖方仍未發(fā)貨來，亦無函告原因，廣州方連續(xù)兩次去函詢問，要求次去函詢問，要求10天內(nèi)答復(fù)，否則將另行進(jìn)貨以天內(nèi)答復(fù)，否則將另行進(jìn)貨以應(yīng)市場供應(yīng)需求。但均未得到回音。廣州方只好另應(yīng)市場供應(yīng)

40、需求。但均未得到回音。廣州方只好另行進(jìn)貨，確保市場供應(yīng)的需要。廣州方要求對方退行進(jìn)貨，確保市場供應(yīng)的需要。廣州方要求對方退回貨款，取消合同。而蕪湖方則要求按原合同供貨，回貨款，取消合同。而蕪湖方則要求按原合同供貨，否則要廣州方承擔(dān)違約責(zé)任，原貨款作為預(yù)付定金否則要廣州方承擔(dān)違約責(zé)任，原貨款作為預(yù)付定金不予退回。廣州方無法，只好起訴至法院。不予退回。廣州方無法，只好起訴至法院。v合同一旦依法成立，對雙方當(dāng)事人就具有法律約束力，必須全面履行合同規(guī)定的各項義務(wù)，包括合同規(guī)定的時間、地點等。本案一方在合同規(guī)定履行期限屆滿后，仍不履行合同規(guī)定義務(wù)，也不回復(fù)對方兩次詢問函電，對方因此享有合同解除權(quán)。因此，

41、應(yīng)按守約方要求解除合同、退回貨款，并承擔(dān)造成的損害賠償。已過履行期限，違約方無權(quán)要求對方按原合同履行。v1999年年6月月30日，某市第一服裝廠接受一批外商訂日，某市第一服裝廠接受一批外商訂貨，標(biāo)的為純棉睡衣貨，標(biāo)的為純棉睡衣5000件，交貨日期為件，交貨日期為8月底。月底。合同約定，一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ浇o付貨款合同約定，一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ浇o付貨款30%的違的違約金。由于交貨時間短，服裝廠將廠內(nèi)生產(chǎn)計劃作約金。由于交貨時間短，服裝廠將廠內(nèi)生產(chǎn)計劃作了調(diào)整，并要求工人加班加點，完成任務(wù)。了調(diào)整，并要求工人加班加點，完成任務(wù)。7月月1日，日，第一服裝廠與該市棉紡廠簽訂了一份棉布供貨合同。第一服裝廠與

42、該市棉紡廠簽訂了一份棉布供貨合同。合同約定，在合同約定，在7月月15日，棉紡廠向服裝廠提供棉布日，棉紡廠向服裝廠提供棉布1.8萬米，并約定一方不履行時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約萬米，并約定一方不履行時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，數(shù)額為未履行部分價值的金，數(shù)額為未履行部分價值的10%。v7月月10日，棉紡廠向服裝廠表示，由于機(jī)器檢修等原因，日，棉紡廠向服裝廠表示，由于機(jī)器檢修等原因，15日交貨有相當(dāng)困難，請求將交貨日期改為日交貨有相當(dāng)困難，請求將交貨日期改為30日。服裝廠表示日。服裝廠表示該布料是為加工外商所定睡衣原料，交貨日期短，不能推遲，該布料是為加工外商所定睡衣原料，交貨日期短，不能推遲，否則外商會拒絕

43、收貨，所以棉紡廠必須按時交貨。否則外商會拒絕收貨，所以棉紡廠必須按時交貨。v7月月15日棉紡廠未按期交貨，服裝廠供銷科遂四處聯(lián)系棉布日棉紡廠未按期交貨，服裝廠供銷科遂四處聯(lián)系棉布供應(yīng)。供應(yīng)。7月月16日，服裝廠得知某紡織品商店存有棉布，即前日，服裝廠得知某紡織品商店存有棉布，即前往購回往購回1.5萬米。與在棉紡廠訂貨價格相比，服裝廠多支出萬米。與在棉紡廠訂貨價格相比，服裝廠多支出1.5萬元。同日，服裝廠派人以書面形式向棉紡廠聲明解除萬元。同日，服裝廠派人以書面形式向棉紡廠聲明解除供貨合同。第二天，棉紡廠也以書面形式拒絕接受解除合同，供貨合同。第二天，棉紡廠也以書面形式拒絕接受解除合同，并于并于

44、7月月25日將日將1.8萬米棉布送到服裝廠。服裝廠拒收，雙方萬米棉布送到服裝廠。服裝廠拒收，雙方發(fā)生糾紛。發(fā)生糾紛。v服裝廠向法院起訴，要求棉紡廠支付違約金服裝廠向法院起訴，要求棉紡廠支付違約金3000元，賠償差價損失元，賠償差價損失1.5萬元及其他合理支萬元及其他合理支出出500元。棉紡廠則要求追究服裝廠的違約元。棉紡廠則要求追究服裝廠的違約責(zé)任收貨付款并賠償自己的損失責(zé)任收貨付款并賠償自己的損失5000元。棉元。棉紡廠遲延履行是否構(gòu)成根本違約紡廠遲延履行是否構(gòu)成根本違約? 該案如何該案如何處理處理?v分析：根本違約聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方

45、當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。v我國合同法都規(guī)定，違約導(dǎo)致的后果嚴(yán)重到不能實現(xiàn)合同目的的程度，一方方可單獨解除合同。服裝廠能否解除合同，關(guān)鍵在于棉紡廠遲延履行是否構(gòu)成根本違約v我國合同法規(guī)定的遲延履行分為兩種情況：（一）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；二是當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使對方不能實現(xiàn)合同目的的。如果時間因素對于合同至關(guān)重要，遲延履行將導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，則違反履行期限即構(gòu)成根本違約，未違約方可以此為法律

46、依據(jù)，徑直解除合同；如果時間因素并不重要，遲延履行造成的后果也不嚴(yán)重，則違反履行期限并不當(dāng)然構(gòu)成根本違約，此時未違約一方應(yīng)催告遲延方在合理期限內(nèi)履行主要債務(wù)，若遲延方在此合理期限內(nèi)仍未履行的，未違約方始取得合同解除權(quán)。違約責(zé)任v2）終止或解除權(quán)的行使v由法院訴訟而解除，如法國，但約定有解除條款的除外。v直接向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出解除，如德國和英美v既可由法院判決也可由當(dāng)事人之間解決，如我國v3）解除權(quán)的行使不影響損害賠償請求權(quán)，德國則只能二者擇一違約責(zé)任v4）合同終止（解除）的后果：一般是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)v法、德、美合同解除效力溯及既往，未履行不予履行，已履行的恢復(fù)原狀；v英國則認(rèn)為解除只涉及

47、將來；v我國與大多數(shù)國家一致v解除合同不影響要求損害賠償?shù)臋?quán)利v合同解除與終止的區(qū)別：效力（向?qū)磉€是向過去發(fā)生效力）和適用范圍(適用于違約還是非違約的情形）不同v4、恢復(fù)原狀(Restitution)v這是終止合同時的一種補(bǔ)救方法，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀況。v各國恢復(fù)原狀的補(bǔ)救方法的地位和作用各有差異：v德國法以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外。如因傷害身體或毀損物件而應(yīng)為損害賠償時 ，債權(quán)人得請求必要數(shù)額的金錢以代替回復(fù)原狀。v法國法以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外。在大多數(shù)情況下，一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)，均可轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償之債，對方所得到的賠償是適當(dāng)數(shù)額的金錢。v英美法強(qiáng)調(diào)金錢賠償?shù)难a(bǔ)

48、救方法，稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”。只有在受損害方因?qū)Ψ降闹卮筮`約而有權(quán)解除合同時等少數(shù)情況下，他可尋求恢復(fù)原狀的補(bǔ)救手段。 v合同通則規(guī)定：在終止合同時，任何一方當(dāng)事人可主張返還他所提供的一切，條件是該方同時亦返還他所收到的一切。如果實物返還不可能或不適當(dāng)，只要合理，應(yīng)以金錢予以賠償。違約責(zé)任v5、禁令（injunction)v英美法采取的一種特殊的救濟(jì)方法。由法院作出禁令，強(qiáng)制執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極義務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為。v下列情形下采用：當(dāng)損害賠償不足以補(bǔ)償債權(quán)人的損失，禁令又符合公平合理原則違約責(zé)任v6、違約金（liquidated damages)：v以保證合同履行為

49、目的，由雙方當(dāng)事人事先約定，當(dāng)債務(wù)人違反合同時，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢 。v違約金條款的有效性：大陸法系國家承認(rèn)該條款，尤其是德國法，認(rèn)為違約金是對債務(wù)人不履行合同的制裁，具有懲罰性質(zhì)。然而，普通法系國家對于意欲充當(dāng)制止不履行的罰金條款則明確反對，只允許預(yù)先約定的損害賠償金額。違約責(zé)任v1）性質(zhì)和作用v德國法認(rèn)為違約金是對不履行合同當(dāng)事人的懲罰，因此，請求支付違約金還可以提出損害賠償?shù)囊?。v法國法認(rèn)為違約金是預(yù)先約定的損害賠償金，不允許請求違約金的同時，要求履行主債務(wù)或提出不履行的損害賠償要求。但遲延履行例外。v英美法認(rèn)為違約金僅僅是預(yù)先約定的損害賠償金額v合同通則原則上承認(rèn)，任何規(guī)定不履行方

50、當(dāng)事人對于其不履行要支付一筆特定金額給予受損害方當(dāng)事人的條款有效，其結(jié)果是后者有權(quán)得到這筆約定的金額，而不管實際遭受的損害如何。不履行方當(dāng)事人不能以受損害方當(dāng)事人遭受的損害較小，或根本沒有受到損害為由，而拒絕付款 。約金金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害，可將該約定金額減少至一個合理的數(shù)目。 違約責(zé)任v2）違約金的調(diào)整：大陸法各國的法院有權(quán)對違約金予以減少或增加v法國法院原則上對違約金不得增減，但現(xiàn)在已改變v德國法一直認(rèn)為可以更改違約金v瑞士：可以增加，當(dāng)債務(wù)人有過失、違約金不足以彌補(bǔ)損失時v我國合同法114條：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以

51、約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金過高或過低，可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。與德國規(guī)定一致，未規(guī)定債權(quán)人須證明債務(wù)人有過失違約責(zé)任v通則：違約金可以減少，未規(guī)定可以增加v聯(lián)合國關(guān)于在不履行合同時支付約定金額的合同條款的統(tǒng)一規(guī)則：債務(wù)人不履行合同沒有責(zé)任的，債權(quán)人無權(quán)取得約定金額；一方遲延履行，對方不僅有權(quán)取得約定金額，還有權(quán)要求履行合同義務(wù)；遲延履行以外的違約，對方在合同約定有權(quán)取得約定金額時可選擇取得約定金額或要求履行合同；對于約定金額所能抵償?shù)姆秶鷥?nèi)的損失，不得請求損害賠償，不能抵償?shù)牟糠秩钥烧埱髶p害賠

52、償。v原告與被告于原告與被告于2005年年2月月10日訂立了一份購銷軸承日訂立了一份購銷軸承2000套的套的合同，合同規(guī)定每套價合同，合同規(guī)定每套價400元，總價款元，總價款80萬元，交貨期為萬元，交貨期為2005年年4月月30日。合同規(guī)定：日。合同規(guī)定：“如果逾期交貨，乙方（被告）如果逾期交貨，乙方（被告）應(yīng)向甲方（原告）支付違約金應(yīng)向甲方（原告）支付違約金10萬元。萬元。”合同訂立后，被告合同訂立后，被告由于多方面原因未能按合同約定的期限交貨，原告多次催促，由于多方面原因未能按合同約定的期限交貨，原告多次催促，被告一直拖延交貨。原告為解燃眉之急，為了履行與其他企被告一直拖延交貨。原告為解燃

53、眉之急，為了履行與其他企業(yè)簽訂的產(chǎn)品購銷合同，被迫從市場上以每套業(yè)簽訂的產(chǎn)品購銷合同，被迫從市場上以每套420元的價格元的價格購進(jìn)購進(jìn)2000套相同規(guī)格的軸承。嗣后，原被告就違約賠償問套相同規(guī)格的軸承。嗣后，原被告就違約賠償問題發(fā)生爭議，原告遂向法院起訴，要求被告支付違約金題發(fā)生爭議，原告遂向法院起訴，要求被告支付違約金10萬萬元并賠償損失元并賠償損失4萬元。請問被告應(yīng)支付違約金和賠償損失嗎？萬元。請問被告應(yīng)支付違約金和賠償損失嗎？違約金與賠償損失的關(guān)系如何？違約金與賠償損失的關(guān)系如何？v我國合同法規(guī)定的違約金是補(bǔ)償性違約金，合同法第114條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求

54、人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！?v我國現(xiàn)行立法關(guān)于約定違約金與法定損害賠償?shù)囊?guī)定，實際上承認(rèn)了優(yōu)先適用違約金條款的原則。因此，本案中原告只能根據(jù)購銷合同中的有關(guān)違約金條款的規(guī)定，要求被告支付違約金10萬元，而不能再另行要求被告承擔(dān)4萬元的賠償損失，除非原告的實際損失額高于約定的違約金才能要求司法機(jī)關(guān)予以增加差額部分。另一方面，我國合同法上確定的約定違約金是補(bǔ)償性違約金而非懲罰性違約金。 v補(bǔ)償性違約金是損失賠償額的預(yù)定，故無論發(fā)生了何種違約形態(tài)，補(bǔ)償性違約金的支付均應(yīng)與違約損失相適應(yīng)。約定的違約金過分高于造成的

55、損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。至于何為“過分高于”，如何“適當(dāng)減少”，應(yīng)由法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行裁判。具體到本案中，原告的經(jīng)濟(jì)損失為4萬元，違約金為10萬元，相差兩點五倍，依一般認(rèn)識，可以認(rèn)定為過分高于，可由人民法院予以適當(dāng)減少。當(dāng)然，人民法院不經(jīng)當(dāng)事人申請，不宜主動依職權(quán)去減少或增加約定違約金額。違約責(zé)任v7、定金（deposit）：擔(dān)保合同履行的手段，在一方違反合同的情況下，定金責(zé)任也是一種對違約的補(bǔ)救方式（中國定金性質(zhì)是預(yù)付的違約金）v中國合同法：合同當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行

56、約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金，收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方違約，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。（不能同時適用）v某建筑公司和飛龍貿(mào)易公司簽訂了一份供貨合同，合同約定：某建筑公司和飛龍貿(mào)易公司簽訂了一份供貨合同，合同約定：由飛龍貿(mào)易公司兩個月內(nèi)向某建筑公司供應(yīng)由飛龍貿(mào)易公司兩個月內(nèi)向某建筑公司供應(yīng)2000噸鋼材，噸鋼材，分兩批交貨，某建筑公司向飛龍貿(mào)易公司支付定金一萬元。分兩批交貨，某建筑公司向飛龍貿(mào)易公司支付定金一萬元。合同成立后，某建筑公司實際只向飛龍貿(mào)易公司支付了合同成立后，某建筑公司實際只向飛龍貿(mào)易公司支付了5000元作為

57、定金，想等收到第一批鋼材后再支付元作為定金，想等收到第一批鋼材后再支付5000元作元作為第二批鋼材的定金。后來飛龍貿(mào)易公司毀約，沒有按時提為第二批鋼材的定金。后來飛龍貿(mào)易公司毀約，沒有按時提供鋼材，某建筑公司只好另行購買。之后，某建筑公司要求供鋼材，某建筑公司只好另行購買。之后，某建筑公司要求飛龍貿(mào)易公司承擔(dān)違約責(zé)任，并依合同規(guī)定定金數(shù)額雙倍返飛龍貿(mào)易公司承擔(dān)違約責(zé)任，并依合同規(guī)定定金數(shù)額雙倍返還定金。飛龍貿(mào)易公司不同意。飛龍貿(mào)易公司須返還定金多還定金。飛龍貿(mào)易公司不同意。飛龍貿(mào)易公司須返還定金多少？建筑公司可以申請其他賠償嗎？少？建筑公司可以申請其他賠償嗎？v分析：合同成立；定金是一種實踐合

58、同，以實際交付為準(zhǔn)，實際交付5000元，違約方雙倍返還收受的定金5000元的兩倍一萬元，還可請求因違約而造成的其他損害賠償可免責(zé)的不履行v因另一方當(dāng)事人對于合同的行為(另一方當(dāng)事人的干預(yù)和拒絕履行)，或者因為不可預(yù)見的外部事件(不可抗力)，一方當(dāng)事人可不履行合同，且不履行可免責(zé)。v對于可免責(zé)的不履行，另一方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行，但是沒有得到履行的一方當(dāng)事人通常有權(quán)終止合同，而不管履行是否可免責(zé) ?？擅庳?zé)的不履行的情形v（一）另一方當(dāng)事人的干預(yù) ：如果一方當(dāng)事人不履行，是由另一方當(dāng)事人的作為或不作為或由其承擔(dān)風(fēng)險的其他事件所致，則另一方當(dāng)事人不得依賴一方當(dāng)事人的不履行。v（二）拒絕履

59、行：（1）凡雙方當(dāng)事人應(yīng)同時履行義務(wù)的，任何一方當(dāng)事人得在另一方當(dāng)事人提供履行前拒絕履行；v（2）凡雙方當(dāng)事人應(yīng)相繼履行合同義務(wù)的，后履行一方當(dāng)事人可在應(yīng)先履行一方當(dāng)事人完成履行以前拒絕履行。免責(zé)v（三）不可抗力（force majure)：合同訂立后，不可歸責(zé)于任何一方，當(dāng)事人不能預(yù)見（主客觀標(biāo)準(zhǔn))、不能避免(無法阻止）并不能克服（造成的損失）的意外事故（包括重大自然災(zāi)害、重大的社會非正常事件）v不可抗力發(fā)生的后果:根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除當(dāng)事人不能履行合同、不能全部履行合同或不能按時履行合同的責(zé)任;不妨礙一方當(dāng)事人行使終止合同、拒絕履行或?qū)Φ狡趹?yīng)付款項要求支付利息的權(quán)利。但遲延

60、履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。免責(zé)v受不可抗力未履行的一方應(yīng)將障礙和對其履約的影響通知另一方，若另一方未在合理時間內(nèi)收到通知所造成的損失由負(fù)有通知義務(wù)的一方承擔(dān)v與情勢變更的相同之處： 在合同成立后發(fā)生的事件； 是成立合同時當(dāng)事人不能合理地預(yù)見到的事件； 是當(dāng)事人無法控制的事件。v與情事變更的區(qū)別： 適用的前提條件不同。艱難情形所指向的是根本改變合同雙方均衡的事件，包括一方當(dāng)事人履約成本增加或一方當(dāng)事人履約價值減少等情形，強(qiáng)調(diào)履約使一方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)加重，而不是履約不能。不可抗力要求具備無法控制、無法預(yù)見、無法避免、無法克服其后果四個條件，是一種不履約的抗辯理由，其指向是履約不能；v區(qū)別：